臺灣高等法院刑事裁定 九十年度聲再字第六三二號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人因違反山坡地保育利用條例案件，對於本院九十年度重上更㈢字第一一七號中華民國九十年九月二十五日確定判決（臺灣士林地方法院八十五年度訴字第四四號、臺灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第六○八二號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠本案自偵查迄今除本院九十年度重上更㈢字第一一七號判決外之其餘判決，均
未將再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）擅自墾殖土地之地號於判決主文中一一加以標示，經聲請人依本院前揭判決所揭示之地號與系爭山坡地實地比對後，始發覺判決書附表一所示編號三及十五之未登錄地，係日據時代之保甲地，聲請人於其上種殖檳榔時，台北縣汐止市公所正在修築道路；而附表一編號
一、四、七地號國有地係與編號三之未登錄地相鄰，致使部分土地因開闢道路而遭波及，受判決人並未在上開土地上墾殖，請本院向台北縣汐止市公所函調系爭道路開闢相關資料，即可查知。
㈡聲請人自父、祖以來，即世居系爭山坡地，是縱聲請人有墾殖行為，於主觀上
亦無「在公有土地上擅自墾殖」之認識與故意，最高法院九十年度台上字第三○九四號判決發回意旨中已有所指明，而本院就此有利之證據仍未加以調查即率予判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢原確定判決理由已認定聲請人之父、祖確已在系爭五筆公有土地或未登錄之土
地上耕種（九十年度重上更㈢字第一一七號判決書第三頁倒數第五行），後又敘以：被告自八十年四月間起即在該公有地墾殖，亦不能因此即認定被告之父祖即在公有地上墾殖（同判決第三頁倒數第四行），其判決理由顯有前後矛盾之違法。
㈣又前揭判決附表一編號三及十五兩筆土地係未登錄地，所有權之權屬不明，而
聲請人之祖父於日據時代，即加以占有耕種，依民法第七百七十條之規定，伊之祖父即可因時效取得所有權，而日據時代所有權之取得，並不以登記為生效要件，是以上開二筆未登錄地並非公有山坡地，原確定判決依山坡地保育利用條例第三十四條第一項「在公有山坡地上擅自墾殖」將聲請人論處罪刑，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違法，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，提起再審云云。
二、按有罪判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。惟所謂發見之新證據，固非以絕對不須經過調查為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為聲請人有利之判決者為限；且係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因；又所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言，最高法院四十九年台抗字第七二號、二十八年抗字第八號、四十年台抗字第二號判例分別著有明文。
三、本院原確定判決以：㈠如附表壹所示之五筆土地，業經行政院於六十八年十一月二十一日以臺（六八
）經字第一一七０一號函核定，由臺灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告為山坡地，有臺北縣政府八十五年一月十八日八五北府農六字第二四一九一號函復在卷，聲請人亦自陳世居汐止，自不能諉為不知。又如附表壹所示五筆土地，分別為國有或未登錄之土地，亦有土地登記簿謄本附卷可按。至聲請人所提出之日據時期戶籍資料及土地登記謄本，已無從認受判決人之祖父及父親曾在該五筆土地從事耕作，又廖正長、葉天賜等人雖曾出具證明書二紙，證明如起訴書所載之二十二筆土地自日據時代即全部由被告之祖父周天雨闢成茶園，受判決人父、祖及聲請人本人幼年時均係從事茶作，直至七十四年被告父親周石頭病歿後，始未再種茶。八十四年四月間，聲請人欲復耕前，曾邀共有人共同墾殖云云。惟如附表壹所示五筆土地乃係國有土地或未登錄地之屬中華民國全體人民所有之土地（參見土地法第十條第一項前段），聲請人之父、祖雖曾在其上耕種，但聲請人之父周石頭於七十四年間病歿，但聲請人自八十四年四月間起在該公有地墾殖，亦不能因此即認定聲請人之父、祖原即在公有土地上墾殖，並因此認定聲請人無違法之行為，再聲請人縱然得其餘土地共有人之同意墾殖，亦不能執此認定聲請人無在屬公有土地犯罪故意之依據。
㈡次查，聲請人僱工在如附表壹所示土地開挖整地、擅自墾殖，未做好坡面保護
措施，有造成沖蝕、塌方之虞，並影響水源涵養等情，業據臺北縣政府農業局於八十四年五月二十六日派員會同臺北縣汐止地政事務所及臺北縣警察局汐止分局東山派出所承辦人員勘查現場，復經臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗現場屬實，有臺北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄、現場照片共十二幀、履勘筆錄及臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖等在卷足憑（見偵查卷第七頁、第十頁至第十三頁、第二十七頁、第二十六頁、第二十九頁）。依現場照片所攝，聲請人將種植檳榔處之樹木、雜草地面植生除去，顯已使地表喪失水源涵養等情因而認其有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，而聲請人上訴第三審亦經最高法院判決駁回上訴在案，有最高法院九十年度台上字第三０九四號判決及本院九十年度重上更㈢字第一一七號判決在卷可按。
四、經查：㈠依前開第一項聲請再審理由所指，如原確定判決書附表一所示編號三及十五地
號之未登錄地以及與附表一編號三相鄰之編號一、四、七地號之國有地，確因前台北縣汐止市○○○○○道路所致上開部分土地遭到波及，聲請人並未在上開土地上墾殖以及再審理由第四項所陳關於聲請人之祖父於日據時代即以時效取得所有權云云。惟該等證據顯於事實審法院判決前已經存在，非不及調查斟酌至其後始行發見，且就該等證據在客觀上之真實性為何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，尚非顯可認為足以動搖原確定之判決，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。
㈡至再審理由第二至三項，係指摘原判決違背法令，並非指發現確實新證據，而
判決是否違法，為得否提起非常上訴之理由，不屬聲請再審之理由，自不得據以聲請再審。綜上，聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之情形，自難認為有再審之理由，應予駁回。
五、據上論結，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十一日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 范 清 銘法 官 段 景 榕右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 黃 嬿 婉中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日