臺灣高等法院刑事裁定 九十年度聲再更(一)字第一九號
再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 黃鈺華右列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於最高法院八十九年台上字第六六七六號中華民國八十九年十一月二日確定判決（本院八十六年度上更（二）字第八五二號、臺灣基隆地方法院八十二年度訴字第一一一號、臺灣基隆地方法院檢察署八十一年度偵字第三三三四、三三五五、三三七二號、八十二年度偵字第五六四號），聲請再審，裁定後經最高法院發回更審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：本案除Ｆ棟已拆除外，其餘六棟建物是否已屬「自動拆除」，得據以請求發給獎勵金，應依民國七十九年發布實施之「基隆市政府實施都市建設拆遷建築物等補償辦法」第八條予以認定，而依八十九年十二月七日（八九基府工管字第一０九三四０號函示該府自七十九年五月十一日以來所採之標準，均為拆遷戶將應拆除之門窗自行拆除，即視為自動拆遷，而發給自動拆除獎勵金，至於拆遷戶所有無牆壁及門窗之附屬棚架建物（如車棚等），因其內本無人、物在內，且無門窗可拆除，故均視為自動拆除，而發給自動拆除獎勵金。本案之六棟應拆除建物，Ｃ、Ｄ、Ｅ棟已將門窗拆除，合符合前述辦法及函文之標準，已視為自動拆除；Ａ、Ｂ、Ｇ三棟均為棚架建物，三棟皆完全無牆壁及門窗，且原本即無人、物在內，亦應視為自動拆除。又「視為」在法令上顯然屬於「擬制」之性質，亦即「視為拆除」在實際上並未拆除，但法律上將其擬制為已經拆除，其後縱使仍有事實上之拆除行為，並不因此而足以認定以前之情況不足以構成擬制拆除之條件。是本案Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ六棟建物均已自動拆除。然原審法院於本案審理時，雖有參酌述辦法第八條之規定，但審判時卻未注意基隆市政府對前述辦法第八條規定向來所採之一貫執法標準，仍逕認所謂拆除係指全部拆除之，完全未注意基隆市政府為鼓勵人民配合政府施政所採之標準，致造成認定事實有誤之情形。前開函文雖於本案實體判決確定後所發，然該函文內容已明白指出係據七十九年發布之「基隆市政府實施都市建設拆遷建築物等補償辦法」作成，且係基隆市政府據前述辦法實施後，一貫所採之認定標準，並非係本案判決確定後，對前述辦法變更解釋之新見解，自屬「新証據」。另証人林朝穗於黃己開被訴行使偽造文書案件（台灣基隆地方法院八十九年訴字第一二二號）亦到庭供稱Ａ棟為保養廠，一樓有一扇牆壁，但一、二樓均無窗戶，其內東西於Ｆ棟拆除後均搬至黃己開祥豐街之倉庫；Ｂ棟為塑膠棚架；Ｇ棟亦為棚架，但Ｂ、Ｇ二棟均無牆壁及門窗，且本無人、物在內；Ｃ、Ｄ、Ｅ棟門窗業已拆除。依其証述足可認定本案系爭六棟建物，已符合「視為自動拆遷」。是本案今日駕駛班之合夥人黃己開等人依前述「基隆市政府實施都市建設拆遷建築物等補償辦法」及基隆市政府（八九）基府工管字第一０九三四０號函文，自可合法受領獎勵金，此即與圖利罪之「不法利益」完全無涉，被告自無該當於圖利今日駕駛訓練班（下稱今日駕訓班）黃己開等人之圖利罪可言，而應受無罪判決之諭知。再者，聲請人於八十年五月廿一日在主辦單位建設局公用事業課課員李雄茂之會核單會核意見欄內簽註：「請用地單位查明原是否申請臨時建築許可後再依憑証發放」等語，惟主辦單位未依聲請人之會簽意見查明詳情即逕行核發「建築改良物拆除証明書」，而上開會簽意見係於判決當時已存在而審判時未經注意之証據，足資証明原確定判決認定之事實有誤。為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審等語。
二、本件再審聲請人甲○○貪污案件，經本院於民國（下同）八十七年四月七日以八十六年度上更㈡字第八五二號刑事判決判處罪刑後，再審聲請人甲○○不服提起上訴；再由最高法院於八十九年十一月二日以八十九年台上字第六六七六號判決，為實體上判決上訴駁回確定，有各該判決在卷可稽。雖再審聲請人原提出之再審聲請狀記載「為臺灣高等法院八十六年度上更㈡字第八五二號確定判決，因發現確實新證據，依法提起再審；... 判處有期徒刑五年二月，被告不服再向最高法院提起第三審上訴，業經最高法院以八十九年台上字第六六七六號判決回上訴在案」云云（見原聲請再審卷第二頁）；其後八十九年十二月十九日提出之再審聲請狀已更正為「為最高法院八十九年台上字第六六七六號確定判決，因發現確實新證據，依法提起再審」等語（見同上卷第三十一頁）；九十年五月八日提出之補充聲請再審理由狀復陳明「因再發現確實之新證據，可證本案最高法院判決（八十九年台上字第六六七六號判決為本案之確定判決，自為聲請再審之標的），及臺灣高等法院判決（八十六年度上更㈡字第八五二號判決），就本案事實均有誤認云云（見同上卷第一二）。顯見再審聲請人係對最高法院八十九年台上字第六六七六號八十九年十一月二日確定判決聲請再審，合先敘明。
三、次查，再審聲請人原係基隆市政府工務局建管課違建拆除組組長，其就應拆除之基隆市○○路○○巷○○○號今日駕訓班在十五號公園（即碇內公園）內之建物（其內有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ七棟建物），於八十年五月十日與李雄茂會勘時，明知僅Ｆ棟拆除，其餘建物皆未拆除之情形，二人竟基於共同圖利今日駕訓班合夥人及明知不實事實而登載於公務員職務上所掌之公文書之犯意聯絡，由李雄茂於「勘查紀錄」上之勘查結果欄記載：經現場勘查房屋及棚架等業已全部拆除，依照規定核發拆除証明，聲請人並於其上簽名，隨即由李雄茂於「建築改良物拆除查驗証明書」上，虛偽記載暖碇路十五巷一五一號建築物業已拆遷完竣，並載明全拆，聲請人並批註：建築物業主自動拆除屬實，請依規定發放獎勵金，並將該証明書發給今日駕訓班，使今日駕訓班合夥人得以領取除Ｆ棟外之其他房屋不實之自動拆除獎勵金共新台幣（下同）一百十四萬五千八百七十九元，因之對於主管事務間接圖利今日駕訓班合夥人，而經本院判處有期徒刑五年二月，並褫奪公權二年確定。再審聲請人雖謂系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ六棟建物均已符合自動拆除標準，並提出基隆市政府八十九年十二月七日（八九）基府工管字第一０九三四０號函及証人林朝穗於他案之証言，作為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之「新証據」，且稱伊曾於八十年五月二十一日在李雄茂之會核單會核意見欄內簽註「請用地單位查明原是否申請臨時建築許可後再依憑証發放」，並主張此為判決當時已存在而審判時未經注意之証據云云。惟按刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款（修正前）所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難據以聲請再審，最高法院五十年臺抗字第一０四號著有判例。經查：
㈠基隆市政府八十九年十二月七日（八九）基府工管字第一０九三四０號函固敘明
：「依來函所舉『基隆市政府實施都市計劃拆遷建築物補償辦法』第八條：『拆遷建築物之所有權人如在限期內自動拆除者，加發五成獎勵金，逾期未拆由本府代為拆除者，不予發給，其人、物搬離而由本府拆除者，視同自動拆遷』。本府自七十九年五月十一日以來所採之標準，均為拆遷戶將應拆除之門窗自行拆除，即視為自動拆遷，而發給自動拆除獎勵金，至於拆遷戶所有無牆壁及門窗之附屬棚架建物（如車棚等），因其內本無人、物在內，且無門窗可拆除，故均視為自動拆除，而發給自動拆除獎勵金」云云。然該（八九）基府工管字第一０九三四０號函僅在說明基隆市政府自動拆除獎勵金之核發標準，並非就系爭建物是否業已拆除完畢，為具體之認定。況且，本案建物之Ａ棟為加強磚造一、二樓建築，其一樓面積為六三．四五平方公尺，二樓面積為四四．八八平方公尺，並有雨庇面積一．九二平方公尺及鐵門九．三一平方公尺，此有卷附面積詳表可稽（見八十一年偵字第三三五五號卷第九頁）；足徵Ａ棟建物絕非單純之附屬棚架建物，已難認有前開函文之適用。次查，本案六棟建物因未自動拆除，經基隆市政府於八十一年四月十三日派員強制拆除Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｇ棟；Ａ、Ｃ棟則由黃己開書立切結書於八十一年六月卅日前由基隆市政府拆除，亦有基隆市政府八十一年四月九日八一基府建用字第二三九０八號函可稽（見八十一年偵字第三三七三號卷一第十七頁）；並經共犯李雄茂在調查站訊問中供陳：第二次我和甲○○再次前往，發現該棟棚架及一間小磚造房屋已全部拆除；... （問：你如何認定暖碇路十五巷一五一號房屋只是該棟棚架及乙小間磚造房屋？），因為門牌是掛在該棟小間的磚造房屋上；... （問：你看到該份平面配置圖後，是否更可確認你和甲○○當初的認定不對？），我承認不對；依據八十一年四月十七日八一基府建用字第二四五八二號函）的公函，我確定八十一年四月十三日拆除了Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｇ棟建築物係本府拆除大隊前往拆除的；... （問：由貴府拆除隊前往拆除，是否可領取獎勵？），不可以云云（見卷附未編頁調查站訊問卷八十一年十月十二日訊問筆錄）。基隆市政府建設局公用課長蔡本傳亦於調查站訊問中供證：當時建築尚有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ等六棟未拆除，李茂雄所指已拆除之暖碇路十五巷一五一號房屋係指平面配置圖上的Ｆ棟建築物；八十一年四月十三日本府拆除組（工務局）強制拆除了Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｇ等六棟建築物；Ａ、Ｃ棟則由黃己開書寫「切結書」於今（八十一）年六月卅日前，由本府負責拆除，所以八十一年四月十三日當天並未拆除Ａ、Ｃ兩棟建築物，直至今（八十一）年七月間我到今日駕訓班現場查看公園整地工程施工情形，發現Ｃ棟建築物業已拆除，Ａ棟則未拆除；... 是實上只有Ｆ棟建築物是於八十年六月前由今日駕駛訓練班自動拆除才能符合「補償辦法」第八條之規定發予獎勵金等語（見同上調查站訊問卷八十一年十月十三日訊問筆錄）。次查，再審聲請人與共犯李茂雄二人於八十年五月十日至現場勘查今日汽車駕駛訓練班地上物之拆除情形時，果若現場狀況已符合「視同自動拆遷」之情形，則在理論上今日汽車駕駛訓練班已因現場地上物已然拆除，而放棄現場任何地上物之所有權，基隆市政府僅須續行剩餘地上物之清理工作即可，何需再於八十一年四月十三日又另行派員強制拆除Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｇ棟？黃己開又何需書立切結書承諾Ａ、Ｃ棟於八十一年六月卅日前由基隆市政府拆除？由此自可得見再審聲請人與共犯李茂雄二人於八十年五月十日至基隆市○○區○○段○○○○○號（重測○○○區○○○段○○○號）土地上，門牌號碼基隆市○○路○○巷○○○號之今日汽車駕駛訓練班，勘查該班地上物之拆除情形時，該址應拆除之地上物包括Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ六棟並未經今日駕訓班自行拆除，現場狀況亦符合「視同自動拆遷」之情形；再審聲請人與共犯李茂雄二人於「勘查紀錄」上之勘查結果欄記載：經現場勘查房屋及棚架等業已全部拆除，依照規定核發拆除證明云云，及於「建築改良物拆除查驗證明書」上，記載暖碇路十五巷一五一號建築物業已拆遷完竣等語，顯然並非屬實。又查，聲請再審意旨所指：証人林朝穗於黃己開被訴行使偽造文書案件（台灣基隆地方法院八十九年訴字第一二二號）到庭供稱「Ａ棟為保養廠，一樓有一扇牆壁，但一、二樓均無窗戶，其內東西於Ｆ棟拆除後均搬至黃己開祥豐街之倉庫；Ｂ棟為塑膠棚架；Ｇ棟亦為棚架，但Ｂ、Ｇ二棟均無牆壁及門窗，且本無人、物在內；Ｃ、Ｄ、Ｅ棟門窗業已拆除」乙節，核與前段理由所述Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｇ棟房屋係於八十一年四月十三日經始基隆市政府派員強制拆除；Ａ、Ｃ棟則由黃己開書立切結書承諾於八十一年六月卅日前搬遷由基隆市政府拆除之事實不符，自不足採。再審聲請人所提基隆市政府八十九年十二月七日（八九）基府工管字第一０九三四０號函、証人林朝穗之上開供述，及再審聲請人所辯：現場狀況已符合「視同自動拆遷」之情形各節，均不足以為再審聲請人有利之認定，亦不足動搖原確定判決。
㈡再查，再審聲請人所指：其於八十年五月廿一日在主辦單位建設局公用事業課課
員李雄茂之會核單會核意見欄內簽註：「請用地單位查明原是否申請臨時建築許可後再依憑証發放」，惟主辦單位未依聲請人之會簽意見查明詳情即逕行核發「建築改良物拆除証明書」乙節，已據其陳明該會簽意見係於原確定判決審理當時已存在。況，原本院八十六年度上更㈡字第八五二號判決已於理由欄內敘明「依卷附之今日駕訓班建造執照、使用執照，均未載明為臨時建築使用」云云（見本院八十六年度上更㈡字第八五二號判決第十七頁第八行、第九行）；且此部分亦與本件原確定判所認定「被告甲○○、李雄茂將職務上製作登載不實之建築改良物拆除查驗證明書發給今日駕訓班，再由同案被告黃己開及不知情之該駕訓班合夥人共同委託被告賴秀雄持該證明書，向基隆市政府不知情之發放獎勵金承辦人員領取獎勵金」之犯罪事實無關（見本院八十六年度上更㈡字第八五二號判決第十二頁第三行起）。此部分理由亦不足以動搖原確定判決，而不得執為聲請再審之理由。
㈢再審聲請人於九十年十月二日另提出之基隆市政府工務局九十年六月二十二日（
九０）基府工管字第０五五０五六號函，其後段雖記載：「依本府七十九年五月十一日基府秘法字第二七九二七號函及八十二年十月十五日基府秘法字第七九一三二號函發佈實施之都市建設拆遷建物補償辦法規定，就該辦法第八條自動拆遷及獎勵金之核發迄今尚無變更，故上述建物拆除情形應符合本局八十九年十二月七日基府工管字第一０九三四０號函說明規定，視同自動拆遷必發給自動拆除獎勵金」云云。然該函文之前段已明確敘述：「就該建築物之拆除補償，係於民國八十年間之公共設施開闢案，而原承辦人均已退休，故原辦理情形已無從查核，惟依台端聲請書內所提基隆市○○路○○巷○○○號地上物拆除情形（如附件一）」等語；另依再審聲請人所提出之附件一，則憑空逕自記載現場狀況為：「Ａ棟：一樓保養廠沒有窗戶，只有一面牆，二樓鐵皮屋裡面東西搬到祥豐街倉庫；Ｂ棟：塑膠棚架遮雨用（無人物在內）；Ｃ棟窗戶拆除東西搬到祥豐街倉庫；Ｄ、Ｅ棟：廁所窗戶拆除，室內無物品；Ｇ棟棚架遮雨用（無人物在內）」等語（見本院卷附函）。由前述函文中可得知「原辦理情形已無從查核」；至於之所以認定「上述建物拆除情形應符合本局八十九年十二月七日基府工管字第一０九三四０號函說明規定，視同自動拆遷必發給自動拆除獎勵金」，乃係依據再審聲請人自己陳述之情形而為判斷。該（九０）基府工管字第０五五０五六號函既非依原辦理情形審酌，係依據再審聲請人自己所陳如其提附件敘述之現場狀況而為判斷。而再審聲請人自己所陳如其提附件敘述之現場狀況，又核與前開理由㈠中所述「本案六棟建物因未自動拆除，經基隆市政府於八十一年四月十三日派員強制拆除Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｇ棟，Ａ、Ｃ棟則由黃己開書立切結書於八十一年六月卅日前由基隆市政府拆除」之情形不符。乃基隆市政府工務局竟不詳查實際辦理情形，逕依再審聲請人自己所陳之現場狀況，即以九十年六月二十二日（九０）基府工管字第０五五０五六號函判斷「上述建物拆除情形應符合本局八十九年十二月七日基府工管字第一０九三四０號函說明規定，視同自動拆遷必發給自動拆除獎勵金」等語；顯係意在迴護再審聲請人甚明。該函文所為結論自不足執為再審聲請人有利之認定，亦不足動搖原確定判決。
四、綜上各節所述，本件並不符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之情形。再審聲請人據以提起再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日