臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第四一七一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 陳美華 律師
簡維能 律師王麗萍 律師被 告 丁○○
丙○○辛○○壬○甲○○己○○庚○○乙○○右上訴人因水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度字第訴字第五九七號，中華民國八十九年十一月二十四日及三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一五０三四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、丁○○部分均撤銷。
戊○○、丁○○共同違反於山坡地區內設置休閒遊憩用地之開發行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑叄年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、戊○○係桃園縣○○鄉○○○段關公嶺小段第三四之一、三四之二、三四之三、三五之四、三五之五、及二二０號地號土地之所有人，為水土保持法第四條所稱之水土保持義務人，明知上開土地業經行政院於民國（下同）六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七０一號函核定，經台灣省政府於六十九年二月六日府農山字第一二０一六六號函公告為山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，復經行政院於八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號及台灣省政府於八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告列為水土保持法所稱之山坡地，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送主管機關核定，詎戊○○意圖在前揭土地上興建一休閒遊憩處所，竟未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即與丁○○共同基於犯意之聯絡，自八十六年八月十日起，由丁○○負責承包該工程，以日薪新台幣（下同）四千五百元之代價僱請不知情之己○○駕駛挖土機整地、以日薪二千五百至三千元不等之代價僱佣不知情之甲○○、乙○○、壬○、謝文忠（已死亡，業經原審判決公訴不受理確定）、辛○○、庚○○從事板模、木工或水泥工等，另僱佣不知情之丙○○擔任現場管理人，在上開土地上開挖整地、建築二層樓木屋、觀景平台、擋土牆等，嗣於八十六年十一月八日上午十時許，為警當場查獲，總計開挖如附圖所示ＡＢＣＤ等四部分土地（開挖範圍及現有建物所在之地號、面積均如附圖所示），嚴重改變原有地貌，使地表裸露、土石鬆動、有輕微土砂及渣物流失，並影響水源涵養功能，遇大雨易生土石沖刷，顯已致生水土流失。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報告台灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。理 由
壹、戊○○、丁○○部分：
一、訊據被告戊○○固坦承為上開土地之所有人，未擬具水土保持計劃送主管機關核定，即委由被告丁○○僱佣其餘被告在前開土地上開挖整地、建築木屋及擋土牆等，被告丁○○則坦承承包上開土地之開發整地工作，負責僱佣其餘同案被告為前開工作，惟均矢口否認有何違反水土保持法之犯行，被告戊○○辯稱：不知該地是山地地保育區，伊請丁○○整地的目的僅是要種有機蔬菜自用，不知在自己土地上開發要先擬具水土保持計劃送核定，又因該地視野良好，可眺望台北盆地，才請丁○○另鳩工搭建木屋，以便種菜種累時供休息之用，且為免土石坍塌，有建擋土牆，是該土地之開發亦未生水土流失云云，被告丁○○則辯稱：伊不知道上開土地是山坡地保育區，亦不知相關法令，伊僅負責找工人來做事，不知也無權過問戊○○之開發整地是否有擬具水土保持計劃送請核定云云。然查桃園縣○○鄉○○○段關公嶺小段第三四之一、三四之二、三四之三、三五之四、三五之五、及二二０號地號土地係被告戊○○所有，有上開土地之土地登記簿謄本在卷可稽，上開土地亦業經行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七０一號函核定，經台灣省政府於六十九年二月六日府農山字第一二０一六六號函公告為山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，復經行政院於八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號及台灣省政府於八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告列為水土保持法所稱之山坡地，有台灣省山坡地範圍地段明細表（調整後新段名）及台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告附卷可稽（見偵卷第三一頁、第三二頁、原審卷第四十頁至第六十九頁、第一０五頁至第一二一頁）。而被告戊○○未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即自八十六年八月十日起，委由丁○○負責承包上開地地之開發整地工程，以日薪四千五百元之代價僱請不知情之己○○駕駛挖土機整地、以日薪二千五百至三千元不等之代價僱佣不知情之甲○○、乙○○、壬○、謝文忠、辛○○、庚○○從事板模、木工或水泥工等，在上開土地上開挖整地、並建築二層樓木屋、觀景平台、擋土牆等，嗣於八十六年十一月八日上許十時許，為警當場查獲之事實，為被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○、乙○○、壬○、謝文忠、辛○○、庚○○等所是認，並有桃園縣山坡地保育利用管理現場查報與取締案件會勘記錄、桃園縣龜山鄉違規使用山地地查報表、桃園縣龜山鄉公所違規使用山坡地制止通知書及查獲時所拍攝之現場照片附卷可稽（見偵卷第二八至三十頁、四十三至六十二頁）。又被告等迄八十六年十一月八日為警當場查獲時，總計開挖如附圖所示ＡＢＣＤ等四部分（開挖範圍及現有建物所在之地號、面積均如附圖所示），業據檢察官前往勘驗並諭知桃園縣地政事務所測量，有該地政事務所複丈成果圖在卷可參（見偵卷第一０六頁）。又依被告等被查獲時之上開現場照片所示，被告等開挖之範圍甚廣，且已將前揭土地上原本種植之植物剷除，使地表裸露，而斜坡部分之土石已有鬆動之情形；又依前揭會勘紀錄所載，被告所為已致輕微土砂及渣物流失，影響水源涵養；另參以證人即會同員警至現場查獲本案之農業局人員陳玉樹於原審時到庭證稱：查獲時被告正在興建邊坡，但未經專家設計，雖有邊坡，但仍不安全；該地土石係砂岩，石灰岩混合，土質屬鬆軟，被告開挖使土石裸露，遇大雨易生土石沖刷，現場有在建擋土牆，種植會造成輕微流失等語（見原審卷第八十三頁），足見被告雖有在興建邊坡，但未經專家設計，並不安全，且於其興建之擋土牆完成前，被告等所為已嚴重改變原有地貌，使地表裸露、土石鬆動、有輕微土砂及渣物流失，並影響水源涵養功能，遇大雨易生土石沖刷，顯已致生水土流失甚明，被告戊○○、丁○○等所辯有設擋土牆，不會致生水土流失云云，委無足採。再被告戊○○雖辯稱伊委由丁○○僱工整地之目的是因農藥問題，要自己種菜用，平台是用來曬菜用云云（見偵卷第九十九頁背面），被告丁○○亦附和其詞，被告丙○○復稱：是丁○○僱伊在現場負責有機蔬菜之種植云云（見原審卷二第五頁背面）。惟查證人陳玉樹於原審時證稱：現場沒有看見任何蔬菜種植等語（見原審卷一第八十二頁），查獲員警賴信州亦於原審時證稱：現場沒有看見有人種植蔬菜等情（見原審卷二第二十四頁），且前揭桃園縣山坡地保育利用管理現場查報與取締案件會勘記錄上載明現場管理人係被告丙○○，另參以如被告戊○○僅欲種植蔬菜自用，衡情其豈會將上開土地如附圖所示之大面積之開挖，況且僱請工人整地、作板模等，所費不貲，如僅係種菜自用，其所費成本亦顯不相當。又被告戊○○於原審時自承：（問購入土地約一年期間，土地如何利用？）購入本欲種植蔬菜，但種植結果不佳，故未作任何利用等語（見原審卷二第五頁），是被告既已知該地不適合種植蔬菜，怎可能又會投入大筆金錢準備在該地種菜？實有違常情。衡諸被告戊○○還在指示丁○○在其上建造二層樓木屋，內設有烤肉爐，並搭建平台作為景觀台，可眺望台北盆地全景，此據被告丁○○於偵查時供明（見偵卷第九十七頁），並有上開現場照片可稽，足見被告戊○○整地之目的應係為作為休閒遊憩之用，並非用來種菜，且被告丙○○應係受被告連文星僱佣為現場管理人，而非負責蔬菜之種植甚明，是被告戊○○、丁○○等之所辯，顯不可採。另被告戊○○雖又辯稱其不知上開土地屬山坡地保育區，開發時應先擬具水土保持計劃云云，被告丁○○亦稱不知戊○○有無先擬具水土保持計劃送經主管機關云云。惟查被告戊○○係於八十五年十二月五日因買賣而取得前揭土地，之前則係該土地之抵押權人，有上開土地登記簿謄本可稽，衡諸常情，債權人或買受人於設定抵押權或買賣時，均會對所欲供擔保或買受土地之地目、使用區分、土地價值及利用上之限制，予以詳加調查，是被告戊○○對該土地屬山坡地保育區一節，當知之甚明。況土地登記簿謄本上之編定使用種類亦已載明為山坡地保育區，是其對開於開發山坡地，應先擬具水土保持計畫送主管機關核定一事，實難諉為不知，且其於警訊時已自承知悉未申請許可開發山坡地是違法的等語（見偵卷第四頁），是其嗣後辯稱不知應先擬具水土保持計劃云云，難以憑信。又被告丁○○於警訊時既自承知道未經許可擅自開發及建屋是違法的（見偵卷第七頁背面）是其對於所承包之工程是否合法，有無經主管機關之核可，豈會不加以詢問？參以其復供稱被告戊○○並沒有給其計畫書或藍圖等情（見偵卷第九十七頁），足見其知被告戊○○之委託整地、建屋，並沒有事先擬具水土保持計畫經主管機關許可無誤，是被告戊○○及丁○○所辯，顯係卸責之詞，委無足採，本件事證明確，其有前揭犯行，堪以認定。
二、被告戊○○、丁○○未擬具水土保持計劃，送請核定，即共同在被告戊○○所有之土地上開挖整地，設置休閒遊憩用地，致生水土流失，核其二人所為，係水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪，按被告行為時之山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之未擬具水土保持計畫送核定致生公共危險罪與水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪，係屬法律競合，而水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十三條等條文，至山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十三至三十五條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，仍應優先適用水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪論處。被告戊○○、丁○○彼此間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告戊○○、丁○○二人利用不知情之己○○、甲○○、乙○○、壬○、謝文忠、辛○○、丙○○、庚○○為之，係間接正犯。公訴人就前開之三四之二、三五之五號等地號土地起訴書雖未列入，惟其為實質上之一罪，本院併予論列。公訴意旨另認被告戊○○、丁○○二人前揭所為，係同時犯水土保持法第三十二條第一項之罪。惟按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營使用為必要，如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法第三十三條第一項第一款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第三十二條予以處罰，茲查系爭土地係被告戊○○所有，有土地登記簿謄本在卷可證，是被告戊○○及丁○○二人無成立該罪之餘地，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。又被告二人行為後，刑法第四十一條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法於00年0月00日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，此項修正有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法。
三、原審就被告戊○○、丁○○二人之上開犯行，未詳加審酌，認其所為不生水土流失之實害結果，不構成犯罪，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於其二人之部分不當，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○、丁○○二人之素行尚佳，因一時失慮誤罹刑典，僅造成輕微之水土流失，所生危害非鉅，且犯罪後已配合回復原狀，業據原審至現場勘驗屬實，並有拍攝有現場照片附卷可稽（見原審卷一第一０一頁至一０三頁），爰衡情各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，被告戊○○、丁○○二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此均有其二人之刑案查註紀錄表在卷可按，本件僅係因渠等一時失慮致觸刑章，惟經此次偵、審程序之教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認為對被告戊○○、丁○○二人所各宣告之刑，均應以暫不執行為適當，爰就被告戊○○、丁○○部分，均宣告予以緩刑三年，以啟自新。扣案之挖土機一台，雖係被告戊○○及丁○○二人供犯罪所用之物，惟其均否認為其所有，被告戊○○辯稱係其向正翔營造股份有限公司所借，並提出該公司購買上開挖土機之統一發票、契約單、民營營造業購置自動化設備或技術投資抵減證明書為證（見偵卷第四十一、四十二頁、原審卷一第一三四頁），是尚難證明係被告戊○○個人所有，又非違禁物，爰不為沒收之諭知。
四、臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第六五二號移送併辦意旨略○○○鄉○○○段關公嶺小段第二二０、三四之一、之二、之三、三五之一、之四、之五等七筆土地，編定為山坡地保育區農牧用地，被告戊○○違反編定使用，未於期限內回復原狀，違反區域計畫法第二十二條等語。查被告行為時即修正前區域計畫法第二十二條所處罰之犯罪行為，係在先有違反該管縣市政府（下簡稱：縣市政府）依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，而使用土地之條件下，違法使用者經縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復原狀之「不作為」，與水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之構成要件迴異，所處罰之犯罪行為態樣亦顯然不同，且由區域計畫法第二十一條及第二十二條之規定觀之，違反縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，而使用土地之行為本身，尚非區域計畫法第二十二條刑罰規定直接處罰之對象，而係在有該一違反使用管制而使用土地之條件下，經縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀後，違反者仍不依限拆除建築物恢復原狀，行為人始有違反成立區域計畫法第二十二條之犯意及行為，而成立該罪，是該二罪之犯罪行為之成立時間，亦有先後之分，故被告戊○○縱有違反區域計畫法之犯行，應認係另行起意，其犯意各別，且客觀上行為互殊，亦無通常方法或當然結果之牽連關係，故與前開有罪部分非牽連犯或想像競合之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院自不得併予審理，應退回由檢察官另行處理。
貳、被告丙○○、辛○○、壬○、己○○、甲○○、庚○○、乙○○部分：
一、公訴意旨略以被告丙○○、辛○○、壬○、己○○、甲○○、庚○○、乙○○明知戊○○所有位於桃園縣○○鄉○○段關公嶺小段第三四之一、三四之三、三五之四、二二０號等地號土地，業經台灣省政府公告為全部山坡地之地段，屬水土保持法所稱之山坡地，且被告戊○○未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定起，即意圖興建休閒遊憩之處供己享樂之用，仍與被告戊○○與丁○○共同基於犯意之聯絡，自八十六年八月十日起，分別以日薪三千元、二千八百元不等，受僱於丁○○，在上揭地點，或駕駛被告戊○○所提供之挖士機，或釘板模，或做木工、水泥工等，共同開挖山坡地，迄同年十一月八日止，共同將上開山坡地剷平開挖出如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四部分之平台建築用地與車道用地（其開挖之土地地號、位置及面積均詳如附圖所示），開挖時因未設置任何水土保持或坡面保護措施，致因表土裸露，土石鬆動滑落附著無力，且將山頭剷平，嚴重變更原有地形、地貌，破壞水源涵養及坡地吸滲雨水功能，遇雨沖刷易使雨水直接沖蝕裸露之坡地表土，令雨水夾雜土石崩塌滑落而致生水土流失，嗣於同年十一月八日上午十時許，經警據報派員當場查獲，並扣得被告戊○○所有之挖土機一部，因認被告丙○○、辛○○、壬○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○均共同涉犯水土保持法第三十二條第一項前段及同法第三十三條第三項前段之罪云云，及公訴人認被告丙○○等人共同涉有上開犯行，無非係以土地登記簿謄本、土地複丈成果圖、勘驗筆錄及現場照片等為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。本件訊據被告丙○○、辛○○、壬○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○等均堅詞否認有何違反水土保持法之犯行，均辯稱：僅單純來這裡受僱於丁○○做工，不曉得該土地在山坡地保育區內，亦不知地主有無先擬定水土保持計畫送主管機關核定等詞。查被告丙○○、辛○○、壬○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○均係受僱於被告丁○○在上開土地上做板模工、木工或駕駛挖土機整地，其中被告丙○○受僱約一個星期，己○○、壬○、甲○○、乙○○約自查獲前二個多月起受僱、辛○○、庚○○係查獲當天才受僱等情，分據其等供承在卷，是其在該處工作之時間非長，且僅係受僱人，接受僱主丁○○之指揮。衡諸其等僅係受人指揮之受僱人身分且其整地又經土地所有人即被告戊○○之同意，並非擅自佔用他人之土地，自難期其等會事先知被告戊○○是否已擬具水土保持計畫取得主管機關之許可，是其等辯稱不知被告戊○○未事先取得許可等語，應無違常情，堪以採信，是尚難認其等與被告戊○○及丁○○有未擬具水土保持計畫即開挖整地之之犯意之聯絡及行為分擔。另其等之整地既係經地主即被告戊○○之同意，自不構成水土保持法第三十二條第一項之罪，如前所述。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丙○○、壬○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○、辛○○等人有何公訴人所指之前開之犯行，揆諸首揭說明，既不能證明渠等犯罪，即應均為無罪之諭知。原審認不能證明其等犯罪，而為無罪之諭知，尚無不合，公訴人就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十三條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例二條判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印法 官 許 宗 和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 艷 莉中 華 民 國 九十一 年 六 月 十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十三條第三項有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條規定，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。