臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三六九號
上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 林富村律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四八四號，中華民國八十九年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一一四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○被訴詐欺及行使偽造私文書部分均無罪；被訴違反證券交易法部分免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告乙○○於民國（下同）八十六年間係金山證券股份有限公司（下稱金山證券公司）復興分公司之業務推廣部職員，於八十七年二月間日離職，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，明知自己投資股票失利，負債累累，竟於八十六年四月間在金山證券公司復興分公司向甲○○誆稱：坐落台北縣板橋市的住宅是其所有的，夫婿於大陸經商，而旅居日本的母親看好台灣股市，處理日本不動產抵押貸款，近期㩗資金新台幣（下同）五千萬元回台灣投資股市云云。致甲○○信以為真，因而誤信乙○○償債能力無虞而陸續借予金錢，言明日息七厘（貸款一萬元利息七元），乙○○為取信沈女，借款初期尚有還款，嗣於八十六年十月四日向甲○○借款二百萬元、八十六年十一月二十六日借款一百二十萬元、八十七年二月二十三日借款三十萬元、八十七年三月六日借款二百萬元，共計借款五百五十萬元，約明八十七年四月十日前清償，乙○○利息付至八十七年四月即無力清償本利，甲○○始知受騙。又八十六年二月初，甲○○在被告之蠱惑下，利用其夫賴清印之帳戶，各出資一百萬元，合夥投資股票生意，因乙○○稱一時無現金，是其投資一百萬元合夥金，乃由甲○○貸與。蔡女嗣於八十六年二月二十一日返還二十萬元，餘欠款八十萬元，則訛稱已代為購買開發股票十張，使甲○○信以為真，即不再催討八十萬元，嗣甲○○鑒於開發公司八十六年現金增資，認股繳款期限至八十六年九月六日止，乃向乙○○索取現金認股繳款書，詎乙○○續誆稱已代沈女繳款，而於八十六年九月十九日囑甲○○償還認股股款十四萬元，甲○○乃將存摺、印章交乙○○提領十四萬元，嗣經甲○○向金山證券公司查詢，始發現乙○○根本未在賴清印之帳戶內購買開發股票十張，亦無代墊認股股款十四萬元一事。
（二）甲○○曾於金山證券復興分公司開設帳戶，帳號為00000000000，委託該公司買賣股票，詎乙○○未徵得甲○○之同意，偽造甲○○出具委託書及股權轉讓申請書，於八十七年二月二日將甲○○所有之國巨股票四千股，利用吳明娟在金山證券所設一四００－三帳號內賣出。復於八十七年三月二十六日以前開手法，利用吳明娟之帳戶盜賣沈女所有之開發股票二千股，另開發五百股、新壽五百零九股以零股方式出售，計得款五十多萬元。嗣甲○○於八十七年三月底，因急需資金週轉，乃電話指示乙○○出售存於集保戶內之所有股票，乙○○推託搪塞，甲○○發覺有異，始查知上情。
（三）因認被告乙○○涉有刑法第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十條、證券交易法第一百七十七條第三款等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術，使他人陷於錯誤，因而將本人或第三人之物交付為其成立要件，若行為人並無為自己或第三人不法所有之意圖，或其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度台上字第二六０號判例）。
三、訊據被告乙○○對曾向告訴人甲○○借款、共同出資一百萬元以賴清印名義開設帳戶投資股票買賣、及代告訴人領取國巨建設公司、中華開發公司、及新光人壽公司股票（下稱國巨股票、開發股票、及新光股票），並分別在吳明娟帳戶賣出及以零股方式賣與丙○○等情，固均坦承不諱，惟堅決否認有何詐欺、偽造文書、及違反證券交易法等犯行，辯稱其原先僅係金山證券公司復興分公司推廣部職員，已於八十六年十二月間離職，並非營業員，其因遭受友人拖欠，曾多次向告訴人借款周轉，並未施用詐術，且自八十六年四月十七日起至八十七年四月十五日止，共匯款清償九百八十四萬五千二百零六萬元，迄今僅積欠三百餘萬元，又關於以賴清印帳戶投資股票部分，雖由告訴人代墊八十萬元，然被告自八十六年二月十四日至八十七年三月二十二日已陸續存入該帳戶共計一百零六萬七千五百八十四元，亦未向其佯稱代為購買開發股票十張，另被告曾託友人交付十四萬元購買開發增資股票，並向告訴人收取十四萬元，惟事後經友人告知開發公司無賴清印資料而未繳款，故已將十四萬元交還告訴人，其餘國巨、開發、及新光股票，均係經告訴人同意借用，由告訴人在委託書上蓋用印章，再由被告出賣，並無告訴人所指之犯行等語。
四、經查：
（一）違反證券交易法部分按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查被告行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日修正公布，於同年月二十一日生效，將其中第一百七十七條第三款「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令」之處罰規定，予以刪除，該刑罰規定業經廢止。本件檢察官起訴被告涉嫌違反證卷交易法第一百七十七條第三款之罪部分，因新修正之證券交易法既已廢止對於該行為之刑罰，不論被告行為時有無違反證券交易法之行為，均已不得再依修正前證券交易法之刑罰規定予以處罰。
（二）詐欺借款五百五十萬元部分⑴查被告曾於八十六年十月四日向告訴人甲○○借款二百萬元、八十六年十一月
二十六日借款一百二十萬元、八十七年二月二十三日借款三十萬元、八十七年三月六日借款二百萬元，共計五百五十萬元，約明八十七年四月十日前清償等事實，有告訴人所提之匯款單、及提款紀錄等影本多紙，及被告與告訴人結算後於八十七年三月十一日書寫之借據乙紙（偵查卷第四十五頁）、及被告於八十七年三月二十三日簽發之本票影本乙紙（偵查卷第四十六頁）在卷可稽，另被告與告訴人於八十七年五月二十一日在案外人王慧娟辦公室商談解決債務問題後，由王慧娟代擬之協議書記載之債權數額亦為五百五十萬元，有協議書影本可按（原審一卷第一九七頁），被告於偵查中亦坦承積欠告訴人五百五十萬元乙節不諱（偵查卷第六十九頁），則被告事後以結算前之匯款資料（即八十六年十一月二十日匯款二百零一萬二千六百元）辯稱僅積欠告訴人三百餘萬元乙節，尚無可採。
⑵告訴人雖指稱被告借款時係詐稱：坐落台北縣板橋市住宅是其所有，夫婿於大
陸經商，而旅居日本的母親處理日本不動產抵押貸款，將以五千萬元投資股市云云，致其陷於錯誤等語。而被告則堅決否認借款時曾施用任何詐術。按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例）。查告訴人原先指稱被告於八十六年四月間起有詐欺借款之犯行（偵查卷第三頁告訴狀、偵查卷第五十九頁），惟被告提出其自八十六年四月間至八十七年四月十五日曾多次匯款與告訴人之證據資料後，告訴人即改稱被告在八十六年九月以前之借款未施用詐術，至八十六年九月間開始施用詐術等語（偵查卷第一三一頁之告訴狀），則告訴人前後所指稱被告詐欺之時間、方法，已非完全一致。另被告與告訴人於八十七年五月二十一日在案外人王慧娟辦公室商談解決債務問題時，並未提及被告借款時曾施用上開詐術，有錄音帶譯文可稽，並經證人王慧娟證述在卷（原審一卷第一五七頁至一九六頁、原審二卷第二十二、二十三頁），至於王慧娟另證稱：被告曾表示其母親在日本向銀行貸款後，即可清償被告積欠王慧娟之債務等語（原審二卷第二十四頁反面），係被告與王慧娟間之事由，與被告向告訴人借款時有無施用詐術之待證事實無關。另證人蘇碧櫻證稱：事後其偕同告訴人與案外人杜天興見面時，杜天興曾表示被告母親在日本貸款有問題，請被告稍晚一下等語（原審一卷第一四四頁），然此業為證人杜天興所否認（原審二卷第一四六頁反面），且蘇碧櫻所證述者僅為事後陪同告訴人與杜天興見面之情形，而蘇碧櫻與杜天興均非本件借款之當事人，亦均未參與或在場見聞被告向告訴人借款時之情形，故蘇碧櫻證述之情形亦與被告借款時有無施用詐術之待證事實欠缺關聯性，亦不足資為不利於被告之論據。故告訴人之上開指訴，並無確切之補強證據足以證明確與事實相符，亦不足資為罪證。
⑶被告自八十六年四月間起即陸續向告訴人借款，其間亦陸續清償，被告並按一
萬元每日七元計算之利息之支付告訴人，利息計支付至八十七年四月十日止等情，業據被告及告訴人分別供述一致（偵查卷第六十頁、第七十頁、本院卷第八十九頁）；又被告自八十六年四月十七日至八十七年四月十五日間，曾陸續匯款或存款十三次共九百八十四萬五千二百零六元至告訴人或其指定之帳戶內，均有匯款回條聯、存款存根聯、及匯款委託書等影本可憑（偵查卷第一一五頁至一二０頁、原審二卷第二四三、二四四頁），亦為告訴人所不否認（參見偵查卷第一三一頁告訴狀、本院卷第九十二頁）；又告訴人指稱被告係於八十六年十月四日起向其詐借二百萬元，事後再陸續詐借共五百五十萬元，惟依據上開還款紀錄，被告在告訴人所指詐欺日期之後，即自八十六年十一月二十日至八十七年四月十五日間止，仍陸續付款七次共四百八十八萬五千九百三十一元與告訴人，且被告書立前開借據及本票後，於八十七年三月二十五日、同年四月一日、及四月十五日仍三度匯款共五十七萬二千三百三十一元與告訴人；由上述情節以觀，足見被告與告訴人間原先即有密切之金錢借貸關係。再查關於告訴人借款與被告之原因，業據告訴人於偵查中供稱：「她（被告）跟我說她有困難，需要錢周轉。」，及「因為是朋友，所以借錢。」等語綦詳（偵查卷第七十頁、第一五九頁反面）。故就上開情節綜合觀察，告訴人顯係因與被告長期有金錢借貸往來，且又基於朋友情誼，始同意多次借款與被告，而被告雖曾多次向告訴人借款，然原先均按期清償，並依約支付利息，且借款時亦表明係因經濟困難周轉之需，事後又書立借據及本票與告訴人，在經案外人王慧娟協調時仍承認欠款並同意以首飾質押（原審一卷第一九八頁協議書），似此情節，自難認其自始有何為自己不法所有之意圖，及曾施用何種詐術之可言，告訴人亦難認有何陷於錯誤之可言，自與刑法上詐欺刑責之構成要件不符，僅屬民事糾葛而已。
（三）詐欺投資款八十萬元部分⑴被告與告訴人約定各出資一百萬元，以告訴人之夫賴清印名義開立帳戶投資買
賣股票，其中被告之出資一百萬元係由告訴人以借款方式代墊，之後被告已於八十六年二月二十一日返還二十萬元等情，業經告訴人及被告供述一致，該一百萬元既係由告訴人同意借款代墊，事後被告又已清償二十萬元，且雙方確曾將該等款項存入賴清印之帳戶，並以賴清印之帳戶多次買賣股票，足見被告於告訴人約定合夥購買股票時，並無意圖為自己不法所有，施用詐術使告訴人交付一百萬元之詐欺犯行，告訴人亦非陷於錯誤而借款墊付，則即使被告事後仍積欠告訴人八十萬元未償還，亦顯屬民事債務問題，與刑法上詐欺罪之犯罪構成要件不相適合，要無詐欺犯行可言。
⑵被告另主張自八十六年二月十四日至八十七年三月二十二日業已陸續存入賴清
印及告訴人在彰化銀行城東分行帳戶共一百零六萬七千五百八十四元，作為賴清印帳戶買賣股票補足價金之用，已超過八十萬元等情；而告訴人除否認八十六年二月十四日之二萬一千元、及八十七年三月二十二日之八萬五千元兩筆存款外，對其餘之九十六萬一千五百八十四元並不否認，僅指稱已分兩次歸還被告墊付之三十六萬五千元及十萬元，其餘各筆款項或為被告給付之借款利息，或為股票買超墊補，金額不大，由被告應支付之利息即已扣抵云云，有告訴人在原審及本院所提之告訴補充理由狀可稽，由此堪信被告至少已陸續在賴清印帳戶內存入九十六萬餘元，作為在賴清印帳戶合夥超買股票墊款之用，該等款項顯已超過被告積欠告訴人之八十萬元。至於告訴人雖陳稱已於八十六年五月三十日自賴清印帳戶提領三十六萬五千元予被告（本院卷第五十四頁），然而告訴人所憑之證據僅係告訴人自行記載之記錄（偵查卷第一四二至一五０頁，告證十九），並非賴清印銀行存摺之提領記錄，亦非經被告會算之帳冊，已難遽予憑信；至於被告支付上開各款之用途，被告及告訴人雖均各執一詞，然此亦僅屬雙方結算認知之問題，不足以證明被告係意圖為自己不法之所有或意圖獲取免除債務之不法利益。
⑶另查告訴人所提被告書寫交付之帳簿（偵查卷第十九頁、告證八），係記載三
月十四日至十六日開發共十張，另記載「一一八×五」及「一一九×六」等字樣；而賴清印帳戶內確於八十六年三月十四日以融資方式買進開發股票二筆，各五千股，其中五千股之單價為一一八元，另五千股之單價為一一九元，有分戶帳影本可稽（偵查卷第一五二頁），經核確與被告在該帳簿所記載之情形完全相符，並無不實可言。而告訴人所提告證二十（偵查卷第一五一頁）上關於八十六年三月十日入開發股票部分之記載，雖與分戶帳上八十六年三月七日融資買入開發五千股、又融資賣出開發五千股之記載不同，然該帳戶自八十六年二月間至同年三月間，另有多次買進賣出開發股票之紀錄，且被告與告訴人係合夥投資買賣股票，該帳戶內所有買賣之股票，日後均應依據帳戶內之買賣記錄及盈虧情形做為雙方結算之依據，並非由被告替告訴人代購股票，自不能僅憑被告自行記載之簿冊內偶有不符之處，即認被告有告訴意旨所指之犯行。
（四）詐欺增資股款十四萬元部分被告對於曾在告訴人銀行帳戶提領十四萬元乙節固不諱言，惟辯稱其原已交付十四萬元委託友人繳納開發增資股票之股款，惟事後經友人告知開發公司無賴清印之資料而未繳款，故於與告訴人打牌時已將十四萬元以信封裝妥交還告訴人等語。經查證人杜正興已證稱在告訴人家中看過被告交信封袋與告訴人，但不知是什麼錢及裝了多少錢等語（原審一卷第一三四頁），另被告與告訴人在王慧娟辦公室商談解決債務問題時，被告亦始終堅稱在告訴人家中打牌時，已將十四萬元以信封袋交還告訴人等語，有告訴人所提之錄音帶譯文可稽（原審一卷第一七八頁、一七九頁、一八二頁），該錄音帶並經原審當庭勘驗無訛，且經送法務部調查局鑑定結果，亦未發現有中斷痕跡，有勘驗筆錄及法務部調查局鑑定通知書可按（原審卷第二００頁、第一七六頁），而告訴人對曾收受被告以信封袋裝之現金乙節亦不否認，僅陳稱並非十四萬元，及與該款無關等語（偵查卷第一二四頁、第一三三頁反面），綜上所述，被告之辯解尚堪採信。至於告訴人雖提出其自行書寫之計算紙條（偵查卷第一五三頁），指稱被告僅係返還其現金六萬一千九百十四元，然該計算紙條僅係告訴人自行片面製作，並未經雙方結算簽認，亦未記載收受該筆現金之日期及原因，其真實性如何自屬存疑，顯然不足推翻上述事證，亦不足資為不利於被告之證據。此外又查無其他確切證據存在，此部分亦不能證明被告有詐欺犯行。
（五）偽造委託書出賣股票部分⑴查被告曾於八十七年二月三日及八十七年三月二十六日，在吳明娟之帳戶賣出
國巨股票四千股及開發股票二千股，另於八十七年三月三十一日及同年四月一日以零股買賣方式賣出開發股票五百股、及新光人壽股票五百零九股與丙○○等事實，而該等委託書上告訴人之署押（簽名）均係由被告書寫等情，業據被告坦承不諱，並有委託書、委託賣出第一手股票檔、及合併買賣交割報告書及交割憑單等影本可稽（偵查卷第九頁至十二頁、本院卷第一三０頁、一三一頁、一七一頁、一七二頁），復經證人丙○○證述屬實（本院卷第一九五頁）。然而上開事證僅能證明前開股票確係經由被告賣出而已，至於該等股票是否由被告以偽造委託書之方式盜賣，亦即告訴人之指訴能否證明與事實相符，仍須調查有無其他補強證據予以證明。
⑵按公訴人認被告有偽造上開委託書、盜賣股票等犯行，無非係以告訴人之指訴
為主要之論據。惟查被告始終堅決否認有偽造文書、盜賣股票等犯行，辯稱該等股票均係向告訴人借用出賣周轉，委託書上之印文亦均係告訴人親自蓋用，再由其書寫等語。經查上開委託書上所蓋用告訴人之印文，與告訴人買賣股票所用之印鑑印文相符，業據告訴人於偵查中供述明確（偵查卷第八十三頁、第九十八頁），足徵該等委託書上所蓋用告訴人之印文確屬真正，並非出於偽造，已屬灼然；至於告訴人事後於本院調查時供稱證券公司林襄理說像是拓印乙節，顯屬主觀上之臆測，並無任何證據可資佐證，當無可採。次查告訴人之印章均由告訴人自行保管，並未交與被告持有保管等情，復經告訴人及被告一致供明（本院卷第八十八頁、第九十一頁），按該等委託書上之印章既屬真正，而告訴人之印章又未曾交與被告保管，衡情被告已無盜用告訴人印章偽造委託書之機會，則被告辯稱係經告訴人同意借用股票出售，及均係由告訴人親自在委託書上蓋章等情，自屬極有可能，而告訴人如果同意被告借用股票並在委託書上蓋章，則委託書上告訴人簽名雖由被告代寫，自屬在告訴人授權範圍之內，亦無偽造文書之可言；至於告訴人指稱其習慣上均將印章交與被告代為蓋用，可能係被告利用機會盜用乙節，並無任何補強證據可資佐證，無非係推測之詞，不足資為罪證。又被告傳真與告訴人之股票明細（偵查卷第七頁）雖有國巨、開發、及新光人壽股票之記載，惟被告辯稱該明細並非僅記載告訴人及帳戶內之股票，而係包含向告訴人借用及領回之全部股票在內等語，按被告如係向告訴人借用該等股票，依約負有返還義務，故被告將之一併列為告訴人所有之股票明細中，並無不合，被告此部分之辯解情形，經核並無明顯違反經驗法則或論理法則之處，自不能僅憑被告書寫之股票明細中列有該等股票乙節，即遽行推定被告有偽造文書、盜賣股票等犯行。
⑶被告與告訴人在王慧娟辦公室協商債務問題時，告訴人雖指稱被告盜賣股票，
被告則始終否認其事，表示要再查明情形，有告訴人所提之錄音帶譯文可稽（原審一卷第一七三頁、第一七六頁、一八二頁），該錄音帶並經原審當庭勘驗無訛，送法務部調查局鑑定結果，亦未發現有中斷痕跡，有勘驗筆錄及法務部調查局鑑定通知書可按（原審卷第二００頁、第一七六頁），證人王慧娟亦證稱：當時被告否認盜賣股票，表示係告訴人同意賣，但打算以現金還告訴人等語綦詳（原審二卷第二十二頁反面、第二十三頁、第二十五頁），核與錄音帶譯文之內容相符，故該錄音帶譯文及證人王慧娟之證言亦均不足作為不利於被告之論據。
⑷綜上所述，告訴人關於此部分之指訴並無足夠之補強證據足以證明與事實相符
，而該等委託書上告訴人之印文均屬真正，又查無任何確切事證足以證明係遭被告盜用，被告之辯解情形自有可能，此部分顯有合理懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。
⑸被告之選任辯護人另聲請鑑定委託書上告訴人印文，及查詢被告代告訴人領取
各增資股票之時間部分。查前開委託書上告訴人之印文，業經告訴人自承為真正，已如前述，顯非出於偽造，自無再鑑定是否真正之必要；又原審法院早已依據被告之聲請，向元富證券等多家公司查詢告訴人領取國巨、開發、新光人壽、太平洋建設、京華證券等資增股票之時間，有元富證券等多家公司之回函可稽（原審二卷第一四四至一五八頁），辯護人就此卷存之資料視而不見，仍重複聲請調查，已屬無據，又本院認被告代告訴人領取各該股票之時間，與被告有無偽造委託書、盜賣股票之犯罪待證事實並無必然之關聯，並非有利或不利於被告之證據，均一併記明。
五、原判決未就全案事證詳為審酌，遽認被告犯有詐欺及偽造文書罪責予以論科，又未注意證券交易法於原審判決前業已修正廢止原第一百七十七條第三款「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令」之處罰規定，仍依業已廢止之刑罰規定認被告犯有證券交易法之罪責一併論科，容有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另行諭知被告被訴詐欺及行使偽造私文書部分均無罪，被訴違反證券交易法部分免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 陳 坤 地法 官 宋 祺右正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
詐欺及違反證券交易法部分不得上訴。
書記官 蔡 慧 娟中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日