臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第八九號
上 訴 人 辛○○即 被 告指定辯護人 本院甲○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第五一七號，中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三九九三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
辛○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月。
扣案第二級毒品安非他命壹包（警訊載伍佰肆拾公克，實毛重伍佰肆拾貳公克，淨重伍佰參拾陸公克，取壹公克鑑析用盡，餘伍佰參拾伍公克）、含第二級毒品安非他命殘渣袋貳拾柒個沒收銷燬之。電子秤貳台、大型分裝袋捌個、小型分裝袋伍包、手提袋壹個均沒收。
事 實
壹、辛○○有多次違反麻醉藥品管理條例等前科，最後一次因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國（下同）八十五年四月一日，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑十月，於八十六年十一月十四日假釋期滿執行完畢。惟仍不知警惕，明知安非他命為管制之第二級毒品，竟於八十九年三月間自丁○○處（原審另案審理）基於營利之意圖販入第二級毒品安非他命，嗣機販賣予其他不特定之人，嗣新竹縣警察局竹北分局（下稱竹北分局）因於八十九年六月八日查獲丁○○及庚○○（原審另案審理）涉犯共同販賣、轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命之罪嫌，為追查其他共犯，而於八十九年七月十四日上午十時許自新竹看守所借提庚○○，經庚○○於當日上午十時四十五分許，指稱辛○○亦有販賣安非他命之犯行且車上多藏放大量毒品，並表示願協助警方至辛○○經常出現之處指認，竹北分局刑事組小隊長乙○○、戊○○、李先國等人即駕駛警備車帶同庚○○外出查證，後在新竹市○○路○○路交叉口附近發現辛○○駕駛之車號00—三四三五自用小客車，經警尾隨至新竹市○○路、竹光路口時，辛○○於路邊便利商店門口前停車，並下車進入附近早餐店購買早點，警員再請庚○○確認辛○○之身分無誤後，乃入內出示證件向辛○○盤查，惟辛○○拒受盤查並欲逃逸，為警逕行拘提。員警三人遂央請路人丙○○代為看管辛○○所駕車輛勿為旁人所動，即連同庚○○及辛○○同車先返回竹北分局拿取攝影機，再帶同辛○○返回前開地點，隨即逕行搜索辛○○所駕駛之前開小客車，並由辛○○自行開啟車門取出放在右前座之手提袋，而扣得手提袋內之第二級毒品安非他命壹包（警訊載伍佰肆拾公克，實毛重伍佰肆拾貳公克，淨重伍佰參拾陸公克，取壹公克鑑析用盡，餘伍佰參拾伍公克）、電子秤貳台、含第二級毒品安非他命殘渣袋貳拾柒個、大型分裝袋捌個、小型分裝袋伍包、安非他命吸食器壹組。
貳、案經新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、訊據上訴人即被告辛○○否認販賣安非他命犯行，於警訊、偵查及原審辯稱略以：「查獲當日上午十時十幾分許，我一名住竹東鎮的朋友己○○打我的0000000000號行動電話要我去新竹火車站載他到中正路與竹光路交叉口處之『昌益桂冠』公寓找朋友，警方所查獲的手提袋是己○○留下來的，不是我的，我不知道手提袋裡裝何物也沒有問己○○。當時到了竹光路，我下車買早點，警察就上前盤查，己○○在我車子裡看到警察就跑了，東西就留在車上。庚○○有看到己○○急忙跑下車。也沒有在警車上向警察承認毒品是我的。且庚○○不知買價和賣價為若干，又無其他足證販賣營利之證據，不得論以販賣」云云；於本院審理中則另辯稱略以：「當天己○○沒有在車上，扣案物是己○○在七月十三日下午二點許寄放在我這裡的，並沒有要販賣」云云。
貳、惟查：
一、被告辛○○就於其八十九年七月十四日上午十一時三十分許，為警在新竹市○○路與竹光路交叉口，於其所駕駛之車號00—三四三五號自用小客車之右前座查獲內裝有第二級毒品安非他命壹包（警訊載伍佰肆拾公克，實毛重伍佰肆拾貳公克，淨重伍佰參拾陸公克，取壹公克鑑析用盡，餘伍佰參拾伍公克）、電子秤貳台、含第二級毒品安非他命殘渣袋貳拾柒個、大型分裝袋捌個、小型分裝袋伍包及安非他命吸食器壹組之手提袋壹個（下稱扣案物）之事實坦承不諱，並有新竹縣警察局竹北分局八十九年七月十四日北警刑字第六０六六號逕行搜索結果報告書、搜索扣押證明筆錄及扣押物品清單二紙附卷可稽（見偵卷第十三頁、第十四頁、第三六頁、第六四頁），此部分之自白與事實相符，應堪採信。
二、被告於八十九年三月間自丁○○處販入安非他命，而查扣之本案安非他命係被告向丁○○購買準備賣予他人之情，業據證人庚○○於偵查中陳明（偵查卷第四五頁）。又本案係竹北分局因於八十九年六月八日先查獲丁○○及證人庚○○涉犯共同販賣、轉讓第一、二級毒品海洛因及安非他命之罪嫌，為追查其他共犯，而於八十九年七月十四日上午十時許借提庚○○，經庚○○於當日上午十時四時十五分許，指稱被告辛○○亦有販賣安非他命之犯行且車上多藏放大量毒品，並表示願協助警方至被告辛○○經常出現之處指認，竹北分局刑事組小隊長乙○○、戊○○、李先國等人即駕駛警備車帶同庚○○外出查證，後在新竹市○○路○○路交叉口附近發現被告辛○○駕駛之車號00—三四三五自用小客車，經警尾隨至新竹市○○路、竹光路口時，被告辛○○於路邊便利商店門口前停車，並下車進入附近早餐店購買早點，警員再請庚○○確認被告辛○○之身分無誤後，乃入內出示證件向被告辛○○盤查，惟被告辛○○拒受盤查並欲逃逸，為警逕行拘提。員警三人遂央請路人丙○○代為看管被告辛○○所駕車輛勿為旁人所動，即連同庚○○及被告辛○○同車先返回竹北分局拿取攝影機，再帶同被告辛○○返回前開地點，隨即逕行搜索被告辛○○所駕駛之前開小客車，並由被告辛○○自行開啟車門取出右前座之扣案物而予查扣，於搜索過程中則全程錄影，警訊過程完全合乎法定要件等事實，業據證人庚○○於警訊時證稱在卷（偵卷第七頁），並經證人戊○○警員、丙○○證稱明確（偵卷第四四頁、第五九頁背面、第六十頁、原審卷第五七至五八頁、本院卷第一四四及第一四五頁），且有八十九年十一月七日臺灣新竹看守所竹所總字第二一三九號函後附之竹北分局八十九年七月十四日借提庚○○提押票影本一紙（原審卷第七二頁）及搜索錄影帶一卷附卷足參。且證人戊○○警員係為執行偵查職務而親歷上開過程，與被告辛○○亦無嫌隙，當無虛構查獲經過之理，所為證詞應堪採信。是被告於原審中辯稱：「當時警察沒有出示證件，是因為被用槍指著才上車，之後警方才表明身分」等語（原審卷第五九頁），尚不足採。
三、雖證人庚○○於檢察官初訊時改稱：「警方要帶我回警局，在路上看見辛○○車覺得可疑，就下車盤查」等語，於原審中另改稱：「八十九年七月十四日當天沒有做筆錄，才被借提出來問丁○○的案子，在路上因一位警察認得『大呆』的車號，就尾隨到早餐店，兩個人下去抓他，一個人留在車上看著我」（原審卷第五五頁）。惟查：證人庚○○前開所述均係在未與被告辛○○隔離訊問之情形下所
言，而警員自臺灣新竹看守所借提證人庚○○至竹北分局偵訊，其間無須經過新竹市○○路、竹光路口處等情，已據證人戊○○、庚○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第五五頁、第五七頁），並有新竹市地圖影本一件在卷足憑（見原審卷第一０七頁）。且警方如非經由證人庚○○之指述而掌握足認被告辛○○有涉犯販賣安非他命犯行之可能事證，並經證人庚○○同意配合指認，要無帶同所犯罪名係最重本刑為七年以上有期徒刑之證人庚○○，自提訊之時即七月十四日上午十時起即於路上繞行至查獲之時即同日上午十一時三十分許，共計約一小時又三十分餘，又不顧證人庚○○脫逃之可能而去逮捕他名犯罪嫌疑人之必要。是警察借提證人庚○○回警局偵訊途中既無須經過本案查獲現場，本件若無證人庚○○事先指認並願配合警察查尋，警員應不致有本案跟監、尾隨、盤查及逮捕被告辛○○之情形，則證人庚○○嗣後所稱：「係警員自行認出被告辛○○所駕車輛乃要求鄭某配合指認」云云，與事實不符，當以證人庚○○於警訊中所稱之詞為可採。
四、被告辛○○固坦承為警於其所駕駛自用小客車上查扣前開安非他命等物之事實，並先辯稱略以：「扣案物係當日搭載之友人己○○所攜帶，為警查獲之時，己○○即立刻從車上逃逸」云云。然依下列證據可知，被告辛○○所稱查獲當日另有搭載己○○在車上與查獲物為己○○所有乙節應屬不實：
㈠、證人即承辦員警戊○○於偵查證稱：「我們從警局拿攝影機出來要回案發地點路上，駱某也承認他持有大量毒品」等語（偵卷第四四頁），足證被告辛○○已有於審判外向證人戊○○自白持有扣案物之事實。證人戊○○並於偵查、原審及本院調查時證稱略以：「我們當時是尾隨他，車上只有駱某一人而已」（偵卷第四四頁）、「於尾隨辛○○時，他車上絕對沒有載其他人」（原審卷第五八頁）、「沒有其他的人跑掉」等語（本院卷第一一九頁）。按證人戊○○為承辦員警，且當時另有竹北分局刑事組小隊長乙○○及同仁李先國警員在場，復與被告辛○○素無嫌隙，且當場查扣安非他命等物，證據明確，應無設詞誣陷之必要，亦無任憑尚有共犯逃逸而不追捕之理，是證人戊○○之證詞即值採信，就此被告之原審辯護意旨稱「自難徒憑因破案及承案有功，得能因績效升遷之警員之片面空言，遽為被告如此重罪之不利證據」等言，尚乏依據。
㈡、證人即臨場受警員所託看管被告辛○○車輛之丙○○於偵查及本院調查中均證稱：「在警方再回來現場中間，並沒有人動過駱某車。‧‧‧並沒有警察動過駱某車。‧‧‧在警方逮捕駱某時，我並未看到有無人從駱某車中逃跑」（偵卷第六十頁）及「我看到的時候是一部空車，我在看時就是一部空車」等語（本院卷第一四五頁）。而證人丙○○本為臨時出現於現場之路人，對本件之逮捕行動先前一無所悉，更與被告辛○○素不相識，被告辛○○亦自承對證人丙○○所為證言並無意見等語（見本院卷第一七四頁），則證人丙○○之證述之可信性應無可疑。
㈢、證人庚○○於查獲之時全程隨警坐於警備車上目擊，其於警訊經警單獨訊問時稱：「辛○○在警備車上向警方表示伊係向乙名叫『周光正』（應為「己○○」之誤）男子以拾多萬新台幣購得，該男子住桃園，警方要求辛○○聯絡，但被拒絕」等語（偵卷第八頁背面）。而於偵查及本院調查中經與被告辛○○隔離訊問時，均證稱略以：「當日並無人從被告辛○○車上跑出」等語（偵卷第四五頁，本院卷第九七頁）。核均與前開可堪採信之證人戊○○、丙○○之證詞相符。雖證人庚○○於檢察官初訊時及原審中另證稱：「警方要帶我回警局，在路上看見辛○○車覺得可疑，就下車盤查，其中一人被逃跑，辛○○在饅頭店被警逮捕，另一人我不認識，聽辛○○說另一人叫己○○」（偵卷第二五頁）、「警備車上我沒有聽到辛○○說他有承認有毒品」（原審卷第六一頁）、「七月十四日在警局所做的筆錄都不實在，當天並沒有做筆錄」（原審卷第五三頁）、「車上還有跑出來一個人走到桂冠大樓」（原審卷第五四頁）、「車上還有一個人，是警車停在駱某所駕駛而暫停路邊車輛之旁邊時，那個人在警察還沒有去抓他的時候即開車門跑掉」（原審卷第六十頁、第六一頁）等語。然按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨可資參照）」。經查：隔離訊問之程序因能避免證人當庭受被告同時在庭之壓力致為附和或袒護言詞，故能對證人證言之可信度提供較高之擔保。而證人庚○○於檢察官隔離訊問時即稱：「初訊時是因被告辛○○在身邊才為附和之詞，且因無法自由陳述而不願和被告辛○○同時出庭」等語（偵卷第四五頁）；於本院隔離訊問時更陳稱：「他的爸爸是市議員，他在監所有給我壓力，讓我在監所不好過，也有傳紙條給我，所以我只好順著他的意思，我的話是偵查中所說的才是真實」等語（本院卷第九七頁）。而本件於偵查及原審審理過程中並未對被告辛○○諭知禁止接見及通信之處分，致被告辛○○或有勾串證人或對證人施以壓力之機會。被告辛○○亦自陳其父為新竹市議員，在新竹監所時為舍房之「房長」（本院卷第一一七頁），復參酌另名證人己○○於本院隔離詢問願否與被告辛○○對質時亦陳稱：「辛○○父親是市議員，財大氣大‧‧‧我是希望大家不要傷和氣」（本院卷第一三五頁）等情觀之，足證被告辛○○有向證人施加壓力之情事。是證人庚○○於本院調查中經隔離訊問之後，所陳：「先前所為迴護之詞係因受被告辛○○之壓力而為」等語當屬可信，是應以證人庚○○於警訊及本院調查中所為證詞可採。且被告辛○○並非提供證人庚○○毒品來源者，則證人庚○○本無誣指被告辛○○以邀毒品危害防制條例第十七條減刑優惠之可能，甚於偵訊中陳稱：「和駱某沒有過節或金錢糾紛，我指證他是因為我良心發現，希望不要很多人被毒品害垮」等語（偵卷第四六頁背面），從而證人庚○○之證詞亦屬可信。至證人庚○○於偵查中所證稱之「且無己○○該人，是他自己編的」等語，揆諸證人庚○○前後文之內容，該語應係指被告辛○○所為當時車上尚載有己○○之辯解係被告辛○○杜撰之意，而非謂「己○○」此人並不存於世上之意。被告辛○○曲解該意而認證人庚○○所為證詞與事實不符云云，尚不可採。即依證人庚○○之證詞，可認查獲當時被告辛○○車上僅有被告辛○○一人，並無「己○○」此人自車上逃逸。
㈣、證人己○○證稱略以：「我是八十八年六月份因為受警察盤查欲逃逸而被警察之流彈打傷，因此去住院。‧‧‧當天人在桃園，傷口還沒恢復，且當時身上還有傷，行動很慢，只能小步走」、「腸子因為槍傷斷四截，行動不方便」（本院卷第一三一至一三五頁），並經當庭勘驗證人己○○之身體，腹部確實尚有諸多傷口疤痕存在。且證人己○○提解到庭時，確亦因傷而行動遲緩，則證人己○○於查獲當日如係被告所稱之在車上，因其身上有該槍傷影響行動，衡情即不可能自現場順利逃逸。是被告辛○○辯稱查獲當日己○○遇警即迅速自車上逃逸乙節，顯係不實。
㈤、被告辛○○就己○○當時如何自現場離開乙節，於偵查初訊稱：「己○○當時在車內，看見我下車遇警後他就跑了」等語（見偵卷第二四頁背面），嗣又改稱「己○○叫我車停到到現場，當時我先下車去買早點，並未注意己○○有無下車去找朋友」等語（偵卷第六０頁背面），於原審中則再改稱：「己○○去昌益桂冠找人，我在樓下等他，我去買早點」等語（原審卷第十五頁），並稱：「我不知道他要去昌益桂冠，我告訴他我順便要去買饅頭給我母親吃」（原審卷第十六頁）。於本院調查中則再稱「當時先下車，而己○○則留在車上」等語（本院卷第八三頁），被告辛○○先後之供述，就「被告辛○○下車時，己○○是否已下車」、「是否知悉己○○搭車之目的」等節前後有所矛盾，則其所為辯解是否真實，即值存疑。
㈥、被告辛○○雖辯稱：「己○○係當日上午十時許撥打其所有之0000000000號行動電話聯絡」、「當時是在和其母親聊天」等語（本院卷第八二頁）。惟查，號碼0000000000號行動電話於七月十四日當日零時起至查獲之時止，共計有七十二通撥入和撥出之電話，每通電話間隔時間極短，而通話時間最長者為三分六秒，餘多為不超過一分鐘者，有八十九年九月二十一日和信電訊股份有限公司函暨後附之通聯記錄可參（原審卷第二三頁以下），如此頻繁且通話時間甚短之情形，應非被告辛○○所稱之與其母聊天等語。而自七月十四日早上自七點五十三分十七秒起至查獲之時止，除九時十六分四十二秒、十時七分五十五秒、十時七分五十六秒時有四通自不詳發話方撥入之記錄外，餘均為撥出記錄。該發話方為中華電信一般家用電話所發出，故無法追查來源，亦有八十九年十一月十三日和信電信股份有限公司函可參（原審卷第七六頁）。是被告辛○○雖辯稱因手機上未顯示己○○之電話號碼故不知己○○之發話處為公共電話等，，惟亦無從推論該四通無法查知來處電話其中之二通即為己○○所撥，是前開行動電話通聯記錄亦無從為被告辛○○有利之認定。
㈦、綜上證人戊○○、丙○○及庚○○之證詞，可知查獲當時被告辛○○車上僅有被告辛○○一人，且無他人自被告辛○○車上逃逸之事實應可確認。
五、被告辛○○雖於本院中改稱查獲當時確實僅有他一人無誤，並另辯稱略以：「扣案物是己○○於七月十三日下午二、三點的時候忽然拿到我家來的，當時我坐在家裡就可以看到外面，他有告訴我這是安非他命，他要出去一下，寄放在這裡，之後就走了，我怕遺失所以在他走後就拿到車上去」云云（本院卷第一七二頁）。惟查：
㈠、證人庚○○前已陳明被告以不正方式影響其陳述，是為免被告辛○○藉由不正方式，影響在桃園監獄執行之證人己○○據實陳述，本院於九十年二月一日調查證據期日後，對被告辛○○為禁止接見及通信至訊問證人己○○完畢之處分（本院卷第一二０頁），並於次日即二月二日單獨提訊證人己○○。據證人己○○證稱略以：「我是八十八年六月份因為受警察盤查欲逃逸而被警察之流彈打傷，因此去住院。當時身上的安非他命量沒有很多，被警察抓到時最多也只有一百多公克而已。於八十九年七月二十九日入所，七月間沒有和辛○○出去過。有人打電話給我，問我認不認識被告，告訴我已經有這麼多條，不差這一條，我說我的爸媽都在，不能都要我扛。我的刑期還那麼久，不能都要我扛。我自己都顧不完了，還顧到別人去，總不能別人的孩子死不完。當天人在桃園，傷口還沒恢復，且當時身上還有傷，行動很慢，只能小步走，東西絕對不是我的。且辛○○父親是市議員，財大氣大，若要對質也可以，我希望大家不要傷和氣」等語（本院卷第一三一至一三五頁），則依其所陳已知本件查扣物非其所有與被告以不正方式影響證人陳述。
㈡、雖證人己○○於八十九年二月十五日與被告辛○○同庭對質時，更易上開證詞而改稱：「確實於七月十三日當天將扣案物寄放在被告辛○○處」等語（本院卷第一七一頁）。但經分別先後訊問被告辛○○、證人己○○二人，就七月十三日當日己○○交付扣案物之情形，證人己○○所稱：「我是先打被告的手機和被告約好，在七月十三日當日下午兩點多，將扣案物拿到中正路和經國路口馬路邊給他，我先到他才開車來，當時我行動不方便，託他保管，告訴他過幾天有用到再來拿，他也不知道裡面是安非他命」等語（本院卷第一七二頁），與被告辛○○之供述，二者除交付時間相近外，就交付地點、有無事先約定、交付時之情景及被告是否知悉袋內物品為安非他命等事項無一相符，是證人己○○改稱之詞，顯為不實。就此，被告辛○○雖以證人己○○可能忘記當時情形等語置辯。然經再囑證人己○○當庭描述扣案手提袋之外觀及尺寸等，證人己○○係證稱：「（袋子）比Ａ４的紙小一點，有紅色有黃色，花花綠綠的，我沒有注意（電子秤的品牌），二個差一點」等語（本院第一七三頁），並當庭描畫手提袋及電子秤形狀如卷附之畫紙二張所示（本院卷第一七六及第一七七頁）。其中證人己○○所描畫之提袋形狀，提把係在手提袋較長端處（本院卷第一七六頁）。但經勘驗扣案物中之手提袋和電子秤，手提袋為一般男用手抓包之形式，提把為咖啡色並在手提袋之較短端處，手提袋之外觀為滾有咖啡色皮邊，表皮則由咖啡色之斜紋交織而成，有勘驗筆錄暨附件之原物影印本和照片二張附卷可佐（本院卷第一八九頁至一九三頁）。由上可知，實際扣案手提袋與證人己○○所繪與描述者截然不同，己○○改稱扣案物係其所交付之詞，顯然不實。又本院八十九年二月十五日調查期日被告辛○○與證人己○○提解到庭訊問前，雖未同車解提至本院，於本院候訊時亦未拘禁在同室之內，然兩人自本院候審室解提至法庭開庭過程中，低聲交談致使法警無法聽到其等所交談內容之情形，業據提解法警陳稱在卷（本院卷第一七二頁）。足徵其二人於是時應有匆匆串證之情，是證人己○○初訊應為真實可採，其複訊所陳即為勾串迴護被告之詞，自不足為被告有利事證。
六、扣案安非他命壹包（警訊載伍佰肆拾公克，實毛重伍佰肆拾貳公克，淨重伍佰參拾陸公克，取壹公克鑑析用盡，餘伍佰參拾伍公克）經送內政部刑事警察局依呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，確屬第二級毒品安非他命，純度則達百分之九十五等情，有八十九年八月七日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第一０四六九七號鑑驗通知書一件在卷足憑，見偵卷第六五頁、第六六頁亦同），其數量甚多，又併查扣物尚有電子秤貳台、含第二級毒品安非他命殘渣袋貳拾柒個、大型分裝袋捌個、小型分裝袋伍包，則被告如僅為其非法施用，亦無必要前開之電子秤與分裝袋，是顯為供販賣所用甚明。又證人庚○○於警訊稱：「被告辛○○係開一部車牌號碼00—三四三五號福特黑色轎車販毒，且車上經常藏放大量毒品」（原審卷第七頁背面）、「查扣之本案安非他命係被告向丁○○購買準備賣予他人」（偵查卷第四五頁）等語，與查扣狀態相符，是被告應有購入安非他命準備販賣之情事。至被告辛○○雖自始否認何販賣犯行，而無法精確計算其獲利。惟販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易政府一向查禁嚴森，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。而該二電子秤經原審當庭勘驗結果功能均屬正常，亦有勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第三八頁）。則被告辛○○倘無販賣安非他命牟利，何需持有大量安非他命及電子磅秤、分裝袋等物，復將扣案物隨身攜帶，是足堪推斷被告辛○○非法持有大量安非他命係為販賣之用，故被告辛○○有販售安非他命圖利等情甚明。
七、綜上，被告辛○○否認扣案物為其所有與稱係鄒正光所有之詞前後矛盾，且與證人戊○○、丙○○之全部證述、庚○○及己○○之可採證詞部分不符，而難採信，扣案安非他命等物應為被告辛○○所有之物，而與證人己○○無涉甚明，本件事證明確，被告所辯應屬推諉而不足採，其犯行應堪認定。
參、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。復按「販賣毒品罪」所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。核被告辛○○販入扣案之安非他命準備賣出之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告辛○○有多次違反麻醉藥品管理條例等前科，最後一次因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十五年四月一日，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十六年十一月十四日假釋期滿執行完畢，有卷附之臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可參，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最輕本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟法定本刑為無期徒刑之部分不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。另起訴書係載明被告販入安非他命後，嗣機連續出賣於不特定之人，所載之犯罪狀態為意圖連續販賣而販入，並非基於概括犯意已連續出賣予不特定人，且被告於販賣前即被查獲，是縱起訴書載有連續出賣之詞，但因起訴狀態為意圖連續販賣安非他命而販入後被查獲，本院復就起訴事實全部審酌，縱起訴書於證據並所犯法條誤繕被告係連續犯而與犯罪事實欄之記載不符，然因起訴之事實所載並非連續販賣，是自無庸另為無罪諭知，附此敘明。
肆、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告辛○○之辯護人魏翠亭律師於原審中具狀表示業已解除委任（原審卷第七九頁），惟原審仍將魏翠亭律師於判決中列為被告辛○○之選任辯護人之一。㈡、按毒品危害防制條例第四條之未經許可販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為成立要件，袛須以營利之目的，將麻醉藥品予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與同法第五條所規定「意圖販賣而持有」，乃指「意圖販賣」而販入以外之原因而持有者（如因他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始意圖販賣而持有），迥然有別。衡酌扣案之安非他命之量淨重達伍佰參拾陸公克，市價不菲，如認被告辛○○係因他人贈與或拾獲等情而持有扣案之安非他命顯與常情未合；且被告辛○○雖辯稱扣案物係證人己○○所寄放，惟並不可採，已如上述，足認被告辛○○係因意圖販賣而販入並持有扣案物。原審以證人庚○○所述被告辛○○係向丁○○購買安非他命之情不可採，且持有大量之第二級毒品安非他命，與意圖營利而向他人販入該大量之安非他命間，並不具有邏輯上之必然關係，而認被告辛○○係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟未於事實欄及理由欄內說明被告辛○○「因『販入以外之原因』持有安非他命後，復起營利意圖」之時點，尚有未洽。㈢、扣案含第二級毒品安非他命殘渣袋貳拾柒個與電子秤貳台、大型分裝袋捌個，小型分裝袋伍包及手提袋壹個，為被告辛○○犯毒品危害防制條例第四條第二項罪所用之物，應分依同條例第十八條第一項、第十九條第一項規定沒收，原判決誤為依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。以上容有未洽，是被告上訴否認販賣安非他命，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告意圖販賣毒品，危害他人及社會甚鉅，情節原屬不輕，公訴意旨雖聲請量刑有期徒刑拾伍年，然尚無積極證據認被告辛○○有賣出之犯行，及其犯後推諉態度、查扣安非他命數量等一切情狀，酌情量處有期徒刑柒年壹月。扣案第二級毒品安非他命壹包（警訊載伍佰肆拾公克，實毛重伍佰肆拾貳公克，淨重伍佰參拾陸公克，取壹公克鑑析用盡，餘伍佰參拾伍公克），經鑑驗結果確為安非他命，為毒品，另含第二級毒品安非他命殘渣袋貳拾柒個（最高八十九年度台上字第四七四三號判決參照），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收並銷燬之。末按犯製造、運輸、販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書所指之特別規定，政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，既設專條，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地。是前開扣押物電子秤貳台、大型分裝袋捌個、小型分裝袋伍包及手提袋壹個，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收（最高法院八十九年度台上字第七一九七號判決參照）。另扣案之吸食器壹組雖
為被告辛○○否認為其所有，然該其所辯尚不足採，已如前述，惟無證據證明與被告辛○○販賣之犯行有直接關係，故無從於本案中宣告沒收，併此敘明。
伍、末查，本件庚○○、丁○○部分，公訴意旨即以證人保護法規定處理證人身分（見卷附八十九年度偵字第三二六０號起訴書），但對本件證人丙○○於偵查程序，疏未依司法警察官請求依證人保護規定處理，而被告以其家庭背景對相關證人加壓之情業敘明於前，以致證人丙○○無從獲有合法保障，是檢察官宜依證人保護相關規定就本件證人之保護予適法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 志 豪中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。