臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三四六八號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李聖隆右上訴人因過失致死案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四號，中華民國九十年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第四四三一號、八十八年度偵字第八一七七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係新竹市○○路○段○○○號甲○○婦產科診所醫師（亦為該診所負責人），為從事醫療業務之人；陳秀丹（業經原審判處有期徒刑十月，緩刑五年確定）係領有合格執照之麻醉護士，平日支援新竹縣市各醫院、診所為病患實施麻醉注射，亦為從事業務之人。民國八十七年六月二十九日下午七時三十分許，適有由甲○○實施定期產前檢查之孕婦劉聰慧，因出現落紅、不規則宮縮及子宮頸擴張二公分等症狀至甲○○診所看診，並於診所內待產。同日晚上十時十分許，因胎兒監視器出現胎兒心跳過速現象，甲○○乃建議改以剖腹生產，並經劉聰慧之夫乙○○同意後，甲○○旋即通知麻醉護士陳秀丹到場為劉聰慧實施麻醉注射，以利進行手術。此時甲○○於指示陳秀丹為劉聰慧麻醉注射時，本應注意陳秀丹取藥時，應親自核對藥劑容器之標籤外觀，或口頭詢問陳秀丹，以確認準備注射之藥劑確實無誤。而陳秀丹在甲○○指示下，為劉聰慧實施麻醉注射，亦應注意取藥時，須核對藥劑容器之標籤外觀，以確認注射之藥劑是否正確，以避免危險發生，且依二人專業智識、能力及當時狀況，並無不能注意之情事。二人竟均疏於注意，甲○○於陳秀丹取藥時，疏未注意親自核對藥劑容器之標籤外觀，或口頭詢問陳秀丹確認準備之藥劑無誤；而陳秀丹於準備藥劑時，亦疏未注意核對藥劑容器之標籤外觀。致於同日晚上十一時四十分許，陳秀丹在手術房內抽取藥劑時，將止血劑（Transamin）誤為麻醉劑（ Marcaine），並將誤裝之止血劑打入劉聰慧腰椎內，劉聰慧旋即感到身體癢並出現紅疹，並有抽筋情形。甲○○即指示陳秀丹施打抗組織胺藥物（ vena-B6），並電詢麻醉專科醫師陳忠麟，二人於通話中，陳秀丹再度確認藥劑後，始發現錯打止血劑之事，立即告知甲○○。甲○○隨即電請陳忠麟到場協助。同日晚上十一時五十二分許，甲○○將劉聰慧載往臺北榮民總醫院急救。惟劉聰慧因急性腦水腫合併腦疝形成，經急救無效，於同日凌晨四時二十分許不治死亡；體內之胎兒亦腹死胎中。
二、案經劉聰慧之夫乙○○告訴暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據被告即上訴人甲○○坦承係新竹市○○路○段○○○號甲○○婦產科診所醫師兼負責人，八十七年六月二十九日晚上十時十分許，為孕婦即被害人劉聰慧剖腹生產時，由麻醉護士陳秀丹到場麻醉注射，因陳秀丹於手術房內抽取藥劑時，將止血劑（Transamin）誤為麻醉劑（ Marcaine），並將誤取之止血劑注射於劉聰慧腰椎內，致劉聰慧急性腦水腫合併腦疝形成，送醫急救不治死亡，體內胎兒亦腹死胎中等情，核與共同被告陳秀丹供述及告訴人乙○○指訴情節相符，並經證人即到場協助之麻醉專科醫師陳忠麟、為劉聰慧急救之臺北榮民總醫院醫師趙灌中證述屬實，復有劉聰慧之病歷一件在卷可稽。而劉聰慧確因急性腦水腫合併腦疝形成，不治死亡，亦經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所八十七年三月二十四日（八七）法醫所醫鑑字第０六三三號鑑定書等在卷為憑。雖被告矢口否認有業務過失致死犯行，辯稱：陳秀丹預備為劉聰慧施打麻醉針前，曾在開刀房門口詢問陳秀丹針劑是否正確後，始進行手術準備工作，豈料陳秀丹竟錯拿針劑注射，實無從注意；且於陳秀丹錯打藥劑後，亦已盡力挽救，自無過失等語。
二、惟查：共同被告陳秀丹於偵查中供稱：「我是從包裝中將麻醉藥劑拆封放在桌面上，我轉到右邊準備消毒包，回來後隨手拿了那桌上的藥注射入死者身上，過了二分鐘之久，死者說她難過，李醫師進來，我便請示李醫師，便叫他太太請麻醉醫師來協助，在電話當中我才想起有小姐在傍邊會否藥有問題，我便再確認一下，是否那小姐有拿錯藥，．．．，當時桌面上沒有藥劑，只有我拿的那一瓶，後來再確認時桌上有二瓶，一瓶是麻醉劑，另一瓶是止血劑，我不知道止血劑是何人拿出來的，我只知道有一小姐走傍邊過，當時我正整理消毒包。」（見八十七年度相字第四一八號相驗卷第一七頁）、「當天由我備藥，約十一點半我進去手術房急救車上的桌面乾乾淨淨的並沒有藥，只有一格一格的小盒子裡面裝有藥劑，麻醉劑是裝在旁邊的鐵櫃裡，我將麻醉藥劑拿出放在桌面上並將外包裝撕開，尚未將玻璃蓋打開，我即轉身去準備其他用品。我準備時有一位小姐自我後面走來不知道拿何物放在桌上，我就再轉身回來即將桌上的藥打開抽取，之後就消毒實施麻醉注射。我就問病人有無反應，這時李醫師就進來了，病人才出現過敏現象。因為一直沒有出現麻醉之現象，且有過敏現象，才發覺不對勁。當時李醫師問我是否再補打一針，我看情形不對，我就問李醫師是否找麻醉醫師支援。李醫師在打電話時我才想到是否剛剛經過之小姐把止血劑放在桌上，我才想到是否打錯藥了，這時我才出去告訴李醫師說我打錯藥了。因為這二種藥劑的外觀很類似都是五ｃｃ的。」（見原審卷第三一、三二頁）、「我在實施麻醉注射時，甲○○只探頭說可不可以之後，就沒有在場指示。」（見原審卷第六三頁）、「麻醉藥品是李醫師的，由我準備，藥劑準備好後，李醫師沒有與我確認藥物有無錯誤或核對藥劑容器的外觀，在我實施注射前或實施注射時，李醫師沒有與我口頭再次詢問或確認，我準備藥劑時，李醫師沒有在場，我實施注射時，李醫師沒有在場，．．．每次李醫師都說可以麻醉了，沒有問說準備好了或針劑拿對否。」（見原審卷第一○○、一○一頁）依共同被告陳秀丹於偵查、原審所稱，被告指示陳秀丹實施麻醉、取藥時，並未親自核對藥劑容器標籤外觀，亦未口頭詢問陳秀丹確認所準備之藥劑是否正確無疑。再被告於偵查供稱：「麻醉時我有在場，麻醉完我便換手術衣。」（見八十七年度相字第四一八號相驗卷第九頁背面）、「施打麻醉時，我有在場，我看見陳秀丹抽好藥，另一小姐也將劉聰慧抱好姿勢，我想應無問題便去換衣服，我無法理解為何拿錯藥，是陳秀丹自己抽藥的。」（見八十七年度相字第四一八號相驗卷第一六頁）、「她準備的工作我沒辦法監督，因備藥是她的工作。因我也要做我的準備工作，．．．因為當時並不是我備藥的，只不過是打完針後一直沒有麻醉的效果，我才打電話去請問其他的麻醉醫師，此時病人也出現過敏現象，這時陳秀丹才發覺他打錯藥了．．．這二種藥劑外觀有外包裝，因為這是經過消毒無菌的，．．．應該在要使用時才將外包裝打開，否則就有被污染的可能。」（見原審卷第二九、三○、三三頁）、「在手術之前我有我的工作，護士有護士的工作，陳秀丹在準備時我是有看一下，他應該等我換好衣服再實施麻醉的。」（見原審卷第六四頁）依被告上開所稱，被告於偵查．原審調查時始終不曾供稱於陳秀丹備藥時，親自或口頭與陳秀丹確認所抽取藥劑是否正確，並辯稱：拿取藥劑為麻醉師之份內行政工作，醫師對此無監督之責。迨經原審將本件送請行政院衛生署鑑定結果，認：「醫師在指示有適當訓練及經驗之合格護士準備麻醉用之藥物時，尚須親自核對藥劑容器之標籤外觀，或口頭詢問護士，確認準備注射之藥劑無誤」後，被告始於原審審理時改稱：「在陳秀丹準備打針之前，我在開刀房門口有問她準備好了沒有，針劑拿對了否？她說準備好了，我才去做我手術前的準備工作。」（見原審卷第一○一頁）參以被告於原審審理時對被告陳秀丹所稱：「我在實施麻醉注射時，李醫師只探頭說可不可以之後就沒有在場指示。」被告僅答以「在手術之前我有我的工作，護士有護士的工作，陳秀丹在準備時我是有看一下，他應該等我換好衣服再實施麻醉的。」（見原審卷第六四頁）顯見被告於陳秀丹實施麻醉、取藥時，並未親自核對藥劑容器之標籤外觀，亦未口頭詢問陳秀丹確認準備之藥劑至灼。被告嗣後改稱於陳秀丹取藥時，曾有向陳秀丹口頭確認，顯係臨訟卸責之詞，不足憑信。
三、按麻醉係屬醫師法第二十八條第一項所稱之醫療業務行為（見行政院衛生署八十八年十一月五日衛署醫字第八八○六四二六五號函）；此項醫療業務行為原則上須取得合法醫師資格者始得為之，雖例外在醫療機構於醫師指示下之護士亦得為之（醫師法第二十八條第一項規定參照），惟在醫師指示護士為醫療業務行為情況下，醫師對依其指示而為醫療業務行為之護士，本當負有指揮、監督之責。再麻醉手術實施前之取藥行為，係屬醫療輔助行為。醫師指示有適當訓練及經驗之合格護士準備麻醉藥物時，尚須親自核對藥劑容器之標籤外觀，或口頭詢問護士，確認準備注射之藥劑無誤，以避免危險發生。被告為領有合格執照之婦產科專科醫師，應注意於指示麻醉護士陳秀丹為孕婦劉聰慧實施麻醉注射、取藥時，須親自核對藥劑容器之標籤外觀，及口頭詢問陳秀丹確認準備之藥劑是否正確，且依被告智識、能力及當時狀況，並無不能注意之情事，被告竟疏未注意，致未能及時發覺陳秀丹將止血劑（Transamin）誤為麻醉劑（ Marcaine），並將誤裝之止血劑注射入劉聰慧腰椎內，使劉聰慧因急性腦水腫合併腦疝形成，經急救無效不治死亡，體內胎兒亦腹死胎中，被告顯有過失，行政院衛生署醫事審議委員會亦同此認定，有行政院衛生署八十八年八月十八日衛署醫字第八八０五五六七四號函暨所附之該署醫事審議委員會第八八０七九號鑑定書、八十九年十月二十一日衛署醫字第０八九００二四四四０號函暨所附之該署醫事審議委員會第八九一八四號鑑定書、九十年七月十一日衛署醫字第０九０００四六六七三號函暨所附之該署醫事審議委員會第九００八０號鑑定書各一件在卷可憑。而劉聰慧係因腰椎麻醉錯打止血劑，致急性腦水腫合併腦疝形成，急救不治死亡，已如前述，足見陳秀丹誤用藥劑，及被告於指示陳秀丹取藥時，未確認藥劑無誤等之過失行為，與劉聰慧死亡間，具有相當因果關係。
四、被告辯護人於原審另辯稱：本案發生係因負責支援之麻醉護士陳秀丹誤以止血劑為麻醉劑，而錯將止血劑施打入劉聰慧脊髓，陳秀丹當時未發覺錯拿藥劑，故未立即轉告被告，致被告不知陳秀丹取錯藥劑之事。而在同案被告陳秀丹取藥之際，被告本身亦在準備開刀之前置工作，如洗手、消毒、更換衣服等。迨見劉聰慧於麻醉後之產生不適症狀，以為係過敏，除施打抗過敏針外，為治患者，已速找最好的麻醉醫師陳忠麟協助救治，並將病人送榮總由婦產科主任趙灌中醫師救治，全程隨車全力救治，救治過程並無不當，實已盡救治義務，自不得認被告有過失之犯行。況醫療業務與取藥係分屬不同管理負責階層，在大型醫院醫生負責開處方，由藥劑師負責配藥給患者，倘醫師所開之藥物劑量完全正確，但藥劑師拿錯藥或劑量配錯，導致患者服藥後發生傷亡情形，就藥師配藥之過程，因非屬醫療業務，僅為行政行為，醫生無庸就配藥過程加以監督，自不負任何刑責。本案情形亦類似醫生與藥劑師間之配搭情形，被告不可能緊跟在陳秀丹旁監督取藥是否正確，正如一般醫生不可能去監督藥劑師是否依照醫生所開立之處方配藥，亦從未有因藥劑師取錯藥或配錯藥，而責令正確下處方之醫生擔負刑責。本案既因麻醉護士陳秀丹個人疏失錯取藥劑，顯不得令被告共負刑責，否則醫生豈不人人自危，隨時憂懼遭受刑罰，致未敢全力投入救人之舉，反而有礙病人權益等語。惟醫師法第二十八條第一項明定執行醫療業務原則上以須取得合法醫師資格為限；護士僅例外在醫療機構於醫師指示下方得為之。又藥品調劑屬藥師之業務，藥師法第十五條第一項第二款定有明文。而護理人員法第二十四條規定：「護理人員之業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」依上開法條規定，藥品調劑本屬藥師之權限，醫師對藥師有關藥品調劑之行為，依法自無指示、監督之責，是以醫師對藥師拿錯藥或劑量配錯之行為，自無須負責。惟醫療業務既屬醫師之權限，雖可於一定條件下委由護士執行，但仍須在醫師之指示下為之，護士不得單獨執行醫療業務。則在醫師將醫療業務交由護士執行時，對於護士之行為，自應負指示及監督之責。倘醫師未盡指示、監督之責，致護士執行醫療業務具有疏失，醫師亦須負監督不週之過失責任。被告辯護人以醫師與藥劑師間之獨立執行業務，據以類比本案醫師與護士間存有監督指示之關係，顯有誤會。又麻醉手術實施前之取藥準備行為乃醫療輔助行為，此項工作雖可以由醫師本人或護士執行，但在醫師親自施打注射麻醉劑時，應注意確認注射之藥劑無誤，所注意之範圍在於核對藥劑容器之標籤，或口頭詢問備藥護士確認。而醫師信賴有適當訓練及經驗之合格護士，並指示準備麻醉用之藥物，亦須核對藥劑容器之標籤外觀，或口頭詢問備藥護士確認等情，有行政院衛生署九十年七月十一日衛署醫字第０九０００四六六七三號函暨檢附之醫事審議委員會第九００八０號鑑定書各一件在卷可考。本件被告於指示護士陳秀丹取藥時，未親自核對藥劑之容器外觀，或口頭詢問陳秀丹準備藥劑是否無誤，致陳秀丹誤用藥劑，業經查明如前，被告顯有未盡監督責任之過失，自不得因陳秀丹係專業謢士，即認被告並無過失。被告辯護人此部分所辯，尚無可採。
五、被告辯謢人於本院另稱：（一）護理人員法第二十四條第一項行政院衛生署對於「護理業務」曾函釋：「護理業務之執行，係以護理及醫學專業知識與技術評估病患健康之違和及功能，設計護理計劃，執行護理活動並協助醫師執行醫療行為，具有高度專業性技術及獨立，與一般勞務之提供性質不同。」（⒒⒎衛署保五○二五八二號函）足認「協助醫師執行醫療行為」即醫療輔助行為係屬護理業務範圍，而護理業務之執行具有高度專業性、技術性及獨立性，亦無可疑。陳秀丹係合法護理人員及領有合格執照之麻醉護士，使用何種麻醉藥品進行麻醉，固應依醫師指示，護理人員應無斟酌餘地，惟準備醫師所指示使用之麻醉藥品則為護理業務範圍，應由護理人員依其專業、技術而獨立為之，況陳秀丹復經受訓取得麻醉護士資格，並具十年以上臨床經驗之護理人員，其受聘為產婦劉聰慧實施麻醉，有關麻醉藥品的準備更應屬於麻醉護士獨立運作之業務範圍。則被告對於歸屬麻醉護士業務範圍且秉持護理專業性、技術性及獨立性運作之麻醉劑備藥工作，不應有監督義務與責任，否則形同醫護不分，權責不明。（二）醫師與護理人員間有相信彼此醫療行為、醫療輔助行為完全依正規醫療、護理準則實施，此為刑法上之信賴原則，或醫學上之信賴原則。陳秀丹係經過受訓領有合格執照之麻醉護士，並經麻醉護士訓練完成，亦有十二年歷練之專業護理，則被告信任陳秀丹取藥準備之醫療輔助行為，應依臨床正規護理準則執行，自應有醫療信賴原則之適用。又醫師對於護理人員執行專業備藥工作時，基於專業分工及分層負責之團隊運作，自不宜予以不當之干涉。而法條所稱「醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」，就本案而言，應指護理人員不得擅行：⑴對那位病人實施麻醉；⑵採行全身麻醉或局部麻醉；⑶使用那一種麻醉藥劑麻醉，及劑量須聽從醫院指示為之。本件麻醉劑之備藥工作屬護理專業事務，無庸醫師指示。況被告陳秀丹於行為時，並無身心異常癥兆及反常舉止，被告對陳秀丹備藥行為自有充分信賴，則陳秀丹錯將止血劑誤為麻醉劑之過失，顯與被告之指示無關，被告自無過失責任。（三）按刑事法過失理論上，對於行為人不能預見犯罪構成要件結果者，不予處罰。陳秀丹曾受台大醫院麻醉護士儲備訓練及格，並具十二年麻醉護士臨床經驗，復取得護理師及護士資格，而於行為時身心狀況正常，被告自無從預見陳秀丹將二種不同針劑混淆，顯有欠缺預見可能性，自無監督過失責任。惟本院就被告辯謢人指稱（一）有關「護理人員資格之麻醉護士，依醫師指示所為麻劑之備藥工作，是否屬於護理專業」部分，函詢行政院衛生署，經該署以九十年十二月二十七日衛署醫字第○九○○○七六八九九號函載稱：「查醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。麻醉係屬醫療行為，至其備藥工作屬醫療輔助行為，依護理人員法第二十四條規定，得由護理人員在醫師指示下行之。」（見本院卷）則依衛生署上開函文所示，麻醉備藥工作屬醫療輔助行為，護理人員仍須在醫師指示下始得為之。被告辯護人指稱陳秀丹為麻醉劑備藥，係護理人員基於專業性、技術性及獨立性為之，被告應無監督責任，顯無可採。再陳秀丹係於七十一年六月畢業於國立台北護專，並於七十九年六月二十九日入新竹市護理師護士公會執業；另於七十四年八月一日至七十五年七月三十一日，在國立臺灣大學醫學院附設醫院麻醉部接受麻醉護士儲備訓練一年，並於七十五年八月至七十六年二月一日止任職於該院麻醉部擔任護士職務等情，有新竹市護理師護士公會九十一年二月二十二日竹市護字第九一○○三號、國立臺灣大學醫學院附設醫院九十一年二月二十六日（九十一）校附醫麻字第九一○○○○三○七三號函在卷可考。依上開事證，固足認陳秀丹為一經驗豐富之麻醉專業謢士。惟如前所述，藥品調劑依法係屬藥師之業務，醫師對藥師有關藥品調劑之行為，依法本無指示、監督之責，對於藥師拿錯藥或劑量配錯之行為，自無須負責。惟麻醉係屬醫師法第二十八條第一項所稱之醫療業務行為，依法應由具有合法醫師資格之人為之；而在醫療機構於醫師指示下，始得由護士為之。則陳秀丹既僅具有護士資格，無論麻醉專業技術如何優良，依法仍須於醫師之指示下實施麻醉，被告亦有指示、監督之責。則醫療行為中之信賴關係，自應限於依法得獨立執行醫療業務人員，如上開醫師執行醫療業務與藥師從事藥品調劑間，始有適用。又陳秀丹雖係合格專業麻醉護士，然被告依法仍有指示監督之責。而被告於本院審理時亦自承：「六月二十九日當天晚上我診所準備生產的孕婦只劉聰慧一人。當天晚上十點多時診所沒有其他急症病患候診。孕婦生產時除有關護士人員可進出外，其他人不得進出。」（見本院九十一年三月二十一日訊問筆錄）則被告於陳秀丹備藥麻醉時，並無其他急診病患，被告自無不能注意之情事。被告辯護人以陳秀丹為合格專業麻醉護士，對於陳秀丹錯取藥劑，無注意期待可能性，亦不足取。事證明確，被告犯行堪以認定。
六、查被告為執業醫師，自為從事業務之人。被告因業務上之過失，致劉聰慧死亡，，核其所為，係犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並於同年月十日公布施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法。
七、原審調查結果，適用刑法第二百七十六條第二項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，同時審酌被告過失程度、所生危害、與被害人家屬達成和解、賠償被害人家屬之損失（有和解書、新竹市東區調解委員會調解書為憑）及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，同時審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可稽，乃因一時過失，致犯刑章，現已與被害人家屬達成民事和解，告訴人於原審亦表示不願追究，經此科刑後，應足資警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏法 官 陳 國 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 棟 樑中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十六條第二項：
因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。