臺灣高等法院刑事裁定 九十年度抗更(一)字第一號
抗 告 人即 受刑人 甲○○右抗告人因違反水利法等罪定執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度聲字第三五一號，中華民國九十年四月二日裁定，提起抗告，本院裁定後，經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以抗告人即受刑人甲○○犯如原裁定附表所示之罪，經台灣高等法院台南分院及台灣新竹地方法院先後判處如同附表所示之刑，均確定在案，茲據檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認其聲請為正當，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行之刑為有期徒刑一年五月。經核並無不合。
二、抗告意旨略以：按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文，故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪在假釋中始可，如犯罪在假釋前，自不得據以撤銷假釋。原裁定附表所示，其中抗告人違反水利法案件，其犯罪日期為七十八年間，而抗告人前因詐欺等罪經判處有期徒刑一年八月（應為一年之誤），於八十八年九月七日判決確定，並於八十八年八月三日入台灣嘉義監獄鹿草分監執行，經法務部八十九年五月四日法（）矯字第一二八四九號函核准假釋，已於八十九年五月二十六日假釋出監，保護管束期間將於九十年三月二十一日屆滿，有台灣嘉義監獄鹿草分監之出監證明書、假釋證明書及台灣嘉義監獄函文可稽，足見抗告人後案違反水利法案件，係在前案詐欺罪假釋前所犯，而非假釋中之犯罪，殊不屬撤銷假釋之原因，其原經核准之假釋仍應予維持，至假釋前之犯罪即水利法案件，自應獨立執行其刑，不必互相牽涉，否則若依聲請裁定定其應執行之刑，致抗告人刑期增加，進而再度入監執行，實與假釋係鼓勵受刑人自新及實現刑期無刑之獄政教化目的有違，原裁定未見及此，竟依檢察官之聲請而合併定應執行之刑，容有未合云云。惟查，本件原裁定僅係就抗告人前所犯詐欺及違反水利法二罪所處之有期徒刑，定其應執行之刑，並非撤銷抗告人所犯詐欺罪原經核准之假釋，自不影響其詐欺案假釋之權益。又原法院定其應執行之刑時，已就二罪之宣告刑合併之刑期一年六月，減為一年五月，並無因此而導致抗告人刑期增加之情形。抗告人徒以前開情詞，提起抗告，為無理由，應予駁回。
三、最高法院發回意旨以：應依刑法第五十三條定其應執行之有期徒刑、拘役、罰金刑時，該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，應就全部合於定執行刑之數罪，聲請該法院裁定之。本件依卷附「台灣高等法院被告全國前案紀錄表」所載，抗告人甲○○曾於八十四年間犯贓物罪，經台灣高等法院台南分院於八十六年四月二十二日判處有期徒刑一年，並於同日確定，如果無誤，則抗告人所犯前揭詐欺、贓物及違反水利法三罪，均在裁判確定前所犯，自應就三罪定應執行刑，惟檢察官僅就其中詐欺及違反水利法二罪聲請定應執行刑，即有未合。究竟實情為何？原審未詳查釐清，遽行裁定，自有未當等語。查本件台灣新竹地方法院檢察署檢察官僅就抗告人所犯詐欺及違反水利法二罪，聲請原法院定其應執行之刑，有聲請書在卷可稽，檢察官既未就抗告人另犯之贓物罪一併聲請定其應執行之刑，依不告不理之訴訟原則，原法院自不得將抗告人另犯之贓物罪，一併裁定定其應執行之刑。至抗告人另犯之贓物罪，如合於刑法所定數罪併罰之要件，檢察官自得另行聲請定其應執行之刑，併予敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 李 明 昇中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日