臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三五四三號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 蔡承先選任辯護人 李進成
黃勝文右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院，九十年度訴字第一○一○號，中華民國九十年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第五○四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡承先於民國八十九年四月間與陳森進約定，各出資新台幣（下同）一百萬元，共同成立經營網路咖啡店，詎竟意圖供行使之用，於八十九年四月十八日，在臺北縣中和市○○街○○○號一樓心象會計工商事務所，向不知情之呂俊傑詐稱已獲得陳森進之授權，而由呂俊傑在表明蔡承先與陳森進共同出資二十萬元成立「網路奇緣資訊行」並由蔡承先擔任負責人文義之合夥契約及同意書上，偽造陳森進之簽名而偽造該合夥契約及同意書，並由呂俊傑偽刻陳森進之印章，蓋用營利事業統一發證設立變更登記申請書、登記印鑑卡、委託書等文書上，向臺北縣政府申請設立網路奇緣資訊行，均足生損害於陳森進及商業管理之正確性。蔡承先復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，趁經營該資訊行之機會，於八十九年五月至八月間，陸續以「代班、公關」、「進出場名單」、「垃圾用品」、「清潔用品」、「飲料物料」、「電信費用」等不實之名義，以易持有為所有之意思，挪用業務上所持有之合夥資金達十八萬零二百九十二元，用以支付私人開銷，並登載於業務上所掌管之帳冊上。案經陳森進訴請偵辦，因認被告蔡承先犯有刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書及第三百三十六條第二項業務侵占、第二百十五條業務登載不實等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有判例可循（最高法院三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三○○號判例參照）。
三、本件公訴人認被告蔡承先涉有前開偽造文書及侵占等罪嫌，無非係以被告坦承要求呂俊傑在合夥契約及同意書上簽署告訴人陳森進之名字，並刻告訴人之印章，蓋用於申請設立登記文件上及以合夥資金支付部分私人開銷，且據告訴人指訴歷歷及證人呂俊傑之證述，並有匯款委託書、往來明細表、同意書、營利事業登記證、合夥契約、帳冊、統一發票電信費收據、設立登記印鑑存底、收據等在卷足憑為其論據。訊據被告蔡承先固坦承委託代書呂俊傑辦理營利事業登記證，合夥契約及同意書都是代書寫的，印章也是代書刻的，惟堅決否認有何偽造私文書、業務登載不實或業務侵占之犯行，辯稱：告訴人陳森進同意伊當負責人，陳森進電話聯繫時授權伊全權處理設立登記之事，告訴人傳真身分證影本給代書，合夥契約書是代書寫的，公司登記章也是代書刻的；沒有用私人名義報帳支付私人開銷，朋友幫忙，沒有收費用，請朋友吃飯，告訴人稱店裏花的錢，都記載帳目中，以後再來協議那些可以報，那些不能報；代班是員工休假時伊負責看店，公關是指開店時請朋友來幫忙，無法開收據，不知道該用何名目記錄，跟薪水一起列，新的帳冊就直接寫薪資，其他員工薪水也是一樣，由公關費更正為員工薪水等語。經查：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條
定有明文，然依我國民法之規定，合夥契約並非要式之法律行為，故當事人間並不須另為其他特定行為，而於意思表示合致時，合夥契約即為成立，合先敘明。告訴人於本院調查時稱：是有合夥要開網咖，當時一個人出資一百萬（參本院九十年十一月八日開庭筆錄）；與被告是合夥的（參本院九十年十一月二十七日開庭筆錄），是告訴人與被告間應存有合夥契約關係無疑。又告訴人稱：（問當時有沒有約定誰去辦開店的雜事？）當初是被告去辦的（參本院九十年十一月八日開庭筆錄），而本件合夥契約書及同意書上負責人蔡承先及合夥人陳森進之簽名與印文，均係被告蔡承先委託代書呂俊傑所為，有證人呂俊傑於原審證述在卷；蓋公司行號之經營者往往因無暇親自辦理，或不諳行政程序，將辦理營利事業登記之申請手續委託特定之相關人（如代書）代為辦理之情形，在一般實際商業交易習慣上，甚為常見。辦理合夥商號之營利事業登記依規定需有合夥契約書，此經證人呂俊傑證述明確，本件被告與告訴人既已同意共同出資合夥開設網路咖啡店，並辦理營利事業登記，則不論由被告二人親自辦理或委託他人辦理營利事業登記，均應依規定出具以被告及告訴人名義簽署之各項文件；而被告及告訴人若係委託他人辦理營利事業登記時，二人應已同意（明示或默示）受託人簽署辦理登記時所需之各項以被告及告訴人名義之文件（如本件之合夥契約書），蓋若告訴人不同意簽署辦理營利事業登記應具備之文件，則如何以合夥名義聲請營利事業登記？再告訴人稱其同意由被告負責看店，而辦理營利事業登記，應登記商號負責人，則被告指示呂俊傑以被告名義為商號負責人提出申請，以告訴人為合夥人，並出具出具同意書，亦屬事理之常，否則無人擔任負責人，必將不能完成營利事業登記。另合夥事業須裝潢、事務費等其他費用，故商業實務上商號之登記資本額與實際之出資額常不一致，故本件合夥契約上登記資本額為二十萬元，此與前述商業實務並不相悖；況本件合夥契約為代書呂俊傑提供之制式範本，並非被告自行增訂，而合夥契約登記資本額為二十萬元，被告及告訴人出資均為百分之五十，盈餘分配，依出資比例分配，二人之權益相同，告訴人並無不利之處，故雖合夥契約第六條約定由蔡承先擔任負責人，人事任用權負責人全權處理，惟因被告既為商號負責人，則其有人事任用權，亦屬正當。又以本件登記資本額而論，實不足以支應本件商號之電腦硬體、房屋租金及裝潢等費用，此有被告提出之各項收據及總工程款估價表（二百萬元左右）附卷可憑，復參以告訴人依被告之指示傳真身份證影本予受託辦理營利事業登記之代書呂俊傑等情，益證告訴人已概括授權被告辦理合夥之營利事業登記相關事務，並同意呂俊傑辦理營利事業登記時所為包括簽署合夥契約書、同意書及刻辦理文件所需之印章等所需之各項行為，故告訴人否認有授權被告簽署合夥契約書、同意書及刻印章，顯與事理不符，不足採信，被告辯稱告訴人有授權伊全權處理開店事宜等語，應堪採信。
㈡按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之；合夥
之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之，但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行，民法第六百七十一條定有明文，故我國民法就合夥事業之管理定有相關規定。本件被告與告訴人為合夥出資經營網路咖啡店，並約定由被告看店及處理相關店務，而推定由被告擔任該網咖店之負責人，應尚符合一般社會通念。又被告與告訴人二人出資比例相同，權利義務亦均等，則被告為開設及經營之各項花費，告訴人為合夥人，依法自得隨時檢查合夥之事務及財產狀況，並得查閱帳簿；另被告在帳簿上記載之各項名目支出，是否屬於應由合夥財產負擔之花費，被告與告訴人自可依約定共同決定。⑴告訴人於原審時陳稱：有約定被告負責看店，有同意被告看店可以領薪水，沒有約定多少錢等語（原審卷第七十四頁），是告訴人同意由被告負責經營管理，並支領薪水，惟未約定多少錢，且帳冊上除公關費每月三萬五千元（八十九年五月至八月）外，沒有記載被告薪水，故被告在帳冊上記載之代班公關費與被告所稱係薪水及請朋友幫忙而支付之便當費用相符；又此項費用，告訴人既尚未同意，自待嗣後由被告與告訴人共同決定是否屬合夥財產負擔之花費即可。⑵網路奇緣咖啡店係於八十九年四月十八日申請，隔日即完成營利事業登記，此有台北縣政府營利事業登記證一紙在卷可參，則被告認其於八十九年四月間籌設階段使用家中之（00）00000000號（被告之妻盧淑涓名義）電話，及個人於八十九年四月至六月在經營業務上使用之行動電話0000000000號（蔡承先名義）等費用，應列入合夥事務之花費，亦屬合理；又家用電話並無每次通話之記錄，而告訴人為證明該等費用是否全部係為合夥事務之支出，要求被告提出每通電話之通聯記錄，與常理有違，是被告在帳冊上所列之電信費用，自亦屬尚待由被告與告訴人共同決定是否屬合夥財產負擔之花費。⑶舊帳冊中並無營業稅、娛樂稅之記載，然實際上有此部分之支出，八十九年七月份娛樂稅一萬一千七百七十七元、同年八月份娛樂稅六千八百六十一元、同年九月份娛樂稅六千八百六十一元、同年八月份營業稅二千九百四十元等，此有台北縣稅捐稽徵處營業稅及娛樂稅繳款書在卷可憑，足見被告舊帳冊之記載並不完全，告訴人對該帳冊固多所質疑，然被告亦已承認當時對帳目之製作沒有經驗，其後已另製作一份新的帳冊，告訴人亦承認被告已將新帳冊交給告訴人（參本院九十年十一月八日開庭筆錄），故告訴人於合夥清算時可再重新與被告對帳。⑷告訴人亦稱知道有一人幫忙被告廣告設計，一人幫忙製作招牌，及阿德順便幫忙看店，另請被告朋友（四人至十人）幫忙組合電腦硬體，請木工趕工於一週內完工等語，則被告所記：招待木工師父等花費一萬元，及被告招待幫忙之朋友等花費共一萬五千元，尚屬合理；而告訴人是否同意支出該等費用，自亦待由被告及告訴人共同決定。綜上，被告辯稱：告訴人同意開店支出的錢，都記在帳冊中，以後再來協議那些可以報，那些不能報，與陳森進對帳後會記入新帳本等語，應值採信。另被告與告訴人對帳後重新列帳，並提出八十九年四月份至十二月份間之各項收據，由其所列之新帳冊及收據互核，並無證據證明被告有何業務侵占之款項。至被告在舊帳冊上將九十年七月七日及同月十日購買必勝客披薩食品之費用，分別為七百四十五元及五百九十五元，在發票上記載垃圾袋、清潔劑，記載之名稱固有不符，然實際上既有此支出，且此為食品，應係由被告及朋友、員工食用之，被告實無必要虛偽記載此項食品費用之支出，卻反而漏列上開數倍於食品費用金額之娛樂稅、營業稅？再由被告所提出之各項支出收據，可知支出項目繁雜，偶一發生錯誤，亦不無可能，是被告辯稱其係記載錯誤等語，尚屬可採。又該段期間的開銷帳目，告訴人稱八十九年八月有對過一次，那一份裡頭有很多都有問題，然被告因告訴人對該舊帳冊多所質疑，且被告亦已承認當時對帳目之製作沒有經驗，其後已另製作一份新的帳冊，告訴人亦承認被告已將新帳冊交給告訴人（參本院九十年十一月八日開庭筆錄），告訴人仍據舊帳冊指訴被告犯嫌，即有未當，至於應否列入合夥事務之花費，亦應由被告與告訴人共同決定，尚難以被告記載之名稱錯誤即認定被告有侵占之犯行。
㈢按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥人於合夥清
算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百六十八條及第六百八十二條第一項分別定有明文；而同法第六百八十九條亦規定：退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。又同法第六百九十八條規定：合夥財產，不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之；同法第六百九十九條規定：合夥財產，清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。被告辯稱：當時在附近陸續有相同的店開幕，造成店的虧損，告訴人因而急著要退股；合夥是事實，後來因經營不善，告訴人要求退夥；（問雙方有無會算？）沒有；... 三月份有收入，但價格從六十元跌到二十五元，所以後來虧本了（參本院九十年十一月二十二日、二十七日開庭筆錄），故本件告訴人係因查看合夥商號帳冊時發覺合夥商號經營虧損，而要求退夥或解散合夥，然按諸前揭民法合夥之相關規定，合夥財產必待與他合夥人間之結算或合夥清算後，方可請求分配合夥財產，被告與告訴人既已約定被告在帳簿上記載之各項名目支出，應由被告與告訴人共同決定是否屬於應由合夥財產負擔之花費，則帳簿記載之支出尚待被告與告訴人共同確定，而告訴人亦須待完成合夥財產結算或清算，方可請求分配合夥財產，斷不能以帳簿記載之支出，未經會算即認被告有侵占犯行。
四、綜上所述，被告與告訴人間關於上開合夥事務之支出所列帳冊，應否由合夥財產負擔，容有爭執，惟尚難認被告有何偽造文書之犯行，本件實屬合夥財產清算之民事糾葛，此外，復查無其他積極事證足認被告有何公訴人所指之偽造文書、業務登載不實及侵占之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭判例意旨及說明，自應為被告無罪之諭知。原審本同上之見解，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，公訴人上訴指摘原判決不當，仍認被告有偽造有價證券之犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 黃 聰 明法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月中 華民 國 九十一 年 二 月 二十一 日