臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二九二八號
上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 甘義平上 訴 人即 被 告 辛○○指定辯護人 本院甲○辯護人上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 莫家駿右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二三一八號，中華民國九十年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四四五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於壬○○、戊○○、辛○○部分撤銷。
壬○○、戊○○、辛○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利，壬○○處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；戊○○處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年；辛○○處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。壬○○、辛○○、戊○○共同所得之新台幣壹仟參佰伍拾伍萬零肆佰元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、壬○○自民國八十三年三月一日起即擔任臺北縣林口鄉（以下簡稱：林口鄉）鄉長，綜理鄉政及管理該鄉自治事務，為依據法令從事公務之人員。而依（七十七年十一月十一日經總統令修正公布）廢棄物清理法第五條規定，該法所稱之執行機關為直轄市政府環境保護局、縣市環境保護局及鄉鎮市公所（執行機關其下則設專責單位，辦理一般廢棄物之清除、處理及稽查工作；依廢棄物清理法台灣省施行細則規定清潔隊為專責單位），林口鄉公所則由民政局（下設清潔隊）主管負責稽查取締違反廢棄物清理法之業務，就違規應處罰鍰者，係由鄉公所依同法第三十條規定，由鄉公所秘書核定處罰之。則鄉長明知鄉內有違反廢棄物清理法之情事時，自負有積極監察督促該鄉公所內主管稽查取締，並依法處罰違反廢棄物清理法人員之權責。另因林口鄉為台地地形，平均高度約為二百五十公尺，全鄉均屬山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條第三款規定之山坡地，對於違反規定不當使用山坡地者，林口鄉公所農業課主管負有舉發之責。鄉長於明知有違反山坡地保育利用條例及水土保持法之情事時，亦負有積極監察督促該鄉公所內主管舉發違反規定不當使用山坡地人員之權責。又依內政部八十二年十二月廿二日台八二內營字第八二八九四一五號函修正「營建廢棄土處理方案」，各縣(市)政府、鄉(鎮、市)公所負責該管轄區內棄土場之申請設置、審查或興建，以及棄土場之管理和違規棄土之處理。壬○○身為鄉長，對於未依規定申請許可，擅自在該鄉內提供山坡地供人傾倒棄土、污泥等建築廢棄物，違規不當使用山坡地，因而違反廢棄物清理法、山坡地保育利用條例或水土保持法規定時，依法負有積極監督鄉公所內相關主管人員稽查取締、處罰或舉發之作為義務。
二、緣有泰北磚廠股份有限公司（以下簡稱：泰北公司）於八十四年十月十二日，以泰北公司及蘇慶章所有坐落臺北縣○○鄉○○段中湖小段第一一六、一一六之一、一一六之三、一一六之四、一一六之五、一一六之九、一一六之十五、一一八之一、一一九、一一九之十一、一二○、一二○之一、一二○之二、一二一、一
二二、一二四、一二九之一、一二九之二、一二九之三、一三○、一三○之一等地號共二十一筆土地（以下簡稱：本件二十一筆土地），依法向前臺灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱：住都局）申請土地改良填方之工程執照（起造人為元鼎營造有限公司），於尚未經核准時，為壬○○知悉，竟萌利用鄉長對於監督事務直接圖利之犯意，並與堂弟辛○○、林口鄉代表會副主席戊○○基於犯意聯絡，由壬○○出面，以前開土地之填方工程應交由當地人承作，可就近照顧；若由外人承作可能引起鄉民抗爭，鄉公所清潔隊亦會取締為由，要求受泰北公司委託處理前述土地改良填方事宜之己○○將該填方工程交由當地人承作。經己○○同意後，戊○○即向不知情之鄭金元（業經原審判決無罪確定）等人借款，陸續交付現金或匯款壬○○或壬○○之妻朱明美（未據起訴）帳戶內，出資新台幣（下同）一千五百萬元。辛○○並另為壬○○覓得不知情之庚○○（業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）充當簽約名義人（即人頭）。八十五年一月十七日，壬○○等於林口鄉長辦公室內，由己○○、庚○○在有關本件二十一筆土地使用及再承攬填方工程之協議書上簽名（庚○○簽完名後隨即由辛○○帶離現場），己○○覺庚○○年紀尚輕，懷疑庚○○是否有能力處理本件二十一筆土地填方工程，遂詢問壬○○此事，壬○○答以鄉長身份不方便擔任契約當事人，乃由庚○○出名。己○○因知庚○○係壬○○之人頭，且壬○○並囑朱明美當場簽發，以朱明美為發票人、付款人均為泛亞商業銀行林口分行、發票日依序分別為八十五年一月二十三日、同年五月三十日、同年七月三十日，金額各為五百萬元、四百萬元及四百三十七萬元之支票三紙；另由在場之壬○○、戊○○依己○○之要求（保證）於該等支票上背書後，交付己○○收執，作為支付泰北公司上開土地回填土方之下水道、邊坡及沈澱池等工程費用（該三紙支票嗣除面額五百萬元之支票如期兌現外，餘均因存款不足退票）。己○○同時要求須待填方工程之雜項執照取得之後始得填方，並協議填方之土質應以地下工程挖掘棄土、山土為限，不得以廢棄物替代。詎壬○○、辛○○及戊○○三人於泰北公司尚未申請領得填方工程雜項執照前，即自八十五年三月間某日起至同年六月底止（確實日期均不詳），以上開二十一筆土地經營廢土場，每日均係二十四小時營業（分二班制），視卡車大小每傾倒一車次則收費一千元或一千二百元不等，提供不特定之卡車載往該處傾倒廢土、污泥等建築廢棄物，復未依內政部訂頒「營建剩餘土石方處理方案」規定合法處理。壬○○、戊○○並推由辛○○負責現場管理，收取現場卡車所繳付之現金；三人復先後僱用丙○○、丁○○（以上二人業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）及庚○○在該廢土場分別擔任收帳、看場、收取土尾單及指揮車輛進出等工作。壬○○明知依前開內政部「營建廢棄土處理方案」規定，對於未經依法申請許可，不得設置「棄土場」，且本件二十一筆山坡地，未先擬具水土保持計劃，送請目的事業主管機關會同主管機關核定，擅自設置廢土場供人傾倒廢土、污泥等建築廢棄物，違規不當使用山坡地，不符合內政部訂頒「營建剩餘土石方處理方案」之規定，已有違反廢棄物清理法第二十五條第二款及山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、水土保持法第三十三條之行為，本有積極監察督促鄉公所主管人員查報取締處罰或舉發之作為義務，竟為圖得違法經營廢土場之不法利益，對應積極監督之事務，故意不為監督促使鄉公所內相關主管人員取締處罰、舉發，藉以繼續違規營運，並獲取一千零十萬六千三百元之不法利益。另戊○○、辛○○則各分得一百四十四萬四千一百元及二百萬元。及至八十五年四月間，因省住都局通知履勘，經己○○前往現場，發覺該處已遭人傾倒廢土，責問壬○○後，壬○○始派人架設圍籬，停止經營。嗣因壬○○等違反原先與己○○之約定，己○○乃將上開工程轉由力工工程有限公司（下稱力工公司）提出申請，經台北縣政府於八十八年九月十七日以八八北府工建字第三五六七七九號函核准啟用。迨至八十八年八月十八日，有林口鄉之民眾匿名檢舉壬○○曾於八十五年三月至六月間，以上開土地供人傾倒廢土之事，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮警方於八十九年十二月五日，分別在壬○○位於林口鄉湖北村後湖十九之一號住處、戊○○位於○○鄉○○路○○○號住處及臺灣板橋地方法院檢察署等處，逮捕壬○○、戊○○及逕行拘提辛○○到案，並扣得戊○○持向鄭金元借款，由壬○○、戊○○、辛○○為共同發票人用以擔保之二千萬元本票一紙（影本留存，原本發還鄭金元妻鄭高
罔），與鄭金元由妻鄭高罔（因前述鄭金元出借款項之故）匯款朱明美或戊○○之匯款條三紙；又於八十九年十二月十八日，經警前往丙○○位於○○鄉○○村○○路七之八號四樓住處，查扣丙○○以個人所有筆記本記載在該廢土場經營期間為壬○○等人收支款項之帳冊一本。辛○○則於八十九年十二月五日，經檢察官當庭逮捕，並於同日偵查中自白上開非法經營廢土場之犯行。
三、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告即上訴人辛○○坦承受僱於上開廢土場擔任現場管理，並收取卡車傾倒廢土之現金等情；被告即上訴人戊○○亦自承有出資一千五百萬元與被告壬○○、辛○○共同經營廢土場之事實；被告即上訴人壬○○則坦承有自廢土場收取支票等情，然均矢口否認有貪污治罪條例之圖利犯行；被告壬○○辯稱：未與戊○○共同經營廢土場，在扣案帳冊上簽名，係因與辛○○間有私人金錢往來關係，與廢土場無涉。再有關廢土場內傾倒廢土是否合法，並非鄉公所主管。鄉公所應取締告發者，僅在於運送過程中有污染路面等情事或非廢土場內之任意傾倒行為。縱該廢土場內傾倒廢土之行為涉及不法，係歸鄉公所負責查報，亦非屬鄉公所主管監督之事務，而係目的事業主管機關即臺北縣政府之權責。且鄉公所亦曾就本件土地違規使用之情事，列冊查報函送臺北縣政府，自無何圖利他人之犯意或行為，亦無違背職務之行為。至鄉公所雖為廢棄物清理法所指之執行機關，但非主管機關，且鄉公所另設有專責單位清潔隊負責辦理，依林口鄉公所組織自治條例第十條及林口鄉清潔隊組織規程暨編制表之規定，關於違反廢棄物清理法行為之取締事項，及其他有關清潔工作之管理、督導及考核事項，均為清潔隊之任務，鄉長並未直接參與查報、取締廢棄物之事項，亦不需經鄉長核定，另有明確之職務分工及權責劃分。又依水土保持法第二條、第三十五條及山坡地保育利用條例第二條、第三十六條之規定，鄉公所既非主管機關，亦非罰鍰之執行機關，是本件縱有違反水土保持法及山坡地保育利用條例，亦非鄉公所所主管或監督，鄉公所充其量僅能就具體違規事實向主管機關即臺北縣政府舉發、查報，但此係基於「非主管事務範圍」之協助查報性質，並非貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「主管或監督」之性質，自與該條款之要件不合等語。被告辛○○辯稱：雖係受戊○○僱用管理廢土場，然並無公務員身分，應不構成圖利罪之共犯等語。被告戊○○辯稱：壬○○向其表示廢土場係合法，乃決定出資一千五百萬元。本件全由壬○○出面與泰北公司己○○接洽承作工程，對於簽約事項及過程均未參與，當時約定須申請核准後，始能供人傾倒廢土，不知壬○○未經許可即擅自經營等語。
二、查泰北公司及蘇慶章所有之本件二十一筆土地，自八十五年三月間某日起至同年六月底止，確曾遭人非法設置廢土場，而提供不特定之卡車司機，在該處傾倒廢土、污泥等建築廢棄物等情，業據證人己○○於警訊、偵查、原審中指述甚詳（見台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四四五號（下稱偵字卷）第七十二至七十四頁、八十九年度他字第二六二八號（下稱他字卷）第六十頁至六十六頁、原審卷一第九七頁筆錄）。而力工公司於八十六年、八十七年間，就本件二十一筆土地依「臺北縣廢磚場、廢魚池等凹地申請營建工程剩餘土石方回填恢復地貌申請作業程序」之規定，向臺北縣政府申請回填營建剩餘土石，原申請回填土方之體積為十五萬立方公尺，臺北縣政府則函覆可回填土石之體積僅為九九點六三五立方公尺，面積部分由原申請之回填土方五萬三千五百十四平方公尺，經臺北縣政府函覆得回填之面積僅為四點九公頃，有臺北縣政府八十六年十月六日八六北工建字第Ｍ五五四三號函、八十七年七月七日八七北府工建字第一四七五五九號函各一件在卷為憑（見他字卷第七十、七十一頁）。足見上開土地因遭人大量傾倒廢土，導致力工公司經臺北縣政府函覆得回填土方之體積及面積，均少於原所申請之體積及面積。再臺北縣政府環保局、農業局、地政局及工務局前曾於八十五年七月十二日，共同派員前往現場進行會勘結果，發現現場營建廢土堆置之數量為約四十三萬立方公尺、面積約十點八公頃、高度約四公尺，有八四重建字第○七七、○七八號建照棄土地點會勘紀錄一份在卷可考（見原審第一宗卷被告壬○○選任辯護人所提之被證四資料）。且經檢察官先後於八十九年十二月八日、同年月十八日會同臺北縣新莊地政事務所測量人員前往現場勘驗，有勘驗現場之錄影帶一捲、現場照片一本、勘驗筆錄二份及臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖一份在卷可參，復有土地登記簿謄本一份及傾倒廢土前後之照片四幀附於偵查卷可參（見他字卷第一○四至一二○頁，偵字卷第一七○、一七一、二○五、二○六、二二九、二三○、二三一頁，原審第一宗卷）。依本件二十一筆土地遭傾倒廢棄物之體積甚大、面積甚廣及深度非淺等情，顯見該處確曾遭人非法設置廢土場，並提供不特定之人大量傾倒廢土至明。
三、證人庚○○於警訊中係稱：大約於簽約（即八十五年一月十七日）後數日，即受僱前往該廢土場工作等語（見他字卷第三二頁背面）。及至原審則證稱：因家人不讓我在那裡工作，做一個月，過完年後即未去上班了（見原審卷一第二一四、五頁）。證人丁○○於偵查中證稱：約在八十五年農曆年前不到一個月時（經查八十五年農曆春節為八十五年二月十九日），受僱於被告壬○○在該廢土場工作，大約四個月即離職；離職係因空氣髒、滿身灰塵、下雨天很辛苦等語（見偵字卷第一一二頁至一一四頁）。依證人庚○○、丁○○上開所稱，被告等人應於八十五年一月底某日，即開始經營廢土場。然依扣案帳冊所載，被告壬○○、戊○○等簽收現金及支票之日期，係自八十五年三月間起至同年六月底止。且本件係於八十五年間發生，距案發時已近四年之久，證人庚○○、丁○○能否清楚記憶日期，已有可疑。而證人己○○於偵查中係稱：約在八十五年三、四月間前往該廢土場，發現該處已遭棄置廢土約三分之一等語（見偵查卷第六三頁背面）；證人丙○○於偵查中證稱：該廢土場係經營至八十五年六月底或七月中旬，詳細時間已忘記等語（見偵字卷第二三九頁背面）。及至原審亦稱：受僱期間為八十五年三月初至六月底等語（見原審卷一第一０七頁）。顯見證人己○○、丙○○亦因時間久遠，已未能明確記憶經營或發現時間，自不得以上開證人證言，逕行認定被告等經營廢土場之期間。而依扣案經營廢土場期間記載之帳冊所示，被告壬○○等簽收現金及支票之日期，係自八十五年三月間起至同年六月底止（見原審卷二第三四三至三四五頁勘驗筆錄）。以本件係被告壬○○、戊○○共同出資，倘二人係自八十五年一月開始經營，衡情二人應不可能於八十五年三月初，始前去取款，被告三人經營期間應係八十五年三月間某日起至同年六月底止。
四、被告壬○○因知悉泰北公司於八十四年間，就本件二十一筆土地向住都局申請土地改良填方之工程執照中，於尚未經核准前，遂以前開土地之填方工程應交由當地人承作，可就近照顧，若由外人承作，可能引起鄉民抗爭，鄉公所清潔隊亦會開立罰單等事由，要求受泰北公司委託處理前述土地改良填方事宜之己○○將工程交由當地人承作，經己○○同意後，即於八十五年一月十七日，在被告壬○○之林口鄉長辦公室內，由己○○與被告壬○○之人頭庚○○，就有關本件二十一筆土地使用及再承攬填方工程之協議書上簽名，嗣後被告壬○○卻未經主管機關許可，擅自將該等土地設置廢土場使用等節，業據證人己○○於警訊、偵查及原審證稱：泰北公司有於八十四年間，就泰北公司、蘇慶章所有如起訴書所載之二十一筆土地向當時之住都局申請土地改良填方之工程執照，於尚未獲准前，壬○○有跟我（己○○）表示希望工程交由當地人承作，後來就由壬○○承作土地改良工程，嗣於八十五年一月十七日在林口鄉鄉長辦公室，地主部分由我代表簽約，承作人部分由庚○○代表簽約，因我不認識庚○○，且原來曾一同洽談之國原營造公司，在簽約當時未到場，我因而詢問被告壬○○此事，壬○○表示他的身份不方便在契約上出名，所以推出庚○○此人，所以當時我已知道庚○○是壬○○的人頭，簽約時，被告壬○○、戊○○及庚○○、朱明美都有在場，當時我不認識被告辛○○及鄭金元，他們有無在場，我不知道，在場約有七、八到十個人，朱明美並當場簽發面額分別為五百萬元、四百萬元、四百三十七萬元之支票三紙，因我不放心庚○○此人，故要求被告壬○○、戊○○二人在上述三紙支票後面背書（保證），當時所簽訂之協議書內容並特別約定要於執照合法申請核准後及向工務局申請查驗，且特別強調不得傾倒廢土及垃圾，簽約後，一直到四月初因住都局通知要會勘，會勘結果發現現場已被傾倒廢土，我到現場發現該處被傾倒之廢土已接近他們申請回填總量三分之一，後來我有去找被告壬○○，壬○○說不好意思偷跑，並反問我執照申請下來了沒？當時泰北公司尚未申請上述執照下來等情明確（見他字卷第十八、二十、五十、五十一、五十二、六十至六十六頁，原審卷一第九七至一００頁）。證人蘇耀坤（即地主蘇慶章之子）於偵查中亦證稱：己○○是我家族極為信任之顧問，所以本件土地亦委由己○○開發規劃，之後該等土地遭壬○○傾倒廢土之事，己○○亦有向我報告過等語（見他字卷第六十六頁）。證人庚○○於原審證稱：於契約書上簽完名後即離開，對上開三紙支票之簽發及交付泰北公司等情均不知悉（見原審卷一第二一四至二一七頁）；證人吳健崧於警訊、偵查中均稱：係經戊○○介紹前往該廢土場，而由壬○○僱用在該處工作等語（見他字卷第三二頁背面，偵字卷第一一二頁）；證人丙○○於偵查中亦稱：係受僱於壬○○、辛○○、戊○○所經營之廢土場等語（見偵字卷第二二六頁）。被告辛○○於偵查中亦稱：因地主跟鄉長有認識，戊○○在鄉長辦公室泡茶，知道此事說要合作，才經營廢土場等語（見偵字卷第一四四頁背面）。已見被告壬○○確有經營該廢土場之事實。再依扣案帳冊所示，被告壬○○本人與其妻朱明美、媳婦詹金慧、司機李春種於帳冊上簽名，以示簽收款項或代收款項之紀錄，並經原審勘驗帳冊屬實，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷二第三四三至三四五頁）。被告壬○○於偵查、原審審理中並自承朱明美、詹金慧、李春種於帳冊上簽名，均係代為收取支票及現金。證人朱明美、詹金慧、李春種於偵查中亦到庭證稱彼等係代被告壬○○向丙○○收取上開現金及支票無誤。雖被告壬○○於偵查中辯稱：因被告辛○○時常在外面喝酒，始與朱明美、詹金慧等人代收款項，該等款項均有交給辛○○，僅係代收而已（見偵字卷第三一頁）。及至原審九十年一月十八日調查時亦稱：於帳冊上簽名係代收款項（見原審卷一第一四０、一頁）。惟被告辛○○於八十九年十二月二十八日經原審與被告壬○○隔離訊問時，則稱：被告壬○○時常缺錢需用錢周轉，因壬○○幫我許多忙，我就告知管帳之丙○○，如壬○○缺錢，可至該處拿錢，所以壬○○才會在帳冊上簽名，以表示壬○○有前往借錢周轉等語（見原審卷一第二九頁）。被告辛○○、壬○○就於帳冊上簽收之理由，互有不一，顯難採信，該等款項確係經營廢土場所得至灼。查被告壬○○既負責出面向己○○承包本件填土工程，並由其妻開立支票支付己○○，再僱用丙○○、丁○○至廢土場工作，復於經營期間或由本人、或家人前去廢土場收取經營收入之款項，足見被告壬○○確有經營該廢土場無疑。
五、被告戊○○於本院調查、審理中坦承與被告壬○○、辛○○共同經營本件廢土場，並出資一千五百萬元，占有百分之二十五股份；被告壬○○則有百分之五十股份；另被告辛○○負責管理現場，亦得分配百分之二十五利潤等情。證人丙○○於警訊、偵查及原審證稱：我受僱在該廢土場擔任開挖土機整地及收帳之工作，是被告辛○○及戊○○僱用我的，廢土場有時收票、收現金比較少，現金通常是被告辛○○在現場收的，收支票回來時就拿給被告壬○○及辛○○、戊○○，通常每車十五米都是收一千元，帳冊上除有特別註記收一千二百元外，否則大都收一千元，帳冊上所以有被告壬○○及朱明美之簽收紀錄，是因為被告壬○○有經營廢土場，而被告辛○○拿土尾單給他，我去收錢回來交給被告壬○○等人後，則由其等所簽收，被告等經營廢土場期間，所有帳目均在扣案帳冊上，被告壬○○及辛○○、戊○○均曾到過該廢土場，受僱期間為八十五年三月初至六月底等語（見偵字卷第一九八、一九九、二三六至二四○頁，原審卷一第一０五至一一０頁）。證人庚○○於警訊、偵查及原審則證稱：我（庚○○）於八十五年一月十七日有在林口鄉長辦公室與泰北公司訂約，係被告辛○○找我代為訂約，訂約時有被告壬○○、辛○○及己○○在場，其他人我不認識，當時在場的有五、六個人，我並有受僱於辛○○在該廢土場工作，薪水係辛○○發給我，廢土場係二十四小時經營，我每日上班時間約有五十至七十部的車子進場，有時沒有那麼多，進場的車輛係載運廢土及建築廢棄物等語（見偵字卷第一九、二○、一一五至一一八頁，原審卷一第二一七至二二三頁）。證人丁○○於警訊、偵查及原審中均證稱：我（吳建菘）經被告戊○○介紹前往棄土廠工作，再經被告壬○○僱用，戊○○有說廢土場要申請執照，廢土場係二十四小時經營，進場的車輛係載運廢土及建築廢棄物，我有看過被告壬○○、戊○○、辛○○到廢土場，都沒有停留太久，我在廢土場工作期間，沒有人前往取締過，戊○○有向我說他有出錢經營該廢土場，而且整○○○鄉○○○道被告壬○○有合夥經營的事情等語（見他字卷第三二、三三、四三、四四頁，偵字卷第十七、一一二至一一五頁，原審卷二第二三二至二三九頁）。依證人丁○○、丙○○、庚○○所稱，被告辛○○、戊○○確有與被告壬○○共同經營本件廢土場至灼。
六、依原審勘驗扣案本件廢土場經營期間所使用之帳冊，及參酌證人丙○○於偵查及原審調查時就帳冊部分記載內容之證言（見偵字卷第二三六至二四○頁，原審卷二第三四二至三四五頁），該本帳冊共有六十頁，其中【第一頁至第三七頁】係記載進場車次，【第三八頁背面】記載被告壬○○之配偶朱明美於八十五年五月二十九日簽收證人丙○○所交付之土尾錢支票八張及現金，共一百零五萬元（其中支票八張之面額分別為二十七萬七千五百元、二十五萬九千二百元、十一萬六千四百元、二十四萬四千八百元、六萬一千六百元、三萬四千五百元、三萬二千四百元、二萬元，現金一筆三千六百元，【第三十九頁正面】記載朱明美於八十五年六月十九日簽收發票日為同年八月二十七日、面額十三萬一千七百元之支票一張，【第四十六頁背面】記載被告壬○○於八十五年六月二十六日收受證人丙○○所交付面額分別為九萬九千元、二十三萬一千六百元、十三萬五千六百元之支票三紙，【第四十八頁正面】記載朱明美於八十五年六月二十二日收受面額共五十三萬九千元之支票共五紙（面額分別為六萬九千六百元、九萬七千五百元、十六萬八千元、十二萬五千九百元、七萬八千元），【第四十九頁正面】記載被告壬○○於八十五年六月十三日簽收發票日為八十五年七月二十日、面額二十四萬元之支票一紙，【第五十頁正面】記載朱明美於八十五年六月四日簽收面額分別為十二萬元及十四萬四千九百元之支票二紙、被告壬○○於八十五年六月八日收受丙○○交付之現金十萬元，【第五十頁背面】記載八十五年五月六日被告戊○○之配偶黃美雲簽收丙○○交付面額共一百三十四萬四千一百元之支票共六張（面額分別為十八萬九千六百元、十六萬七千八百元、十萬二千元、三十七萬二千元、二十二萬二千三百元、二十九萬零四百元）及現金十萬元，總計一百四十四萬四千一百元，【第五十四頁背面】記載被告壬○○於八十五年六月十八日收受丙○○交付大眾銀行支票面額十六萬六千五百元，八十五年六月二十日朱明美簽收丙○○所交付面額共十一萬零四百元之支票二張（面額分別為八萬五千二百元、二萬五千二百元），【第五十五頁正面】記載朱明美簽收面額共三十八萬一千三百元之支票三張（面額分別為二十二萬零五百元、八萬七千六百元、七萬三千二百元），【第五十五頁背面】記載朱明美於八十五年五月十八日收受現金三十萬元，同年月二十日由被告壬○○之司機李春種代為簽收面額各五十萬元之支票二張，共一百萬元，同年月二十七日由被告壬○○之子媳詹金慧代收六十萬元之支票一張，【第五十六頁背面】記載八十五年三月二十六日李春種代收面額各為十二萬元、二十二萬元之支票二張，同年三月二十八日被告壬○○簽收現金五萬元，同年四月十二日被告壬○○簽收現金八十一萬六千元，同年四月二十九日
被告壬○○簽收現金五萬元，同年五月八日李春種代收支票二張共二十三萬五千二百元（面額分別為十三萬三千二百元、十萬二千元），【第五十七頁背面】記載八十五年三月二十六日李春種代收現金三筆各為二萬一千六百元、八萬五千八百元、二十萬元，同日並代收支票二張面額分別為五萬五千一百元、二十八萬一千七百元，同年三月二十八日李春種代收面額十六萬零六百元之支票一張，【第五十八頁背面】記載八十五年三月二十三日李春種代收支票八張面額共四十七萬七千六百元（面額分別為六萬三千元、二萬七千二百元、二萬三千一百元、三萬六千元、三萬二千二百元、十萬六千八百元、十一萬二千七百元、七萬六千六百元），【第五十九頁背面】記載李春種簽收六紙支票面額分別為八萬一千元、二千元、六萬六千元、十萬四千五百元、十一萬六千四百元、五萬六千元，被告壬○○於八十五年三月十五日簽收支票二張面額分別為三萬四千元、十八萬四千元，【第六十頁背面】被告壬○○簽收支票六張面額分別為二十四萬六千四百元、十四萬五千八百元、十萬元、十一萬九千元、七萬七千元、三萬五千元，李春種代收支票五張面額分別為十一萬五千元、二十八萬六千六百元、十六萬元、四萬二千元、一萬二千元，有扣案帳冊一本及原審勘驗該本帳冊後所製作之勘驗筆錄在卷為證。依上開帳冊所示之簽收紀錄，被告壬○○、妻朱明美、子媳詹金慧、司機李春種所收取之支票及現金，共有一千零十萬六千三百元，被告戊○○由配偶黃美雲代收之現金及支票部分，則共一百三十四萬四千一百元，被告壬○○、戊○○於偵查、原審中並各自承朱明美、詹金慧、李春種及黃美雲，係分別為其等收取支票及現金等情不虛，證人朱明美、詹金慧、李春種與黃美雲於偵查中亦到庭證稱彼等係各代被告壬○○及戊○○向丙○○收取上開現金及支票。足見被告壬○○、戊○○於經營棄土場期間，分別所獲取之利益依序各為一千零十萬六千三百元及一百三十四萬四千一百元無訛。又本件廢土場於經營期間，提供不特定卡車傾倒廢棄物收款方式，一者係由丙○○持所謂之「土尾單」向卡車司機收取現金或支票，二者則係由被告辛○○收取卡車司機現場所交付之現金，而前者之現金及支票收入均記載於上述扣案之帳冊中，後者之收入則未記入帳冊等節，已據證人丙○○於偵查中證述明確（見偵字卷第二四○頁），被告辛○○於原審調查時亦供認上情無誤（見原審卷三第三一頁背面）。則被告辛○○所得既未經記入帳冊，自無從依帳冊認定所得利益。又被告辛○○於偵查中先稱所得之利益為七百萬元（見偵查卷第一四五頁）；及至原審調查、審理時則改稱僅實得二百餘萬元。另證人丙○○於偵審中均稱：辛○○曾表示有收得六、七百萬元之現金等語（見偵查卷第二四○頁、原審卷二第三五二頁）。然證人丙○○既僅係自被告辛○○處聽聞，並非親見之事實，自不得據以認定被告辛○○所得有六、七百萬元之現金。而依被告戊○○於原審供稱：曾親見該棄土場之日報表，該棄土場於經營期間共有三萬六千多台車次，惟不知每車次收款多少等語（見原審卷三第二０七頁）；及證人丙○○於偵查中證稱：該棄土場經營期間之獲利應不超過二千萬元等語（見偵查卷第二二七頁），本院審酌被告辛○○於現場收取之現金所得並未記入帳冊，經營與案發時間相隔已久，傾倒廢土之車次亦多，被告辛○○、戊○○與證人丙○○均已不復記憶清楚，本於罪疑唯輕原則，自應依卷內被告辛○○、戊○○供述，及證人丙○○各該證詞可得確定之最低金額即二百萬元，為被告辛○○所得之利益。
七、查前住都局曾於八十四年五月四日召開會議，會議中臨時提案第四項部分，係林口鄉公所所提出，提案內容係「為容納林口新市鎮開發及建築廢土，請於林口特定區設置廢土場，以維護區內水土保持」；決議結果則為「本案棄土場用地併臨時提案三決議，訂期勘查選定適當地點，並由林口鄉公所研提可行方案，報省建設廳協助辦理」。被告壬○○當時亦有與會出席，有上開會議記錄一份在卷可稽（見他字卷第五四頁至五九頁背面）。被告壬○○既代表林口鄉向住都局提議在該鄉設置廢土場，顯見被告壬○○當時明知於林口鄉內，尚未有經合法申請許可經營之廢土場。再證人己○○於偵查中證稱：與庚○○簽訂協議書內容，有特別約定壬○○等需於執照合法申請核准後始得施工，並應向工務局申請查驗，復特別強調不得傾倒廢土及垃圾，簽約後，一直到（八十五年）四月初因住都局通知要會勘，會勘結果發現現場已被傾倒廢土，我（己○○）到現場發現該處被傾倒之廢土已接近申請回填總量三分之一，後來我有去找壬○○，壬○○說不好意思偷跑，並反問我執照申請下來了沒？當時泰北公司尚未申請執照下來等語（見偵字卷第六三頁背面）。被告壬○○於原審調查時亦自承：曾見本件向住都局申請之卷宗，但案子來來回回一直未核准下來等語（見原審卷一第一四一頁）。足見被告壬○○明知本件填土工程未經申請許可，即擅自經營廢土場，供人傾倒廢土。再被告辛○○於偵查中坦承明知該廢土場不合法（見偵字卷第一四四頁背面）。被告戊○○於偵查中亦供稱：於廢土場經營期間即知違法經營，於知悉上情後，該廢土場仍有繼續經營等語（見偵字卷第一三二頁）。被告戊○○之妻黃美雲於偵查中亦證稱：我向丙○○收取現金及支票時，丙○○有向我表示該筆款項係自被告壬○○之廢土場所收回者等語（見偵字卷第三一六頁）。參以本件廢土場因未經許可設置，於經營期間，因未先擬具水土保持計畫，即在該處開挖整地，採取堆積土石，而有擅自使用山坡地違反山坡地保育利用條例第三十條第一項規定（七十五年一月七日修正公布）之情形，為林口鄉公所巡查員乙○○發現查報，被告壬○○曾於八十五年六月七日以林口鄉公所八五北縣林農字第八二一一號列冊函送臺北縣政府，後經臺北縣政府依同條例第三十五條之規定，對庚○○科以罰鍰（銀元）一萬五千元，有林口鄉公所八五北縣林農字第八二一一號函、臺
北縣政府九十年二月二十二日九十北府農山字第○五三九七○號函暨檢覆該府八十五年七月三日八五北農六字第二二四一二六號處分書一份在卷可參（原審卷一第二二九頁、第二三○頁）。足見被告壬○○、戊○○、辛○○均係明知該廢土場未經許可，仍共同經營甚明。被告戊○○辯稱：不知廢土場未經核准，顯非屬實。
八、被告等經營之廢土場，經檢察官於八十九年十二月八日前往現場勘驗，並錄製有錄影帶一捲（見偵字卷第一七○頁）。而經原審當庭勘驗該錄影帶所示，檢察官依到場之被告辛○○、證人庚○○、丁○○、丙○○及己○○協同指界而裁示挖土機司機深度（約三、四公尺）挖掘地下埋藏顏色較深之廢棄物內容種類，係含有廢土、污泥、鋼筋等建築廢棄物及紡織品、廢料等事業廢棄物；另有表層部分則挖掘出塑膠袋垃圾及醫療廢棄物，復有現場照片一本所拍攝經挖掘出之廢棄物內容種類可徵。惟本件廢土場之經營期間為八十五年三月間某日起至同年六月底止，距開挖時間已有四年之久，俱已如前述。則該表層部分所挖掘出顏色較為鮮明之塑膠袋垃圾及醫療廢棄物，顯係事後遭人棄置，應非該廢土場經營期間供人傾倒之廢棄物。再該廢土、污泥、鋼筋等建築廢棄物及紡織品、廢料等事業廢棄物部分，係檢察官依證人庚○○等人協同指界而裁示挖土機司機於地下約三、四公尺處進行深度挖掘所得，泥土、鋼筋及紡織品之顏色較深，外觀呈黝黑色，應已埋藏地下多年；被告辛○○於偵查中亦自承於經營期間，該處所傾倒廢棄物之深度約有三、四公尺（見偵字卷第一四七頁背面）。惟被告辛○○始終供稱僅供人傾倒廢土。雖證人己○○於偵查中指稱：現場有挖出拉圾等廢棄物（見他字卷第六四頁）。然參與經營之證人丙○○於警訊中證稱：我在棄土場擔任現場整地工作，負責指揮挖土機如何進行整地工作，就是所有進場的車輛上之廢土要如何傾倒，傾倒至何處（見八十九年度偵字第二二四四五號卷第一九八至一九九頁）。證人庚○○於偵查、原審則證稱：現場係供人傾倒廢土、泥漿等建築廢棄物，未供人棄置垃圾等語（見偵字卷第一一八頁背面、原審卷一第二一五頁）。證人丁○○於原審亦證稱：我在工作時，沒有看過有人倒檢察官勘驗現場時所挖出之塑膠袋等垃圾等語（見原審卷二第二三四頁）。依現場證人丁○○、庚○○、丙○○所稱，該廢土場僅係供人傾倒廢土而已。參以本件廢土場係開放性空間，且至案發已達三年之久，該廢土場亦可能遭人自行棄置廢棄物，被告經營之廢土場應係供人傾倒廢土、污泥等建築廢棄物；其餘紡織品、鋼筋、廢料等廢棄物，則屬無法證明。
九、按貪污治罪條例第二條前段係規定：「依據法令從事公務之人員」，雖用語與刑法第十條第二項之稱公務員者，「謂依法令從事於公務之人員。」略有不同，但應為相同之解釋，且刑法上之公務員未必同於公務員任用法上之公務員，只要係依法令從事於公務，即可視為公務員，不以具正式公務員身分為要件，而應決定於所從事之職務是否為公務為斷。至所謂公務，包括政府機關與公營事業機構之事務，以及公職人員行使其職權時所為之公事務等，故依法令而在政府機關，從事公務，或在公營事業機構，從事職務之人，以及中央及地方各級公職人員，均屬刑法上之公務員。被告壬○○係林口鄉鄉長，為公職人員，自屬刑法第十條第二項所稱之公務員，即為貪污治罪條例第二條前段所應適用之犯罪主體。再貪污治罪條例第六條第一項第四款所定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪之主管事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權限者而言；所謂監督事務係指有權監察督導之權限者而言。則事務雖非直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有監察督促之權責，即屬監督之事務。又所謂直接圖利，則係指可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言（最高法院七十一年台上字第二八五號、八十二年台上字第六七九一號判決參照）。查依本件廢土場經營期間所適用即七十七年十一月十一日修正公布之廢棄物清理法（嗣該法依序各另於八十六年三月二十八日、八十八年七月十四日、八十九年一月十九日、九十年十月二十四日修正公布）第五條第一項、第二項規定：「本法所稱執行機關，謂直轄市政府環境保護局、省轄市政府及鄉（鎮、市）公所；前項執行機關，應設專責單位，辦理廢棄物之清除、處理及稽查工作」；再同法第八條規定：「一般廢棄物清除、處理之運輸、貯存、工具、方法及設備，應符合主管機關或執行機關之規定」，同法第九條亦明定：「各級執行機關，應視實際需要，於適當地點及公共場所，設一般廢棄物貯存設備」；第十五條規定：「事業廢棄物之貯存清除或處理方法及設施應符合中央主管機關之規定」，中央主管機關行政院環境保護署依此訂定「事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」規範有採掩埋法處理之準則。另依本件廢土場經營期間所適用即七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第二條（嗣該法依序各另於八十七年一月七日、八十九年五月十七日修正公布）及八十三年五月二十七日修正公布之水土保持法（嗣該法依序各另於八十三年十月二十一日、八十九年五月十七日修正公布）第二條規定，前開二法所指之主管機關，在中央為行政院農業委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣市為縣市政府。另依卷附行政院農業委員會九十年十一月六日九十農水保字第九０一八二二二四八號函就本院函詢於山坡地違法設置棄土場，並已有供人傾倒建築廢土、廢棄鋼筋等物，其取締之流程為何？該棄土場所轄之鄉鎮公所，依法有無取締之權責乙案，亦函稱：一、．．二、有關山坡地違規案件之取締流程，依水土保持法施行細則第三十八條及山坡地保育利用條例第十五條之一規定，直轄市或（縣）市主管機關應參照行政區域或保育利用管理之需要，劃定巡查區，負責查報、制止及取締山坡地違規使用行為。因此，主要流程為查報、制止及取締三階段。詳述如下：（一）依目前
各縣（市）政府所訂「山坡地保育利用管理查報與取締要點」，鄉（鎮、市）公所應按村（里）山坡地分佈狀況及事實需要劃○○○區○○○○○路線，並指派巡查員負責查報並制止違規開發、使用行為。（二）經鄉（鎮、市）公所查屬違規者，應即填送制止通知書予土地經營人或使用人．．．並將查報表及制止通知書影本函報縣政府處理，及副知公所相關業務單位，依其權責逕行處理。（三）各縣（市）接獲各鄉（鎮、市）公所所送查報表，應依水土保持法相關規定取締查處（行政處分或移送法辦），如有涉及其他目的事業主管單位法規者，則移送各相關目的事業主管單位依其權責處理。三、有關鄉（鎮、市）公所有無取締權責，依前述規定觀之，鄉（鎮、市）公所應有制止違規行為並填具查報表權責，至於取締（行政處分或移送法辦）則為直轄市或縣（市）政府權責。四、另有關建築廢棄物之處理，除水土保持法規定外，內政部訂有「營建剩餘土石方處理方案」，已詳細規定其處理程序及分工權責；故於山坡地設置棄土場，應依該方案規定辦理，並應依環評法規定辦理環境影響評估，及依水土保持法規定擬具水土保持計畫送請主管機關核定後實施，未依規定辦理者，則由各權責機關依其相關法規查處。足見有關違法使用山坡地案件之取締，依水土保持法及山坡地保育利用條例相關規定，鄉（鎮、市）公所應按村（里）山坡地分佈狀況及事實需要劃○○○區○○○○○路線，並指派巡查員負責查報並制止違規開發、使用行為，並應即填送制止通知書予土地經營人或使用人，再將查報表及制止通知書影本函報縣政府處理，另有關建築廢棄物之處理，應依內政部訂定「營建剩餘土石方處理方案」處理。而依營建剩餘土石方處理方案第陸章第三項規定，應由縣（市）政府或鄉鎮市公所負責違規棄置剩餘土石與事業廢棄物之處理。被告壬○○辯稱：取締違反廢棄物清理法、山坡地保育利用條例及水土保持法等案件，均非鄉公所職權，亦非鄉長監督之事務，殊無可採。
十、被告三人經營廢土場期間，供人傾倒廢棄物係廢土、污泥等建築廢棄物。而依廢棄物清理法第二條第一項規定：「本法所稱廢棄物，分左列二種：一、一般廢棄物：垃圾、糞尿、動物屍體或其他非事業機構所產生足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物。二、事業廢棄物：（一）有害事業廢棄物：由事業機構所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物、（二）一般事業廢棄物：由事業機構所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物」；再依事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第二條第六款之規定，所謂之「建築廢棄物」係指營建或拆除建築物或其他工程所產生之廢棄物。則本件廢土場經營期間供人所傾倒之廢土、污泥等，要屬建築廢棄物，並為廢棄物清理法所稱之廢棄物無訛。雖依據內政部訂頒「營建剩餘土石方處理方案」規定，營建剩餘土石方之種類包括建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊。另依據行政院八十六年十二月三十一日台八十六內字第五二一○九號函示，明確認定剩餘土石方、磚瓦、混凝土塊為有用資源，非屬廢棄物範圍。倘「營建剩餘土石方」依「營建剩餘土石方處理方案」規定合法處理者，均不以廢棄物認定；惟如未依其規定辦理而隨意棄置，致污染環境者，仍屬違反「廢棄物清理法」之行為，則縣市環保局或鄉鎮市公所皆有權依前法稽查取締，有行政院環境保護署九十年九月二十五日九十環署廢字第００五九一二一號函在卷為憑。被告等未依該方案處理廢土、污泥等建築廢棄物，自有違反廢棄物清理法之規定。而廢棄物清理法第五條既明定執行機關為鄉（鎮、市）公所，及執行機關應設專責單位（依廢棄物清理法台灣省施行細則規定為清潔隊）辦理廢棄物之清除、處理及稽查工作，同法第三十條本法所定罰鍰之處罰由執行機關為之。且依林口鄉公所分層負責辦事明細表顯示，林口鄉公所則由民政局（下設清潔隊）主管負責稽查取締違反廢棄物清理法之業務，就違規應處罰鍰者，則由鄉公所依同法第三十條規定由鄉公所秘書核定處罰之，有卷附分層負責明細表可考。則鄉長明知鄉內有違反廢棄物清理法情事時，自負有積極監督該鄉公所內主管稽查取締，並依法處罰違反廢棄物清理法人員之權責；被告壬○○於原審亦供稱：就違反廢棄物清理法之部分，鄉公所係執行機關等語（見原審卷三第一八六頁）。被告壬○○身為林口鄉鄉長，依法令管理全鄉自治事務，自對該鄉公所內主管廢棄物清理法之稽查及處罰人員，負有監察督促之權責，竟仍夥同明知為非法經營之被告辛○○、戊○○共同擅自以本件二十一筆土地供人傾倒建築廢棄物，既未依上開環保署所訂定處理該等廢棄物，復故意不督促所屬主管人員前往稽查取締、處罰，藉以違法經營牟取不法暴利。被告壬○○顯係利用對於監督之事務，直接圖利無疑。
十一、查台北縣林口鄉全鄉土地，業經行政院依山坡地保育利用條例規定，於六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定為山坡地，台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告；復經行政院依水土保持法規定，於八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地，有台北縣政府九十年十一月二十三日九十北府農山字第四二二一六七號函在卷為憑。而由於山坡地開發極易造成水土保持破壞之特殊性質，自山坡地保育利用條例至現行公布施行之水土保持法均堅持「依核定計畫實施水土保持」之理念，若有違反，即受行政罰鍰甚或須負刑事責任。另依原臺灣省政府建設廳八十年七月二十五日府建四字第一六八四四號函示之內容（於八十三年四月十六日以府建字第一四九四七一號函修正），其第二項、第三項明定：「本要點所稱建築工程廢棄土，係指建造或拆除建築物，施工所產生不造成二次污染之廢石土方、磚瓦及混凝土塊等，但不包括施工拆除產生之金屬屑、玻璃碎片、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄物」、「建築工程廢棄土應棄置於政府機關或私人團體設置之棄土場；開挖地下室所產生之廢土，當地未設置棄土場可供棄置者，其自設棄土場之計畫，應納入施工說明書併建築計畫提出申請」。足見經營廢土場應先經申請許可，如係在山坡地設置棄土場，尤須依核定計畫實施水土保持。至有關山坡地之保育利用及水土保持之處理與維護，主管機關在中央為行政院農業委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣市為縣市政府，鄉公所固非屬執行機關。然鄉公所就違反山坡地保育利用條例及水土保持法，有查報舉發之權責，已如前述。而依卷附林口鄉公所分層負責辦事明細表所載之內容，對於水土保持工作之設計、指導與推行，及山坡地使用人申請使用與違規之查報，係鄉公所所屬單位農業課之主管權責（見原審卷第二宗卷）。被告壬○○於原審審理時亦自承對於山坡地違規使用之情形，鄉公所之農業課可以查報（舉發）等語（見原審卷三第一八五頁）。則鄉公所之農業課對於未經許可即擅自設置廢土場而不當使用山坡地之情形，既負有查報之權責，該事務依法雖非由
鄉長直接主掌管理與執行，然鄉長對於該有直接主掌管理與執行之所屬農業課之權責事項，依法令管理全鄉行政事務，自有監察督促之權責與權限，顯屬擔任鄉長職務之被告壬○○監督之事務甚明。況本件廢土場於經營期間，因未先擬具水土保持計畫，即在該處開挖整地，採取堆積土石，而有擅自使用山坡地違反山坡地保育利用條例第三十條第一項規定之情形，為林口鄉公所之巡查員乙○○發現查報，被告壬○○始於八十五年六月七日以林口鄉公所八五北縣林農字第八二一一號列冊函送臺北縣政府，後經臺北縣政府依同條例第三十五條之規定，對庚○○科以罰鍰（銀元）一萬五千元，有上開林口鄉公所函、臺北縣政府函暨檢覆該府之處分書一份在卷可憑（見原審卷一第二二九頁、第二三○頁）。益見被告壬○○就本件未經許可擅自設置廢土場不當使用山坡地之情形，有監察督促之權責與權限，自屬監督之事務。則被告壬○○即負有監督鄉公所內主管違反山坡地保育利用條例查報之人員權責，竟仍夥同明知該非法情事之被告辛○○、戊○○共同未經核准擅自在本件二十一筆土地經營廢土場，收費供人傾倒建築廢棄物，故意不加督促所屬主管人員查報，據以繼續營運牟取不法暴利，顯係對於此監督之事務，直接圖利至明。
十二、雖被告壬○○辯護人辯護意旨另以：圖利罪須有積極之行為為要件，被告壬○○對本件廢土場縱有違背職務，亦僅係消極未監督所屬人員查報、處罰而已，自與圖利罪之要件不合。另被告辛○○及其辯護人辯護意旨亦以：按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪之主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無身份者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院九十年台上字第六０四號判例）。被告辛○○係受命於實際出資人戊○○，擔任廢土場之現場管理人，雖從中獲取約二百萬元之利益，但此乃圖謀一己之利益，與戊○○、壬○○二人間之約定無何關係，被告辛○○自與被告壬○○、戊○○不成立共同圖利罪等語。惟刑法第十五條規定：對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。依貪污治罪條例第十九條規定，有關該條例之罪，自亦有刑法之適用（參照最高法院八十八年度台上字第三六一三號判決要旨：各被告分別為巒○管理處丹○工作站之在職公務員，均有防止得標商乘機盜伐林木之職責，尤應注意有無越界及偽設界木情事。如果故意不盡職責，負監督職責者，故意不切實督導所屬依法辦理及實施清查、比對職責者，亦故意不為清查、比對等工作，均係虛應故事而已，致發生得標商人，乘機以偽造界木、擴大伐區方法盜伐林木並公然加量運出之結果，依刑法第十五條規定違背作為義務之不作為犯，與以積極行為發生結果同，原判決竟置被告等人明顯違背作為義務於不顧，而為無積極作為之事證足證被告等有圖利得標商之情事，進而為被告等有利之論斷，於法顯有違誤。），該條例第六條第一項第四款之圖利罪，自不以積極行為為限。查被告壬○○依法有監督所屬人員處罰、查報本件違反廢棄物清理法、山坡地保育利用條例及水土保持法等違規行為之權責。所謂監督，自指積極督促而言。被告壬○○竟為牟取私利，故意消極不為督促，自與積極之圖利行為相同。再貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，無身分與有身分之人須彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖有此身分者本人，或圖得其他第三人不法之利益，始足當之，固迭經最高法院著有判決。惟本件被告三人共同謀議經營廢土場，並依約定比例分配利潤，已見被告三人有相互牟利之犯意聯絡。再倘被告三人係意在合法申請廢土場，縱因被告壬○○、戊○○身為鄉長、鄉民代表副主席，不便出名，亦得由被告辛○○為之。然本件被告壬○○出面與己○○洽談後，即由被告辛○○找來人頭庚○○代為簽約，再由被告壬○○、戊○○於交付己○○之支票上背書保證，亦見被告三人自始即有共同藉被告壬○○擔任林口鄉長之監督職務，非法經營廢土場牟利之犯意聯絡。又被告戊○○於本院調查、審理中坦承與被告壬○○、辛○○共同經營本件廢土場，並出資一千五百萬元，占有百分之二十五股份；被告壬○○則有百分之五十股份；另被告辛○○負責管理現場，亦得分配百分之二十五利潤等情。查被告三人共同經營本件廢土場，係由被告壬○○以鄉長身分向己○○取得填土工程合約；被告戊○○則負責出資；被告辛○○擔任現場管理，三人通力合作，始能取得經營廢土場之不法利益。被告三人除為自己利益外，亦有相互使對方得利之犯意，被告三人自得成立圖利罪之共同正犯。被告壬○○、辛○○辯護人此部分所辯，尚無可採。事證明確，被告三人犯行均堪認定。
十三、被告壬○○自八十三年三月一日起即任林口鄉鄉長，綜理林口鄉管理全鄉自治事務，為依據法令從事公務之人員，為被告自承在卷。被告壬○○對於未經申請許可，擅自在該鄉設置廢土場供人傾倒廢棄物，不當使用山坡地之行為，負有監督該鄉公所主管稽查取締及處罰違反廢棄物清理法；及查報舉發違反山坡地保育利用條例、水土保持法行為之責，竟故意不行使該等監督事務，與無該監督事務公務員身分，但明知上情之被告辛○○、戊○○共同經營非法廢土場，而得以直接圖利，核被告壬○○等所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪。被告等行為後，貪污治罪條例先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布，關於第六條第一項第四款對於監督之事務直接圖利罪之法定刑度部分，經比較新舊法律規定，關於有期徒刑部分固屬相同，惟罰金刑部分，新法係併科三千萬元以下罰金，舊法係一百萬元以下罰金，則以修正前即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定較輕，而有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定處斷。被告戊○○、辛○○雖非依據法令從事公務之人員，然二人與被告壬○○間，就本件圖利犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條例第三條及刑法第三十一條第一項規定，論以共同正犯。被告三人主觀以單一圖利犯意，於經營廢土場期間，分次取得之不法利益，應僅論以單純一罪。被告辛○○於偵查中自白犯罪（見偵字卷第一四四頁背面），應依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第八條後段規定，減輕其刑。
十四、原審對被告三人論罪科刑，固非無見。惟被告等犯罪時間，依卷內事證僅能認定為八十五年三月間至同年六月底止，原審認被告等係自八十五年一月間開始經營，尚屬無據。再被告等經營之廢土場係供人傾倒廢土等建築廢棄物，原審認被告等尚有供人傾倒事業廢棄物，亦與事實不符（詳如前述）。另被告戊○○於偵查中並未自白犯罪，原審依貪污治罪條例第八條後段規定，減輕其刑，亦有未合（詳如後述）。被告壬○○、戊○○上訴，否認犯罪；及被告辛○○否認構成貪污治罪條例之圖利罪行，固均無可取；然原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告被告壬○○身為鄉長之職；被告戊○○係鄉民代表會副主席，竟為求一己私利，未經主管機關合法許可前，即與被告辛○○共同非法經營廢土場，供人傾倒建築廢棄物牟利，公然違背法令，同時參酌被告三人經營期間不長；該等土地後經台北縣政府核准填土，被告戊○○犯後坦承部分事實；辛○○於偵查中即自白犯行，被告三人之圖利金額及公訴人對被告壬○○、戊○○、辛○○分別求刑八年、六年、六年等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十六條規定，各宣告褫奪公權如主文第二項所示。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第九條第一項定有明文。所謂「所得財物」，係指實際犯罪行為者自己或其共犯，因犯上述各罪而實際取得之財物。被告壬○○、辛○○、戊○○所犯上開貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管及監督事務直接圖利罪，所得財物依序各為一千零十萬六千三百元、二百萬元及一百四十四萬四千一百元，合計全部價額為一千三百五十五萬零四百元，應依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條列第九條第一項、第二項規定，諭知連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等之財產抵償之。扣案之帳冊一本，雖係記載被告三人經營廢土場之各項收支，然係丙○○個人所有，已據丙○○證述在卷（見偵字卷第二三六頁），故不為宣告沒收。至被告戊○○辯護人另以：本案係因被告戊○○於八十九年九月二十五日，向警方檢舉被告壬○○涉及選舉暴力及恐嚇欺壓善良百姓不法行為，而供出本件犯行及共犯被告壬○○，檢警則依被告戊○○所供加以追查始查獲本件其他共犯被告辛○○、鄭金元，被告戊○○已屬自首犯罪，應依修正後之貪污治罪條例第八條規定免除其刑等語。然自首係以對於未發覺之犯罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦只可謂為自白，不能認為自首。查本件被告壬○○等非法經營上述廢土場之事實，前於八十七年十月二十九日即據某化名「王心如」之人，向法務部調查局臺北市調查站檢舉，並經臺灣板橋地方法院檢察署分案處理，有該署八十九年度他字第一五三九號偵查卷影本一份在卷可參（見他字卷第八六至一○三頁）。而該化名「王心如」之人並非被告戊○○，亦據原審以電話向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官查詢，有原審辦理刑案電話查詢登記表一件在卷可稽。則本件犯罪事實於被告戊○○向警方檢舉時，既已經發覺而由檢察官分案偵辦中，被告戊○○縱有向警方檢舉或投案之舉，亦與自首之要件不合，自無從依修正後之貪污治罪條例第八條規定免除其刑。又被告戊○○於八十九年九月二十五日警訊中固供稱與被告壬○○共同經營廢土場，惟依該次警訊筆錄，及被告戊○○嗣後偵查中各次所供，均係指稱被告壬○○表示廢土場為合法申請，始參與投資，始終否認有犯罪行為。被告戊○○就本件與被告壬○○、辛○○共同非法經營廢土場之犯罪事實，顯未自白，自不得依貪污治罪條例第八條後段規定，減輕其刑。至被告辛○○雖亦否認有構成貪污治罪條例之圖利罪行，然被告辛○○係以不具公務員身分爭執有無貪污治罪條例圖利罪之適用，就本件與被告戊○○等共同非法經營廢土場之犯罪事實，於偵查初訊時即坦承在卷，被告辛○○自合於自白規定，併此敘明。
十五、查台北縣林口鄉全鄉土地，業經行政院依山坡地保育利用條例規定，於六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定為山坡地，台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告；復經行政院依水土保持法規定，於八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地，已如前述。
而被告等於上開山坡地供人傾倒廢土後，已有破壞地表之情形，初步認定已有致生水土流失，固有台北縣政府九十年十一月二十三日九十北府農山字第四二二一六七號函在卷為憑。惟本件公訴人於起訴事實僅載稱：被告三人於八十五年三月至六月間，以泰北公司及蘇慶章所有座落台北縣○○鄉○○段中湖小段第一一六、一一六之一、一一六之三、一一六之四、一一六之五、一一六之九、一一六之十五、一一八之一、一一九、一一九之十一、一二０、一二０之一、一二０之二、一二一、一二二、一二四、一二九之一、一二九之二、一二九之三、一三０、一三０之一等地號土地供人傾倒廢土、泥漿及建築廢棄物。並未記載被告等有違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項；或水土保持法第三十三條第一項規定，並致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之事實，自屬未經起訴。再公訴人起訴被告三人圖利罪部分，固經本院判決有罪；而被告三人共同利用職務上監督圖利，目的亦在於非法經營廢土場牟利。然刑法上牽連犯之成立，必須在客觀上，犯一罪之方法行為，為犯他罪之必要方法，或因犯一罪之結果，當然會引起他罪之犯罪行為，二者間須具有不可分之關係，且在主觀上，必須行為人之意思，不論其方法行為、或結果行為，均包含在其實行犯罪之意思之中，始足當之；方得依牽連犯裁判上一罪之法則，從一重處斷（最高法院八十七年度台上字第三五五七號判決參照）。被告等非法經營廢土場，客觀上並非必須以圖利方式為之，二者顯無不可分之關係（此與一般行賄公務員後，藉以經營色情、賭博情況相同），自不成立牽連犯，本院無從一併審理。又被告等雖有違反廢棄物清理法之規定，現該法亦有相關刑責規定，惟依被告等行為時之廢棄物清理法（即七十七年十一月十一日修正公布），僅有行政罰，依刑法第一條規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。被告等自不得以修正後之廢棄物清理法論罪。
十六 被告壬○○之配偶朱明美是否有明知係犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪所
得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買之情形，而構成貪污治罪條例第十五條之罪；或基於幫助之犯意，幫助被告壬○○犯上開本件之罪，因未據公訴人起訴，本院無從審究，應由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第八條後段、第九條第一項、第二項、第十六條、第十七條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 一 年 七 月 十 一 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏法 官 陳 國 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 棟 樑中 華 民 國 九 十 一 年 七 月 十 一 日附錄：本案論罪科刑法條全文八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器財、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。