臺灣高等法院刑事裁定 九十年度聲再字第六О七號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人因詐欺等案件，對於本院九十年度上易字第一六○二號中華民國九十年十月三十一日確定判決，聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條之規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生於影響判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。而所謂漏未審酌乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。
二、聲請意旨略以：聲請人並無施用詐術而使告訴人陷於錯誤之情事，原確定判決實對於股東權益書、股東名冊及告訴人、證人之證詞等諸多有利於聲請人之重要證據未予審酌，即率爾認定聲請人涉有刑法第三百三十九條詐欺罪，有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤，聲請人為此依刑事訴訟法第四百二十一條、四百二十四條之規定，請准予再審之裁定：
（一）原確定判決對於兩造所提出之「詰安公司股東權益表」（再審證三號）、「ＫＫ股東權益明細表」（再審證四號）、「詰安公司股東會議記錄」（再審證五號）、證人戴玉興之證詞（再審證六號）等就聲請人是否有投資詰安有限公司等構成判決基礎事實之重要證據漏未審酌，僅以呂榮吉片斷之證詞為其認定之基礎，即遽認聲請人並未成為詰安公司股東而有行使詐術之行為，實有「足生影響判決之重要證據漏未審酌」之違背法令：
（１）告訴人蔡河鑫等四人於八十五年一至三月間陸續匯款予被告（即再審聲請人），聲請人亦於同一期間分別匯款共計二千七百六十一萬三千五百元予薛寶龍、呂榮吉等人戶頭，此不僅有歷次匯款回條聯及活期存款存摺影本，亦為告訴人與聲請人所不爭執。縱然告訴人匯予聲請人之數額與聲請人匯款之金額略有差異（因聲請人原以買進十股，後亦有增資之情形，僅轉讓其中四股予告訴人等，故聲請人所匯之金額遠超過告訴人匯款予聲請人之數額），亦無礙於聲請人曾匯款予詰安有限公司（下稱：詰安公司）之事實。
（２）另就告訴人於八十七年七月七日告訴狀所提出之告證四號「詰安公司股東權益表」，被告所提八十七年八月二十一日答辯狀所提出出「ＫＫ股東權益明細表」及「詰安公司股東會議記錄」之數項證據來說，其中均載明有被告甲○○卻是詰安公司之股東，而原確定判決所引用證人呂榮吉九十年八月十日之證詞部分，實可加強聲請人此部份陳述之真實性。
（３）另參證人戴玉興八十七年十一月十九日之證詞：「．．．【問：是否有投資台北ＫＫ舞廳即真善美保齡球館？】．兩個均有投資．．」及「．．我個人投資ＫＫ舞廳一千二百五十萬元，另兩朋友投資五百萬元，掛在我名下．．」（再證六號）。證人戴玉興之股份雖於「股東權益表」列名，實則因聲請人甲○○數次代表證人出席詰安公司股東會議，故詰安公司將戴玉興名下之股份暫列入聲請人甲○○名下，復比對「ＫＫ股東權益明細表」及「詰安公司股東會議記錄」中確有證人戴玉興出資股本及出席紀錄，足見被告甲○○確有投資詰安公司（即ＫＫ迪斯可ＰＵＢ舞廳），殆無疑義。
（二）原判決對於證人許烘爐（再審證七號）、李麗雲（再證八號）下述重要之證詞漏未審酌，因聲請人與告訴人間僅有口頭約定分紅比例依據投資比例分配，輔以告訴人從匯款投資後至提出告訴長達兩年七個月時間，卻從未對於股權登記部分提出任何書面、口頭之質疑及要求，顯見告訴人於投資當時確有同意將股權登記於聲請人名下之事實。告訴人一再否認同意將股權登記予聲請人名下之事實，實係為入聲請人於罪：
（１）兩造就告訴人等所購買之股權是否登記予聲請人名下部分迭有爭執，惟：告訴人許烘爐八十八年六月二十四日發回續行偵查中之證詞：「．．．有大家分，但未訂合約」，．．．每月依據比例分紅．．．」，以及告訴人李麗雲八十九年五月十日之證詞：「．．．忘記了，用我或鄭的名字都可以，我都向曾聯絡，尚未講到這件事情，只是說共同持份．後來就沒有再談．．．」等語。告訴人於原確定判決刑事告訴狀中所提出之各項資料如詰安公司之股東權益書等，告訴人等均未列名於其上，告訴人等之股權均記名於聲請人之名下，顯為告訴人等所明知。
（２）聲請人與告訴人蔡河鑫原為舊識，除ＫＫ舞廳之投資以外，尚有多筆資金往來，因此基於長久來往之信任關係，聲請人與告訴人間除匯款單據外，並無另行書立契約或是字據，本件ＫＫ舞廳投資案亦是如此。聲請人亦於原審中提出台灣新竹地方法院八十八年度竹簡字第一一六號民事判決（再審證九號）第十三頁倒數第七行起明載：「．．．原告（蔡河鑫）有匯款予被告（甲○○）多達三千多萬元「原告主張四千多萬元、被告僅承認三千九百萬元部分」原告亦經由被告匯款或宏奇公司匯款亦收取二千八百七十五萬多元一節，為兩造所自認，堪認真實，【顯見兩造間有多筆金錢往來。兩造均供承其間金錢往來僅有匯票單據，並無借款字條或合夥契約】．．．」自明。顯見告訴人確有同意登記予聲請人名下。
（三）原確定判決就聲請人是否偽稱會計師部分影響判決基礎事實，漏未斟酌證人曾錫賢之證詞（再審證六號），有重要證據漏未審酌之違法：
（１）已提出之證據而被捨棄不採用，原判決未敘明理由者，應認為「漏未審酌」。最高法院二十四年七月總會決議可資參照。
（２）證人曾錫賢於八十八年六月二十四發回續行偵查庭訊中證述：「【知否甲○○之身份？】當時他有說在眾信會計師事務所，但已離職．．．」告訴人雖一再指摘聲請人冒稱會計師行使詐術云云，惟此一指述與聲請人是否施用詐術無關；蓋告訴人是否對於舞廳投資，繫諸於告訴人對於投資標的風險及獲利之認知而定，且聲請人從未為告訴人等處理投資或公司會計管理事宜，聲請人就專業上之能力既無從為告訴人所得知之情況下，縱然聲請人冒稱會計師（聲請人否認之），若非告訴人曾自行評估投資可行性，告訴人不致輕信聲請人而匯款入聲請人之帳戶中，是依證人曾錫賢於發回偵查程序中所述，聲請人僅說過去曾在會計師事務所任職應為屬實，而非告訴人所指述：聲請人曾向告訴人冒稱會計師云云。從而原確定判決自始至終，對於證人曾錫賢之上開重要之證詞隻字未提，亦未載明何以不採之理由。揭櫫最高法院上開解釋意旨，原確定判決就此難謂無「重要證據漏未審酌」之違法。
（四）告訴人蔡河鑫為宏盧建設股份有限公司常務董事，其家族經營營造廠，許烘爐亦為宏盧建設股份有限公司董事長（再審證十號），告訴人李麗雲又係許烘爐所經營公司之會計人員，鄭陳壁之夫[並從事營建業及玻璃業]與許烘爐亦有生意上之往來，告訴人均為從事商業活動經驗豐富之人，對於投資盈虧之估算具有一定之資歷與能力，且告訴人於匯款投資之數月前，分別多次前往台中、台北ＫＫ迪斯可ＰＵＢ舞廳實地了解該舞廳經營狀況及前景，此參告訴人之證詞（再審證十一、十二號）自明，輔以匯款資料觀之，各自匯款時間分散，顯非聲請人一鼓吹及全數投入大筆資金，亦徵彼等係經深思熟慮後所為，聲請人之行為不至於使告訴人陷於錯誤可言。復就社會交易常情來說，未上市或上櫃之股價本無一定之行情，遑論入大特種行業之股權價格。聲請人固然以價格高於渠原先買進股權之價格將股權轉售予告訴人等，僅需告訴人等經自行評估獲利與風險後願以聲請人所問出之價格購買，並認定該價格與當時ＫＫ迪斯可ＰＵＢ舞廳經營之盛況及未來回收機率相當，聲請人轉讓股權之價格對於告訴人而言，「五百萬元」即為合理並可接受之價格，雙方若已非就上述交易價格達成共識，告訴人當無可能以此價格購入股權。且縱然與聲請人購入之價格有所差距，亦未逾交易上容認知之程度。自不得以ＫＫ迪斯可ＰＵＢ舞廳日後之虧損結果，即認定兩造於交易當時，聲請人即有意圖得利而施用詐術之行為。
（五）告訴人蔡河鑫曾於八十七年八月二十一日偵查中自承：「他（聲請人）說公司已設立營業中，有賺頭，有原始股東願意以當初認股時高一倍價格售出．．．」（再審證十三號），告訴人許烘爐、李麗雲、鄭陳壁雖否認知情，惟告訴人蔡河鑫既為首先匯款購買股權之人，且告訴人之間彼此訊息相通，亦曾相偕前往實地勘查，任何有關此投資之交易資訊勢必互相流通，此為兩造所預見及共知。在上述情形下，倘聲請人確有詐欺之意圖，根本毋庸將原先買入股價之價格（二百五十萬元）單獨告知蔡河鑫。原確定判決就此部分之認定，對告訴人等上開之證述內容並未互相參照審酌，遽以為聲請人不利之認定，顯有重要證噱漏未審酌之違背法令。
（六）原確定判決漏未審酌證人李政和偵查中之證詞（再審證十四號），致認聲請人就ＫＫ舞廳增資部分，有詐欺告訴人蔡河鑫與李麗雲之情事，有重要證據漏未審酌之違法：
（１）證人李政和八十七年十一月十九日曾於偵查中之表示：「．．．所以增資時，增資一成，我才願意加入．．．」。
（２）是以ＫＫ舞廳確有增資之事實，而非聲請人無中生有捏造以詐害告訴人之犯罪行為，原確定判決未察上情，遽稱聲請人未能提出有關舞廳增資的資料，即認聲請人涉有詐欺罪嫌，確有影響判決之重要證據漏未審酌之違法。
三、經查，
（一）聲請人所提之「詰安公司股東權益表」（再審證三號）、「ＫＫ股東權益明細表」（再審證四號），欲證明聲請人確有投資詰安有限公司之事實，已由原確定判決於理由中之二（三）【原判決第六頁】所陳：「依被告提出之ＫＫ股東權益明細表及詰安公司股東權益書所示，被告之股份各記為二百六十七萬五千元、四千四百二十五萬元，金額明顯不同，且其上亦未註記來處及製作單位何屬？實難遽認被告提出之前開文書為真實可信」。再者，依證人呂榮吉於高院所述：我不清楚為何股東名冊沒有甲○○的名字，甲○○並無向我買股份，也無匯入我帳戶一千萬元，他匯錢到萬通銀行公司我與薛寶龍共同之帳戶，是公司在使用，公司成立後這帳戶裡的錢就沒有在使用。（見九十年上易字第一六○二號卷第二七四頁以下）是聲請人抗辯渠匯入款項為告訴人等投資用，尚難採信。是「詰安公司股東權益表」（再審證三號）、「ＫＫ股東權益明細表」（再審證四號）業經原確定判決審酌後，予以捨棄，其顯非未經審酌之重要證據，再審聲請人於原確定判決後，復執此聲請本件再審，於法未合。另「詰安公司股東會議記錄」（再審證五號）、證人戴玉興之證詞「另兩朋友投資五百萬元，掛在我名下」（再審證六號）原判決理由中雖未陳述，然該二證據僅能證明聲請人可能是股東，而證人戴玉興之證詞只能證明有兩人掛名於其名下，並無法證明是聲請人掛名於其名下；縱使聲請人確實掛名於證人戴玉興名下投資，亦不足證明聲請人是以告訴人之投資金額向薛寶龍購入股份成為股東，且告訴人等匯予被告之金額二千萬元，亦與被告匯入薛寶龍等人帳戶之金額不相符合已為原確定判決中陳述而認無法證明被告有將告訴人等匯款交與詰安公司，是該「詰安公司股東會議記錄」（再審證五號）、證人戴玉興之證詞（再審證六號）不足以影響於判決之結果，即不足以動搖原確定之判決，揆諸上揭判例意旨，並非再審之重要證據，自難謂有影響判決之重要證據漏未審酌之違法。
（二）就聲請人所指之證人許烘爐（再審證七號）、李麗雲（再審證八號）之證詞及台灣新竹地方法院八十八年度竹簡字第一一六號民事判決（再審證九號），雖原判決並未於理由中論述，惟依該二人之陳述，僅能證明告訴人間有掛名於告訴人彼此間之合意，並無掛名於聲請人間之合意，是該二證人之證詞不足以影響於判決之結果，即不足以動搖原確定之判決，亦非再審之重要證據，自難謂有影響判決之重要證據漏未審酌之違法。另台灣新竹地方法院八十八年度竹簡字第一一六號民事判決（再審證九號）所指：兩造間有多筆金錢往來。兩造均供承其間金錢往來僅有匯票單據，並無借款字條或合夥契約．．．。該民事判決乃基於辯論主義中「當事人所不爭執之事實，法院應受拘束」而來，是否為真實尚有疑義；縱使屬實，至多只能證明蔡河鑫與聲請人間並無書面契約，僅有口頭約定，尚無法據此推認告訴人均有確有同意登記予聲請人名下，是不足以影響於判決之結果，揆諸上揭判例意旨，亦非再審之重要證據，自難謂有影響判決之重要證據漏未審酌之違法。
（三）聲請人指摘原確定判決漏未斟酌證人曾錫賢之證詞「當時他有說在眾信會計師事務所，但已離職．．．」（再審證六號），曾錫賢之證詞可證明聲請人僅說過去曾在會計師事務所任職，而非告訴人所指述：聲請人曾向告訴人冒稱會計師云云。然查原確定判決已於理由中一（一）中陳述聲請人自稱係會計師採信之理由，有證人李財德於偵查中證稱「我都稱他會計師或許董」及曾錫賢於偵查中亦證稱：「他（說他）原是會計師。」為證。況被告再審理由所指曾錫賢之證詞，僅能證明聲請人有曾於眾信會計師事務所工作之情事，並無法證明聲請人並無冒稱會計師之事實，是亦不足以影響判決之結果，尚非影響判決基礎事實之重要證據，原確定判決就聲請人是否偽稱會計師部分影響判決基礎事實，並無漏未審酌之違法。
（四）聲請人指摘告訴人均為從事商業活動經驗豐富之人，對於投資盈虧之估算具有一定之資歷與能力，且告訴人於匯款投資之數月前，分別多次前往台中、台北ＫＫ迪斯可ＰＵＢ舞廳實地了解該舞廳經營狀況及前景，此參告訴人之證詞（再審證十一、十二號）自明，輔以匯款資料觀之，各自匯款時間分散，顯非聲請人一鼓吹及全數投入大筆資金，亦徵彼等係經深思熟慮後所為，聲請人之行為不至於使告訴人陷於錯誤可言。然查原確定判決已於理由中二（四）【原判決第七頁】亦對聲請人冒稱為會計師致告訴人陷於錯誤等情事審酌後，予以捨
棄，是其顯非未經審酌之重要證據，聲請人復執此聲請本件再審，於法亦有未合。
（五）聲請人另以告訴人蔡河鑫曾於偵查中自承：「他（聲請人）說公司已設立營業中，有賺頭，有原始股東願意以當初認股時高一倍價格售出．．．」（再審證十三號），而認告訴人許烘爐、李麗雲、鄭陳壁雖否認知情，惟告訴人蔡河鑫既為首先匯款購買股權之人，且告訴人之間彼此訊息相通，亦曾相偕前往實地勘查，任何有關此投資之交易資訊勢必互相流通，此為兩造所預見及共知，足認聲請人確無詐欺之意圖，否則根本毋庸將原先買入股價之價格（二百五十萬元）單獨告知蔡河鑫。然查告訴代理人稱：我們如果知道被告的股權是自己的，而且是一月初買二百五十萬，我們絕對會審慎評估。（見九十年上易字第一六○二號卷第一六○頁）是告訴人等確實因不知股權為聲請人所有，因聲請人陳述有賺頭而深信才以高一倍之五百萬價格向聲請人購買，若聲請人自始即陳述自己欲以高一倍價格出售，告訴人等即可能懷疑聲請人可能為詐騙而加以調查是否確實有此利潤而不至於陷於錯誤向聲請人購買，是告訴人蔡河鑫雖曾於偵查中稱：「他（聲請人）說公司已設立營業中，有賺頭，有原始股東願意以當初認股時高一倍價格售出．」，只是告訴人蔡河鑫陳述聲請人騙其有賺頭之手段，並無法證明告訴人蔡河鑫願以高一倍價格購買。再者，原判決理由二（四）中【原判決第六頁】已對告訴人蔡河鑫之陳述斟酌，並陳述不採信聲請人無詐欺意圖之理由：「被告對於該舞廳甫開業，且伊甫購入等情節均有所隱瞞，又被告自稱係會計師，此業據證人李財德、曾錫賢證述屬實．．．該舞廳甫開業，又如何有可能股價即暴漲一倍。被告如對告訴人言明，伊購入之價格，及伊是購入即轉售，則告訴人當不致陷於錯誤而以被告購入價格高一倍之價格購買。．．」是聲請人告知有原始股東願意以當初認股時高一倍價格售出．．．之陳述，顯為使告訴人以為有賺頭之手段，且其餘告訴人均否認知悉有高一倍價格售出之事實，否則不至於向聲請人購買，此事實業據原確定判決理由中斟酌後予以捨棄，是該重要證據顯非未經審酌，聲請人復執此聲請本件再審，於法亦有未合。
（六）聲請人另以證人李政和於偵查中之表示：「．．．所以增資時，增資一成，我才願意加入．．．」，欲證明確實有增資之情事，並無詐欺告訴人等。然查原確定判決已於理由中二（四）【原判決第七頁】已論述：「聲請人未能提出有關舞廳增資方面之資料，且如係欲增資，何以只通知蔡河鑫、李麗雲，未通知許烘爐、鄭陳壁？」，是已就該舞廳增資一節審酌不予採信。再者，證人李政和之陳述只能證明：若有增資一成伊才投資，則是否增資尚屬不確定，即尚無法由該陳述證明確有增資情事，是該證據不足以影響判決之結果，揆諸上揭判例意旨，尚難認為證人李政和之證詞是重要證據，而原確定判決業已陳述不採信有增資之事實，是證人李政和之證詞顯非未經審酌之重要證據，聲請人復執此聲請本件再審，於法亦有未合。
四、綜上所述，聲請人聲請再審依法不應准許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日
台灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌法 官 陳 榮 和
法 官 周 煙 平右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蕭 麗 珍中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日