臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三四四五號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃福卿右上訴人因槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第四三一號，中華民國九十年八月二十一日第一審判決 (起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第二八八六號)提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案之改造手槍（管制編號0000000000）壹支、土造子彈貳顆均沒收。
事 實
一、甲○○於八十四年間某日，由綽號「小蔣」之不詳姓名年籍男子拿具殺傷力仿半自動手槍改造玩具手槍（管制編號0000000000號）一把，及供上述手槍所用具殺傷力之改造子彈四顆，至其基隆市○○街○○號一樓居所，託其寄藏，其即未經許可而無故寄藏上開槍彈，嗣至八十七年十一月一日中午十二時五十分許，在上開地點被警查獲，並扣得具殺傷力仿半自動手槍改造玩具手槍一把，供上述手槍用具殺傷力改造子彈四顆（鑑驗時已試射二顆）。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，上訴人即被告甲○○除否認上開槍彈具有殺傷力外，其餘事實均坦承不諱（見一審卷第二十八、二十九頁本院九十一年一月三日、一月二十二日筆錄），並有改造手槍一支、子彈四顆扣案可證（因鑑驗試發二顆），而扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：該槍係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍拆除槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；該子彈係土造子彈（具直徑約九釐米之金屬彈頭），採樣貳顆試射，可擊發，均具殺傷力。有該局八十七年十一月四日刑鑑字第八四二七六號鑑驗通知書在卷可按（見原審卷第二三頁）。被告空言辯指均無殺傷力，自無可採，其犯行即堪認定。又按本件扣案槍隻係鐵質製成，頗具重量，形狀與真槍無異，且附有彈匣，槍管已無阻鐵，非一般玩具手槍可比，按扣扳機可擊發。有該扣案改造手槍可考，核刑事警察局之上列鑑定並無瑕疵可指，被告請求再交其他機關重為鑑定其殺傷力，即核無必要，併此敘明。
二、核被告所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項之寄藏槍砲罪及同條例第十二條第四項之寄藏子彈罪。所犯二罪係出於同時地為之，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之寄藏槍砲罪處斷。起訴書認被告所為係犯同條項之持有槍彈罪，即有未洽。且持有行為為寄藏犯行所吸收，不再論處。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十九年七月五日修正公布，惟該次修正除將第十一條第一項中原規定為「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」部分，就文字修正為「未經許可，製造、販賣或運輸第四條『第一項』第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」外，關於該條項之罪之構成要件及刑度並未為實質之修正，自應逕行適用修正後該條例第十一條第四項之罪處斷，公訴意旨認應適用修正前該條例第十一條第四項之罪，容有誤會。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查起訴書係記載被告犯同上條例同條項持有槍彈罪，原判決改論以寄藏槍彈罪，而於理由內毫無論述，己有未洽。又按刑法寄藏係即成犯，於寄藏行為完畢時，即告完成，其後之持有該槍彈，乃犯罪之狀態繼續，即非行為之連續（司法院院解字第三六三二號解釋可參）。本件被告係於八十四年間某日受綽號「小蔣」之男子之委託代為收藏，於收藏當時行為已告完成，原判決竟認其行為繼續至八十七年十一月一日為警查獲止，而依據其前有犯麻醉藥品管理條例所處有期徒刑八月，於八十六年十一月二十二日執行完畢之前科，論以累犯，加重其刑，亦有未合。被告上訴意旨否認本件槍彈均具殺傷力，而指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有可議，則屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分，並諭知所處罰金易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍（編號0000000000）一支、土造子彈二顆，係違禁物，均依法宣告沒收，又其餘土造子彈二顆，因鑑定試射，已不具殺傷力，不另宣告沒收。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項原規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，此條項規定業經於九十年十一月十四日公布修訂廢止，不再適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條、罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 魏 新 國法 官 黃 聰 明得上訴。
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 錢 艷 鳳中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。