臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三三八一號
上 訴 人即 被 告 曾太康選任辯護人 余西鈞右上訴人因違反國外期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四五二號，中華民國九十年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一○四三八號），暨不服臺灣臺北地方法院九十年度易更㈠字第一一號，中華民國九十一年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六○一一號，原經判決確定因非常上訴經撤銷確定判決）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反期貨交易法部分撤銷。
曾太康共同連續未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月。扣案之曾皓原、游憲文、鄒玉珍名義名片各壹紙、理財企劃書、合約書、投資策略計劃書、客戶異議四十條備忘錄、客戶聯絡電話內容及訪談記錄文件各壹份，均沒收。與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，扣案之曾皓原、游憲文、鄒玉珍名義名片各壹紙、理財企劃書、合約書、投資策略計劃書、客戶異議四十條備忘錄、客戶聯絡電話內容及訪談記錄文件各壹份，均沒收。緩刑參年。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、違反管理外匯條例等案件部分：（本院九十一年度上易字第一四二九號）㈠此部分經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告曾太康與施滄海共同犯公
司法第十九條第二項之未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定之罪，並審卓一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事、用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載事實證據及理由。
㈡被告上訴意旨仍否認犯罪，辯稱非負責人，是董事長之助理，僅處理行政事務，
未以公司名義經營業務行為，其僅於搜索筆錄簽名，竟被認為負責人而判罪，顯有不合云云，經查，被告係上開公司負責人，原判決已一一指敘甚明，被告所辯，要係卸責之詞，不足採信，其上訴為無理由，應予駁回。
二、違反國外期貨交易法等案件部分：（本院九十年度上訴字第三三八一號）㈠此部分經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告曾太康先後多次未經設立
登記，擅自以公司名義違法經營期貨顧問事務之犯行，係犯公司法第十九條第二項之違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定之罪，及期貨交易法第一百十二條第五款違法經營期貨顧問事業罪。所犯二罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條牽連犯規定，應從一重依期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪處斷。並認關於違法經營期貨顧問事業罪部分，被告提供電話簿、工商名人錄等資料交予鄒玉珍、游憲文、陳佳揚等人以電話訪問開發方式招攬客戶，介紹買賣外匯、分析行情，顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，且依刑法第三十八條第一項第第二款對於扣案之曾皓原、游憲文、鄒玉珍名義名片各壹紙、理財企劃書、合約書、投資策略計劃書、客戶異議四十條備忘錄、客戶聯絡電話內容及訪談記錄文件各壹份，均宣告沒收，其認事用法均無不當，應予援引，除原判決關於被告累犯之前科資料事實、證據、科刑加重理由外，其餘並引用地一審判決書之記載之事實、證據及理由。
㈡被告上訴意旨仍否認犯罪，辯稱：未雇用鄒玉珍、游憲文、陳佳揚等人，亦未對
外招攬客戶，證期會所指招攬客戶至海外開立美金帳戶，供客戶自行下單至國外交易，並非我國期貨交易法所能規範或處，行政機關之函旨，並無拘束法院之效力云云；經查上開否認雇用鄒玉珍等人及對外招攬行為等情，原判決理由已詳細論敘，並有證人黃雅瑄到本院證述明確；又關於企業顧問公司若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，已據財政部證券暨期貨管理委員會函示明確，有該會台財證㈦字第三三六七二、二八二四六號、台財證㈦字第四五三六九號函在卷可憑；再據期貨交易法第八十二條之立法理由所示，期貨顧問事業指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，雖須接受委任，對期貨交易有關事業提供資料、意見，自當包含委任前之招攬顧客之經營行為，是上開財政部證券暨期貨管理委員會之函示意旨，與期貨交易法第八十二條之立法理由並無不合，被告既未向主管機關申請許可，並發給許可證照，即擅自以上開公司名義提供場所設備及僱用業務員為客戶提供相關外匯資訊，供客戶自行下單交易，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，其有違反期貨交易法第八十二條第一項規定甚明。被告所辯，無非為推責之詞，不足採信，其上訴為無理由。
㈢查被告曾太康固曾於民國八十五年間因違反管理外匯條例案件，經原審法院於八
十六年三月二十七日以八十六年度易字第七四八號判決判處有期徒刑四月確定，於八十六年七月二十二日易科罰金執行完畢，惟該案經最高法院檢察署檢察總長提起非長上訴，經最高法院於九十年十二月十三日判決，撤銷原判決，由原審法院依判決前之程序更為審判，有最高法院九十年度台非字第四○一號判決附卷可按，該判決既經撤銷，即失其效力，自不得據為累犯之依據，原判決未及審究上情，而據為被告曾受有其徒刑執行完畢，五年內再犯本案，而認定為累犯，自有未合。被告上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告未經許可即經營期貨顧問事業，致觸刑章，惟尚無顧客委任被告為顧問，對期貨交易制度所生之損害尚非嚴重，並參酌其犯罪動機、手段、方法、犯後態度、香港居民等及其他一切情狀，量處有期徒刑五月，以示懲儆。
三、被告前後違反公司法第十九條之犯罪時間，相隔達二年餘之久，難認係基於概括犯意連續為之，顯見被告所犯兩罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，爰就被告所犯兩罪，定其應執行刑。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告（前示之累犯前科已撤銷不存在），有本院被告全國前案紀錄表附卷可按，未查明相關規定，即擅自經營金融業致犯刑章，經此次科刑之宣告，應足資警惕，無再犯之虞，本院認所處之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百七十三條、第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉法 官 范 清 銘
法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
違反期貨交易法部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日附錄本判決論罪科刑法條：
公司法第十九條第二項違反前項規定者，行為人各科一萬五千元以下罰金，並自負責，行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。