臺灣高等法院刑事判決 九十年度上重訴字第一О號
上 訴 人即 被 告 許鴻榮選任辯護人 高涌誠 律師輔 佐 人即被告之姑 許金葉右上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度重訴字第一二號，中華民國九十年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第二五三八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜而強制性交部分撤銷。
戊○○連續強劫而強制性交，處有期徒刑拾伍年，如附表二所示之所得財物，發還被害人。
事 實
一、戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國（下同）八十八年二月十二日起至八十九年五月二十日止，連續於附表一所示編號一至三、五至十之時間及地點（編號四部分被告雖曾提起上訴，但已於本院九十年三月二日訊問時撤回上訴而先行確定），趁夜間人少之時，挑選反抗能力較弱之獨行婦女，尾隨其後，伺機在暗巷或公寓樓梯間，或以徒手勒住被害人頸部，脅迫不准喊叫，否則殺死被害人等語之方式（附表一編號第二、三、五、六、八、九號），或以其所有之美工刀抵住被害人，脅迫不得反抗（附表一編號第一、七、十號）。如遇被害人有所反抗，則以徒手毆打被害人頭部（附表一編號第五號）之強暴、脅迫手段，使附表所示被害人不能抗拒，而令交出或任令戊○○強取如附表所示之財物。戊○○於強盜附表一編號第五號被害人丁○○所有門號Z000000000號手機後，復基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自八十九年三月八日一時五分許起至同日二時四十四分許止，連續以該行動電話門號撥打電話二十九通，使台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）誤認係丁○○所使用，因而陷於錯誤，讓其使用該通信設備通話，戊○○因此獲得免付通話費新台幣（下同）九四‧一七元之不法利益。又戊○○見附表一編號第二、三號之被害人（代號分別為八九Ｏ七一一號、八九Ｏ六一九號，詳細姓名住址見偵查卷姓名對照表）頗具姿色，竟基於同前意圖為自己不法所有及強制性交之概括犯意，在附表一編號第二、三號所示時間、地點，先以徒手自後勒住被害人之頸部，脅迫被害人不得喊叫，否則殺死被害人等語，使二名被害人不能抗拒之情形下，強行脫下被害人之內褲，在違背被害人之意願下，以其性器進入被害人性器之方式，強制二名被害人為性交，之後再強盜如附表一所示被害人之財物而逃逸。嗣於八十九年六月十六日晚間九時許，經警在其位於台北市○○區○○街○○○巷○弄○號四樓住處執行搜索，並扣得被害人丙○○之相片及乙○○、丙○○所有之行動電話二支等物而循線查獲。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右開事實，業據被告戊○○於警訊、偵查及、原審及本院審理時坦白承認，核與被害人庚○○、代號八九Ｏ七一一號、八九Ｏ六一九號、丁○○、辛○○、乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人指訴及證人即基隆市警察局刑警隊員蕭弘徹證述之情節相符，且有台灣大哥大公司行動電話通聯紀錄、通話費用明細表各一份、贓物認領保管單六份及被害人指認被告與被告帶同警方人員至犯案現場查證之照片多張附卷可憑。另經警方將被害人代號八九Ｏ七一一號陰道採集之檢體，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為「戊○○唾液ＤＮＡ之ＳＴＲ型別鍵入本局去氧核糖核酸資料庫比對，發現與台北市政府警察局南港分局八十八年八月二十七日北市警南分刑字第○○○○○○○○○○號『呂ＯＯ被強姦案』陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符。該型別在台灣地區中國人中分布之機率預估為二‧六四七乘十之負十四次方。」有鑑驗書一份在卷可證，堪信被告前述自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯電信法第五十六條第一項違法盜用電信設備罪、懲治盜匪條例第二條第一項第八款強盜而強制性交罪。其中被告所犯如附表一所示編號第五、
六、八、九號強盜罪，核應成立懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，另查被告所為附表一編號第一、七、十號強盜犯行，雖同時該當於刑法第三百三十條加重強盜罪及懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪之要件，基於「特別法優先於普通法」、「重法優先於輕法」之原則，仍應懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪之規定加以論處。另查被告所為附表編號一編號第二、三號強劫而強制性交結合犯行，應成立盜匪條例第二條第一項第八款之罪。公訴人未酌及被告本件強盜（附表一編號第五、六、八、九號及附表一編號第一、七、十號）及強盜而強制性交（附表一編號第二、三號）犯行，應分別有懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二條第一項第八款規定之適用，及強盜與強制性交應成立強劫而強制性交結合犯之罪名，誤分別引據刑法第二百二十一條、第三百三十條第一項、第三百三十二條第二款為起訴法條，容有未洽，應予變更。被告所犯違法盜用電信設備罪與附表編號第五號之懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪間，有方法結果之裁判上一罪關係，為牽連犯，應從一重之強盜罪處斷。又被告所犯如附表一所示編號第五、六、八、九號強盜罪與附表一編號第一、七、十號強盜罪，及附表一編號第二、三號強劫而強制性交結合罪，該多次犯行，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定，以懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強制性交結合罪一罪論，因被告所犯本罪之本刑為死刑，依法不得加重，爰不予加重其刑。（結合犯與其基礎之單一犯，如強劫而強姦與強劫，得成立連續犯，最高法院六十八年台上字第三Ｏ五六號判例參照）。另公訴人雖未就被告違反電信法部分起訴，然該部分與起訴有罪之強盜部分有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，本院亦應一併審理。查被告於前述各次犯罪行為時，態度冷靜，犯罪後從容逃逸，且知悉挑選反抗能力較弱之獨行婦女，尾隨其後，伺機在暗巷或公寓樓梯間下手，更見附表一編號第二、三號之被害人（代號分別為八九Ｏ七一一號、八九Ｏ六一九號，詳細姓名住址見偵查卷姓名對照表）頗具姿色，因而強劫而強制性交，已如前述，足見被告其於犯罪時之心神狀態應屬正常無疑；經原審法院送請台北市立療養院就其心神狀態鑑定結果，認為被告雖有酒精濫用情形，但行為當時，並未受到酒精之影響而有知覺理會判斷作用明顯較常人為低之情形，其犯罪當時之精神狀態，並未達到精神耗弱或心神喪失之程度，有該院八十九年十一月二十七日北市療成字第○○○○○○○○○○號函附精神鑑定報告書在卷可按，又查被告於本院調查、審理中對答如流，思慮無礙，精神狀況與常人無異，對於本院所提示之相關卷證資料，尚且知悉詳細閱讀辨認始為回答，此有本院調查、審理筆錄足憑，是本院認被告之知覺、理會、判斷之能力並無何障礙或困難，被告之輔佐人（經本院合法傳訊未到庭）於原審辯稱被告行為當時已達精神耗弱狀態云云，應非可採。
三、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。但查（一）原審未審及本件被告之強盜犯行，應依刑法之特別法懲治盜匪條例之相關規定論處，而認應成立刑法第三百三十二條第二款之罪，於法即有違誤。（二）關於附表一編號八所載盜匪所得物品漏少記載照片十三張、編號九漏少記載皮夾一個、機車駕照一張、信用卡一張、編號十漏少記載照片二張（參見偵查卷第三二頁、第一四三頁、第九五頁、第一０三頁、第二一七頁），均有未洽。（三）又查按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。（最高法院四十五年度台上字第一一六五號、四十八年度台上字第四三０號、五十四年度台上字第二三一七號、五十五年度台上字第二三０三號、五十六年度台上字第二五一四號、七十七年度台上字第八三五號判決參照）另按事實審法院是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，係屬審判人員自由裁量之職權範圍，原審既已審酌被告犯罪情狀是否可憫恕之事由，於理由內詳為記載，自難指為違法。（最高法院七十八年度台上字第三四七八號、七十八年度台上字第四二五一號判決）再按「刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」與第五十七條所謂『一切情狀』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌。」（最高法院八十年度台上字第三六九四號、八十年度台覆字第三九號判決參照）再按刑法近代實證學派之理論，刑事責任之判定，應以行為者之性格為準，不應以其行為之客觀結果為準，而刑罰的目的，亦並非僅對於犯罪之報應，而應當考察行為人之性格及社會環境，針對犯罪原因，予以適當之矯治與教育，使其不再犯罪，換言之，刑罰裁量時，不得僅基於威嚇社會大眾之一般預防目的，更須一併斟酌行為人之個人因素，考量個別之預防，使罪所當罪，罰所適罰，如此始能達到刑罰之目的；而在現代各國之刑罰種類中，又以死刑及無期徒刑是對人身自由及生存權為最嚴重之侵害，且該兩種刑罰一旦予以執行即無法挽回，因此各國執法者在審理涉及該兩種刑罰之罪行時，皆無不戰戰兢兢，詳究再三，且必須慎重審酌是否已無其他適當之刑罰方式得以懲罰犯罪者時，始得考慮使用該兩種最嚴厲之懲罰手段，亦即執法者應僅限於對最嚴重之犯罪，始得科處該兩種刑罰，否則即可能有侵害人權之嫌，合先陳明。經查被告於本案雖有連續強盜且強制性交之重大犯罪行為，惟查被告長相特異，經本院當庭審視無訛，並有卷附照片足稽，而被告於本院調查、審理時呈現較為萎縮少言之反應，對於本院所訊問之內容，均以簡短之言詞回應，且雖罹本件之重典竟未見有躁忙或急切之辯駁，臉部表情亦始終呈冷漠孤僻狀，足見其內心世界似可能因成長環境之不良而自我封閉退縮，是以選任辯護人所稱：被告自小即因其長相特異（臉型極為瘦長）而自卑，個性又甚為內向，再加上其父母又不曾善盡教養之責，猶如放牛吃草一般，絲毫未予以適當管教，致其兩性觀念偏差，並染上酒精濫用之惡習，才會年紀輕輕即犯下滔天大罪，揆其犯罪性格之形成背景，父母之失職與不良之社會風氣，實為其主因云云，堪信為真實，是依據前述之現代刑法理論，於考量被告個別之成長背景後，應認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情；再者，被告於到案後即深感懊悔，於警訊時均配合偵查且主動自白供出犯行，警方始得查獲其所犯全數案件，並表示願接受法律之制裁，而揆其犯罪手法，亦鮮有故意傷人之行為，足見被告實未泯滅人性，尤有教化之可能；此外，參酌刑法第六十三條第一項「未滿十八歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑」之立法目的無非是考量年輕人思慮不周、血氣方剛，容易因一時衝動而犯下大錯，故為求其有改過自新、重新做人之機會而訂定之刑罰限制規定，而被告年齡雖已滿二十歲，並不符合該條應限制刑罰之規定，惟被告仍屬年輕，且如上開所述因被告之特殊長相及成長環境，始養成其異於常人之偏差性格，而犯下今日之罪行，是故若能對被告施以適當之治療以矯治其偏差人格，遠比將其判處無期徒刑，從此永久隔離社會更能發揮刑罰之功能。是本院爰認被告雖然犯行重大，惟究其犯罪主因，實乃由於被告之特殊長相導致其性格偏差，同時又長期欠缺適當之矯治，以致情緒無法獲得適時宣洩，始促成其今日之犯行，故被告之犯行絕非罪無可恕，須判處極刑或無期徒刑始可達到刑罰之目的，相反地，被告之犯罪情狀在客觀上實足以引起一般之同情並顯可憫恕，是本院爰認應引用刑法第五十九條之規定酌減其刑，以示矜恤。被告上訴主張原判決量刑過重，似非全無理由，且原判決既上揭有可議之處，即應由本院加以撤銷改判。本院爰審酌被告未曾受過刑案訴追，因成長環境之欠佳，造成好逸惡勞之觀念，思圖不勞而獲，連續多次強盜他人財物及為一時性慾而對婦女為性侵害，所為對於受害婦女造成難以彌補之傷害，並嚴重影響社會治安等情狀及上述堪以憫恕等情狀，量處如主文所示之刑，促其改過自新。附表編號一所示因盜匪所得之財物，除部分已歸還被害人立據領回外（參見偵查卷第三一頁、第三二頁、第一四三頁、第九五頁、第一０三頁、第二一七頁），尚有如附表二所示之物品尚未歸還被害人，爰依法諭知發還被害人。
四、被告所犯如附表編號第一、七、十號各罪所使用之美工刀（編號第七號之犯罪事實，起訴書誤繕為水果刀），於犯罪後均已丟棄於垃圾車或水溝內滅失，此經被告供承在卷，因已廢失而不復存在，爰不為沒收之宣告。
五、另按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。本件起訴書附表所列編號第一、二、四、五、六、九、十、十二、十三、十四、十六、十九、二十三等各次犯行，雖經被告於偵查中自白，惟經本院調查結果，查無任何現場跡象、證人指述或其他贓證物品等足資證明與事實相符之證據，揆諸前開規定，自不足作為被告有罪判決之依據。然因公訴人認此部分與起訴有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、又刑法第九十一條之一規定「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」經本院送請台北市立療養院鑑定被告有無依該規定施以治療之必要，其鑑定結果認為被告除酒精濫用外，並無證據顯示其罹患其他精神疾病，或有證據顯示被告係因性行為異常或受其他精神疾病之影響而犯罪，有該院前述精神鑑定報告書在卷可參，是被告並無依上開規定施予治療之必要，故不另諭知令入相當處所施以治療，併予敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第八條，電信法第五十六條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明法 官 周 盈 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余 姿 慧中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治盜匪條例第二條第一項第八款有左列行為之一者，處死刑：
八 強劫而強制性交者。第五條第一項第一款有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。
附表一：
編號 時 間 地 點 行 為 方 式 所 得 財 物 被害人
0 00 00 00 基隆市○○○路一 以美工刀抵住 皮包一個，內有 庚○○
凌晨四時許 巷三十九號前 頸部強盜 新台幣（下同）
七千元
0 00 00 00 台北市南港區研究 以手勒頸強盜 七百五十元 代號八九
凌晨一時三 院路二段二一三巷 並強制性交 Ｏ七一一十分許 一號前 姓名年籍
詳偵查卷
0 00 00 00 基隆市○○路一五 以手勒頸強盜 皮包一個，內有 代號八九
凌晨二時三 四巷二十八號旁 並強制性交 手機一支、一萬 Ｏ六一九十分許 一千元 姓名年籍
詳偵查卷
四 88 10 月中 基隆市○○路七十 以手摸胸並毆 壬○○
旬某日凌晨 八號（貴族檳榔攤 打頭部而強制二時許 ） 猥褻
0 00 00 00 台北市○○街三一 以手勒頸並毆 手機一支 丁○○
晚間十時五 Ｏ巷九弄旁巷道內 打頭部強盜十分許
0 00 00 00 基隆市七堵區福五 以手勒頸強盜 皮包一個，內有 辛○○
晚間十時三 街一九六號樓梯間 二千元、手機一十分許 支、提款卡及信
用卡各二張
0 00 00 00 基隆市○○路五七 以美工刀抵住 皮包一個，內有 乙○○
凌晨二時三 Ｏ巷九十六弄一號 頸部強盜 二千餘元、手機十分許 樓梯間 二支
0 00 00 00 基隆市○○街七九 以手勒頸強盜 皮包一個，內有 丙○○
清晨五時許 七號樓梯間 三千元、手機一支
、照片十三張
0 00 00 00 基隆市○○街九十 以手勒頸強盜 皮包一個，內有 甲○○
凌晨一時三 號公寓樓梯間 一千元、提款卡十分許 二張、信用卡二
張、皮夾一個、機車駕照一張
十 89 05 20 基隆市○○路一六 以美工刀抵住 皮包一個，內有 己○○
清晨六時許 八巷十五弄三十三 頸部強盜 二千元、手機二
號樓梯間 支、信用卡六張
、提款卡五張、附表二： 照片二張編號 時 間 地 點 行 為 方 式 所 得 財 物 被害人
0 00 00 00 基隆市○○○路一 以美工刀抵住 皮包一個，內有 庚○○
凌晨四時許 巷三十九號前 頸部強盜 新台幣（下同）
七千元
0 00 00 00 台北市南港區研究 以手勒頸強盜 七百五十元 代號八九
凌晨一時三 院路二段二一三巷 並強制性交 Ｏ七一一十分許 一號前 姓名年籍
詳偵查卷
0 00 00 00 基隆市○○路一五 以手勒頸強盜 皮包一個，內有 代號八九
凌晨二時三 四巷二十八號旁 並強制性交 手機一支、一萬 Ｏ六一九十分許 一千元 姓名年籍
詳偵查卷
四 88 10 月中 基隆市○○路七十 以手摸胸並毆 壬○○
旬某日凌晨 八號（貴族檳榔攤 打頭部而強制二時許 ） 猥褻
0 00 00 00 台北市○○街三一 以手勒頸並毆 手機一支 丁○○
晚間十時五 Ｏ巷九弄旁巷道內 打頭部強盜十分許
0 00 00 00 基隆市七堵區福五 以手勒頸強盜 皮包一個，內有 辛○○
晚間十時三 街一九六號樓梯間 二千元、手機一十分許 支、提款卡及信
用卡各二張
0 00 00 00 基隆市○○路五七 以美工刀抵住 皮包一個，內有 乙○○
凌晨二時三 Ｏ巷九十六弄一號 頸部強盜 二千餘元、手機十分許 樓梯間 一支
0 00 00 00 基隆市○○街七九 以手勒頸強盜 皮包一個，二千 丙○○
清晨五時許 七號樓梯間 元、手機一支（
晶片已歸還）
0 00 00 00 基隆市○○街九十 以手勒頸強盜 一千元、提款 甲○○
凌晨一時三 號公寓樓梯間 卡二張十分許
十 89 05 20 基隆市○○路一六 以美工刀抵住 皮包一個，一千 己○○
清晨六時許 八巷十五弄三十三 頸部強盜 五百元、信用卡
號樓梯間 六張、提款卡五
張