台灣高等法院刑事裁定 九十年度聲再字第三六○號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院八十八年度上訴字第三二四二號中華民國八十九年十一月七日確定判決（台灣基隆地方法院八十七年度訴字第三二三號、台灣基隆地方法院檢察署八十七年偵字第四三九號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）依基隆市政府九十年五月二十八日（九○）基府工程字第四二二七八號函，本件拆除違建僅應達於「不堪使用」範圍即可，並非以全部拆除為標準，與原判決所認定之「被告違背應依法拆除全部違建之職務」不符，且更可證明本案系爭拆除工作係基於現場考量拆除技術及安全，確實無法徹底拆除，而予以免拆之情形；另據上開基隆市政府函說明四中指出，所謂拆後重建係指違建曾經核定拆除結案後，再行重建情形，則違建查報員分別於八十五年三月五日、六月十一日、七月二十四日共三次查報夾層違建，並在核拆通知單分別載明拆後重
建，更可證明系爭四戶房屋已依法拆除，僅係事後重建，絕非僅拆除部分木板，拍照混充之情形。上開證據係屬新證據，不但可以動搖原事實審判決有關是否依法拆除完畢之認定，更可以動搖原判決有關違背職務收賄中之違背職務之認定。
（二）聲請人提出之九十年五月十日電話錄音帶及譯文，可證明劉志宏於高院所為之指述，係因聲請人未答應渠要脅，而故為不實之指述。此一證據亦足以動搖原事實審認定之事實，而有應為受判決人有利之判決。
（三）以上之證據雖於判決確定後始存在，惟其所欲證明之事實則在確定判決之前，仍屬刑事訴訟法第四百二十條第六款之新證據，自得據以聲請再審。
（四）本件有在場執行拆除工作之人員廖文武、游宗儒、吳國樑等，可以證明聲請人絕無收賄後停止拆除違建之情事，此為足以推翻原確定判決之新證據，請予傳訊。
（五）原判決認定被告有對於違背職務之行為收受賄賂，無非以共同被告劉志宏、吳德坤及證人曹文俊、蔡林春、黃建城等人之證言為主要憑據，惟依卷內資料，足證劉志宏、曹文俊、蔡林春、黃建城、吳德坤所為之證言均虛偽不實，而有刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款聲請再審事由。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發見確實之新證據」，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者，且該證據於事實審法院判決前即已存在，祇因未發見，為法院及當事人所不知，迨判決後始行發見者而言（參見最高法院八十四年度台抗字第六○號裁定）。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，始得據為聲請再審之原因。經查：
（一）查聲請人所提出之基隆市政府九十年五月二十八日（九○）基府工程字第四二二七八號函，係於本件判決確定後，基隆市政府始因案外人計志詳之申請，而為函復之文件，並非判決前即已存在之證據，合先說明。又該函說明欄第二點雖載稱：「本府違建拆除不堪使用認定標準，係依據台灣省建設廳八十四年二月二十二日八四建四字第二○三五九號函，研商七十一年所定違章建築拆除到不堪使用尺度是否修正案會議記錄七討論結論辦理。惟其中：『如經主管建築機關派員勘查認定其現場實際情況考量拆除技術及安全，確實無法徹底拆除者，．．．得予免拆』。旨揭案件亦參照上述說明處理，其他類似案件亦比照辦理。」等語。惟查，該函文件所引之會議紀錄七討論結論內容為「原拆除違章建築到不堪使用便可結案之規定，其不堪使用之尺度規定為：應將違章建築樓板或屋頂、牆壁、圍牆全部拆除，鋼筋鋸斷，如有樓梯者亦應將樓梯全部拆除。修正為應將違章建築一、材料為鐵皮、石棉瓦、水泥瓦等之屋頂全部拆除。
二、鋼筋混凝土造屋頂及樓板於樑保留必要之拆除作業空間，其餘全部拆除，鋼筋鋸斷。三、牆壁全部拆除，如有樓梯者亦應將樓梯全部拆除。四、樑柱全部拆除，但鋼筋混凝土樑柱得予免拆。五、圍牆全部拆除。六、已將主要構造拆除雖未符合上列標準，但確實已達不堪使用者得免再執行。七、除屋頂、樓板、樓梯、圍牆外，如經該主管建築機關派員勘查認定其現場實際情況考量拆除技術及安全（如會損及鄰房、會損及合法共同壁等已達不堪使用），確實無法徹底拆除者，得予免拆。」據此，則依原判決所認「被告於八十五年三月五日僅拆除部分木板，即拍照結案，於八十五年六月二十八日前由曹文俊於拆除前先僱工拆除十一樓之二的夾層木板，再由劉志宏於同年月二十二日代寫將自行於同年月二十七日前僱工拆除切結書以虛應之，被告則於同年月二十八日以先前僱工拆除十一樓之二號的一戶供拍照混充四戶已自行拆除結案」等情，本件違建之拆除情形顯然不合於上開討論結論之內容，原判決認定被告所為「依法拆除完畢」之記載為不實，及被告所為係違背職務，即無不合。另該函說明欄第三點、第四點雖分別載稱「違建查報員陳文正分別於八十五年三月五日、六月十一日、七月二十四日共三次查報夾層違建，並在核拆通知單分別載明拆後重建，及所謂拆後重建係指違建曾經核定拆除結案後，再行重建情形。」惟查系爭違章建築，既已由受判決人以虛偽不實之已拆除完畢之事由陳報結案，則嗣再經檢舉違建後，違建查報員至現場勘查時，發現確有違章建築時，其依前已核定拆除，並已拆除完畢結案之紀錄，而認係「拆後重建」，就查報員主觀上之認識，自屬當然，尚難據此而認該違建前確已拆除完畢。綜上所述，受判決人所提出之上開基隆市政府函，尚難認為足以動搖原確定判決，依前開判例之意旨，並不具證據之「確實性」。綜上所述，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定「確實之新證據」不相符。
（二）聲請人提出九十年五月十日其與張漢士議員對話之電話錄音帶及譯文，以證明證人劉志宏於本院所為之指述，係因聲請人未答應劉志宏要脅，而故為不實之指述一節。經查，上開錄音內容，既係於本件判決後始存在，已不合於新證據之要件，且所述內容究否屬實，仍須經過相當之調查，方足以認定，凡此均與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定「確實之新證據」不相符。又聲請意旨就此，無非係欲證明原判決所憑劉志宏之證言係屬虛偽，然此亦不合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款、第二項之規定，自均難認有理由。
（三）至聲請人所舉另有證人廖文武、游宗儒、吳國樑等三人可資傳訊云云，自難認係合於刑事訴訟法第四百二十條所示之任何再審理由。
三、按依刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款之規定以原確定判決所憑之證言，已證明其為虛偽者，為受判決人之利益聲請再審者，其證明依同法條第二項之規定必須以經判決確定其為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。本件聲請人指稱原確定判決所憑之劉志宏、曾文俊、蔡林春、黃建城、吳德坤等人之證言係虛偽一節，聲請人並未證明該等證人已經因犯偽證罪而經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之情事，依上開規定，此部分自非有再審理由，聲請人徒憑己意任意曲解最高法院二十五年抗字第二九三號判例意旨，自不足採。
四、綜上所述，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日
台灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文法 官 蔡 國 在右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 錢 艷 鳳中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日