臺灣高等法院刑事裁定 九十年度聲字第一七九О號
聲 請 人即 被 告 甲○○
乙○○右列聲請人因重傷害等案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
理 由
一、查當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第十八條第一、二兩款所列情形之一者為限。又聲請迴避之原因，應釋明之，刑事訴訟法第二十條第二項，亦有明文。
且當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院十八年抗字第一四九號判例意旨參照)。另最高法院七十九年台抗字第三一八號判例亦解釋稱刑事訴訟法第十八條第二款規定，得聲請法官廻避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官廻避。亦有該判例可參。
二、本件聲請意旨略稱：
（一）查被聲請人等因於接案審理最高法院所發回台灣高等法院八十八年上更一字第六七七號（即同原台灣高等法院八十四年上訴字第五一八０號）案件時，卻顯涉嫌不法滅失或湮滅上該所有各當庭錄音帶證據；惟查，上該原從台灣板橋地檢署起訴至一審台灣板橋地方法院審到暨另上訴台灣高等法院後又復上訴，所復又業經最高法院所發回台灣高等法院八十八年上更（一）字第六七七號案件，即前原審等所有各當庭開庭錄音帶及當事人所呈錄音帶等共逾五十餘捲等所原聲請應予更正原審判筆錄各當庭錄音帶等證據物。顯已遭被聲請人等不法滅失銷燬；惟查，上述案件即本件原案件等乃從未確定過，依法所有各當庭錄音帶證據等仍得妥善保存，不得有所湮滅或滅失銷燬，惟本件原案承審法官、書記官及院長等顯已不法來銷毀，此有證據一及又其中證據攔內證一理由欄內第六項所述（台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵續字第六二號不起訴處分書檢察官蔡興華去函「至台灣高等法院八十四年上訴字第五一八○號案件開庭之錄音帶，經本署去函調取，惟該錄音帶業已銷燬，有台灣高等法院八十九年賓刑義字第１３１２５號函可稽」可證。
（二）惟查上項所述顯已被台灣高院第二十庭辛股合議庭法官等所無故不法滅失銷燬之原該各當庭等之錄音帶，惟依據刑事訴訟法第四十七條「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證」。惟查上該審判期日應予更正之審判筆錄（詳本案之二審當事人原所聲請近百處諸多登載不實之應予更正筆錄）必須以上述所述顯已被不法湮滅或滅失銷燬之錄音帶作為勘驗更正之證物；但惟查上該所必須以上述所述應予作為勘驗更正之證據錄音帶，既顯已被本案上該合議庭法官等所不法湮滅或銷燬，而審判期日之訴訟程序，又卻均得專以審判筆錄為證；顯然上該台灣高院第二十庭辛股合議庭等法官能再憑什麼事實證據筆錄等或有何理由能力或秉持任何公義再來配得依法審判本案。
（三）又查上該台灣高院第二十庭辛股合議庭法官等，卻又將上述所述業已被其等所湮滅或滅失銷燬錄音帶事實之事項，卻又於當事人之義務辯護律師於民國九十年五月九日聲請閱卷時，卻又再次故為隱匿或湮匿上該業已滅失銷燬錄音帶之事實，復使當事人之義務辯護律師確實根本無法閱得本案實已業經台北地檢署來函調取，而原案卷內所有各當庭錄音帶業確已銷燬（有證一其中之證據欄之證一所證（台灣高等法院八十九年賓刑義字第１３１２５號函可稽）可證；因此本案合議庭承審法官等所顯復為故為湮匿或隱匿上該所述應予更正原審判筆錄各當庭錄音帶等證據物，而確顯已遭不法滅失銷燬及業已難以復予勘驗更正原審判筆錄等之事，亦無讓本案之當事人及義務辯護人得知，實已嚴重影響當事人之訴訟基本權益，顯然上該合議庭承審法官等確實已無法作出公平公義與事實相符之裁判，依據刑事訴訟法第十八條第二款之規定，依法即應予立即迴避本案一切之裁判；且據事實如屬實為台灣高等法院第二十庭辛股合議庭等法官所為不法湮滅或銷燬，依法仍得受糾舉或彈劾及應負刑事責任等處分及侵害人民自由權利等侵權損害之國家賠償。
（四）惟又查，貴院第二十庭辛股合議庭，於本件原案證人陳靜蓉於民國八十八年八月八日出庭為證，（基於本件原案卷５３頁至５６頁附註為應予更正或補正之筆錄[詳證三所示]）顯然已足證其完全為偽證無誤，然台灣高院第二十庭辛股合議庭法官卻於當事人義務律師閱卷時卻亦為閱不到或已為湮匿或隱匿上該證人依法具結之具結書？而復亦顯涉幫助登載不實！此為湮匿或隱匿上該證人所依法具結之具結書，亦或使當事人之辯護人無法閱得之事實，亦實又業已嚴重影響當事人訴訟之基本權益，顯然上該合議庭承審法官等確實已無法作出公平公義與事實相符之裁判，依據刑事訴訟法第十八條第二款之規定，依法即應予立即迴避本案一切之裁判。
（五）又依前揭所述，台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵續字第六二號不起訴處分書檢察官蔡興華去函「至台灣高等法院八十四年上訴字第五一八０號案件開庭之錄音帶，經本署去函調取，惟該錄音帶業已銷毀，有台灣高等法院八十九年賓刑義字第１３１２５號函可稽」可證，所侵害人民自由權利之事項，業已經原當事人甲○○等依法向台北地方法院民事庭及高等法院聲請暨同時提起侵權損害之國家賠償起訴；基上關係所是，惟據上揭所述本件原案原當事人甲○○既已對台灣高院第二十庭辛股合議庭等法官之法定代理人吳啟賓聲請暨同時提起國家賠償之訴，惟依據刑事訴訟法第一條「犯罪，非依本法或「其他法律」，所定之訴松程序，不得追訴、處罰。」之其中「其他法律」所定之規定，例如刑事即得亦得適用民事等之法律規定：惟「．．．依據民事訴訟法第三十二條第三款、第四歉「推事．．．就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人之關係者、共同義務人．．，現為或曾為該訴訟事件之法定代理人」等關係者，依法不得執行職務；則，合灣高等法院第二十庭辛股合議庭等法官之法定代理人乃為吳啟賓，且吳啟賓院長又為台灣高等法院全數法院職員之法定代理人，如法院吳啟賓院長因故缺席，則得由次代理人第一庭庭長代理；又當次代理人及所有庭長都因故或無故缺席時，則由院內法官其中一人代理整個法院之職務（例偏遠地區）；又當所有全數法官都幾近全數缺席時，只要該院其中一人法官亦均得代表綜理核院當時裁判事項（例如夜間執行職務之法官）；遂整個該法院全數法官及院長（有無看過院長親為裁判即證）乃均有為代理人之名與事實；又例如：同一法院如人民之訴訟案件進來，不管是電腦輪分或抽籤也好，法院任何人隨時都有可能對同一案件，有相同權利相對可中獎輪分到該案件並有其相對相同共同義務等之審判裁判權；據上所述所依法不得執行職務已為法院明知事項之法則理由，即得為：換句話說，青天民主法治時代已來臨，依法同院同署法官或檢察官對於裁判同院同署法官或檢察官之被訴訟當事人聲請迴避案件者，依法都應予依職權迴避，乃應由他院法官或檢察官來合議裁判、或行合議裁判同院法官之案件依法乃應由同院檢察官或他院法官或檢察官等來裁判應會較適合；否則即有與憲法第七條違憲之虞！又換句話說民事訴訟法第三十五條及刑事訴訟法第二十一條、第二十六條、目前均顯已嚴重違憲；怪不得司法如要敗壞，其可容易官官相護到底！遂司法院、法務部等及最高司法當局等根本常是事倍功半下頭痛的時候不知是真痛還是假痛，否常如其痛得頭腦無法清醒過來時，何以大家都痛得本找不到想不到如此可以如此醫治司法或整飭司法官官官相護、沒人有辨法管得功之妙方或仙方仙丹（院長一人或誰人或人民大家都雖找到有辦法或能容易簡單能醫治司法病痛亂源等根本解決之方法土這些司改責任不知往後國家是都還要在堆才能完成！[可能司法人不願以公義增添或施壓或再找自己人的．麻煩吧！]。
（六）爰依據刑事訴訟法第十七條第一項第四款「推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者」，暨刑事訴訟法第一條「犯罪，非依本法或「其他法律」所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」之其中「其他法律」所適用民事依據民事訴訟法第三十二條第三款、第四款「推事．．．就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人之關係者、共同義務人．．．現為或曾為該訴訟事件之法定代理人」等關係者，台灣高等法院全數職員顯然對於本件原案已依法依法不得執行職務，必須全數迴避本件原案件之裁判即；其不依法先自行迴避者，即亦得應依據刑事訴訟法第十八條第一項第一款復此聲請迴避；另前開所述台灣高院第二十庭辛股合議庭等法官所涉上揭等所顯復為故為湮匿或隱匿上該所述應予更正原審判筆錄各當庭錄音帶等證據物，而確顯已遭不法遭滅失銷毀及業已難以復予勘驗更正原審判筆錄等之事，及證人具結之具結證書亦無讓本案之當事人及義務辯護人得知，暨嚴重影饗當事人之訴訟權，及顯上該議庭法官等確實已無法作出公平公義與事實相符之裁判等，特依據刑事訴訟法第十八條第二款之規定，依法聲請應予立即迴避本案一切之裁判云云。
三、本件聲請人據以聲請法官迴避之原因，無非係以本案承審法官對前原審等所有各當庭開庭錄音帶及原聲請應予更正原審判筆錄各當庭錄音帶等，顯已遭滅失銷燬；而審判期日之訴訟程序，又均得專以審判筆錄為證，顯然上開台灣高等法院第二十庭辛股合議庭法官能再憑何證據筆錄等或有何能力或秉持任何公義來依法審判本案；又於當事人之義務辯護律師於民國九十年五月九日聲請閱卷時，卻又故為隱匿或湮匿上該業已滅失銷燬錄音帶之事實，復使當事人之義務辯護律師確實根本無法閱得。又本件原案證人陳靜蓉於民國八十八年八月八日出庭為證，顯然已足證其為偽證無誤，然台灣高等法院第二十庭辛股合議庭法官卻於當事人義務律師閱卷時卻亦使其無法閱得或已為湮匿或隱匿上該證人依法具結之具結書？顯涉幫助登載不實！為此湮匿或隱匿上該證人所依法具結之具結書，亦使當事人之辯護人無法閱得之事實，實已嚴重影響當事人訴訟之基本權益等為主要聲請迴避之理由。
四、本院查聲請人所主張其為聲請更正審判筆錄，發現原審以前各當庭錄音帶等證據物顯已滅失銷燬；而認上述應作為勘驗更正之證據錄音帶，已被本案上開合議庭法官不法湮滅或銷燬，聲請人並引台灣台北地方法院檢察著八十九年度偵續字第六二號不起訴處分書檢察官蔡興華去函所稱「至台灣高等法院八十四年上訴字第五一八○號案件開庭之錄音帶，經本署去函調取，惟該錄音帶業已銷燬，有台灣高等法院八十九年賓刑義字第１３１２５號函可稽」為證，據此認定承審法官執行職務有偏頗之虞。惟按依司法院頒布法庭錄音辦法第七條規定：錄音帶應於左列期限經過後，始得除去其錄音：（一）案件經裁判後未提起上訴或抗告者，至裁判確定後三十日。（二）案件裁判後經提起上訴或抗告者，至該審級上訴或抗告期間屆滿後十日。（三）依職權送上訴之案件，至裁判確定。（四）依第五條、第六條規定筆錄附記異議之案件，至裁判確定。（五）第三款、第四款之錄音帶，於案件上訴或抗告時，應隨案移送上訴或抗告法院保管。本件聲請人所聲請法官迴避之案件即本院八十八年上更一字第六七七號重傷害案件，係經本院判決之後由最高法院發回更審，依上開辦法第（二）款之規定，在該案之前之各審級法庭錄音帶只需保存至各審級上訴或抗告期間屆滿後十日為止。是故該案之前各審級之法庭錄音未予保存，係依法有據。聲請人認上述案件即本件原案件等乃從未確定過，依法所有各當庭錄音帶證據等仍得妥善保存，不得有所湮滅或滅失銷燬云云，尚有誤解。何況該案之前有關偵、審中歷次庭訊之筆錄，因非本院該審法官權責所得更正修改，則聲請人徒以該案法官未予保存歷審法庭錄音帶，即認法官執行職務有偏頗之虞，非有理由。
五、又聲請人主張該案合議庭，於本件原案證人陳靜蓉於民國八十八年八月八日出庭作證時，顯已足證其係偽證，合議庭法官卻於當事人義務律師閱卷時使其無法閱覽該已被湮滅或隱匿依法具結之具結書？顯涉幫助登載不實，，嚴重影響當事人訴訟之基本權益，顯然上該合議庭承審法官等確實已無法作出公平公義與事實相符之裁判云云。惟查上開證人陳靜蓉作證時所為之結文係附於該案卷宗第一宗第五七頁，並非無結文在卷，經調閱該案卷宗屬實，聲請人所指應係義務辯護人前來本院閱卷時，未向閱卷室服務人員指定影印之疏漏所致，殊難據此即認定該案承審法官執行職務有偏頗之虞。故聲請人據此主張該案承審法官執行職務有偏頗之虞，聲請迴避，亦無理由。
六、綜上所述，本件聲請不能認為有理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第二十一條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日