臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更（三）字第六八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 癸○○選任辯護人 林富村律師右上訴人因被告妨害公務等案件，不服臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第三三九五號，中華民國八十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十二年度偵字第二一三八一號）提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於癸○○除詐欺部分外，均撤銷。
癸○○隱匿公務員職務上掌管之文書，處有期徒刑叁年；減為有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、癸○○原係臺北市政府警察局中正第二分局（原古亭分局）羅斯福路派出所主管（該所於民國七十九年四月行政區調整屬大安分局），係依據法令從事公務之人員。緣壬○○與己○○、丁○○於民國（下同）七十七年初，合夥在臺北市○○○路○段○○○號二樓（屬羅斯福路派出所轄區）開設公眾得出入之「新格科技遊樂場」，迄七十七年底、七十八年初，因壬○○擬引進賽馬台經營賭博性電動玩具，己○○、丁○○二人恐涉犯賭博罪，乃相繼退股，原股份分別由壬○○及寅○○二人頂下後，彼二人即合夥投下鉅資購得如附表所示之賭博性電動機具三十八台（起訴書記載為四十三台，實則另五台賽馬台為無螢幕、亦無ＩＣ板之廢機台），與不特定之賭客賭博財物，且恃之為常業（壬○○、寅○○二人所犯常業賭博罪，分別經判處有期徒刑一年八月減為有期徒刑十月、有期徒刑一年四月減為有期徒刑八月確定）。壬○○、寅○○因經營賭博性電動玩具，恐遭警取締，即邀約與彼等有常業賭博犯意聯絡，並○○○區○○○路派出所主管之癸○○，以新臺幣（下同）六十萬元加入為股東，共同以賭博為常業。七十九年三月七日晚間六時三十分許，臺北市政府警察局古亭分局少年警察隊組長丙○○，奉該分局長之指示，率同隊員李榮杉、李添進、庚○○、丑○○等人前往「新格科技遊樂場」取締，於員警甫登樓臨檢之際，在一樓負責把風之人旋通知二樓關掉電源，不詳姓名之賭客一、二十名見狀，迅即蜂擁而出趁隙逃逸，僅留現場負責人壬○○在場應對。員警在現場扣得如附表所示賭博性電動機具三十八台，並由丑○○及庚○○二名警員在現場分別製作壬○○之偵訊筆錄及臺北市政府警察局少年警察隊「實施檢查紀錄」。癸○○於同日晚間六時五十分許接獲通知，火速趕抵現場。俟丙○○等人處理完畢後，將全案移交癸○○接辦，即行離去。癸○○見有機可乘，為脫卸壬○○及寅○○二人之刑責，竟隱匿職務上所掌管之文書即少年警察隊組長丙○○所交付之壬○○偵訊筆錄。羅斯福路派出所警員子○○接獲通報抵達現場時，癸○○即囑不知情之子○○依其意思重製壬○○之偵訊談話筆錄，並指示子○○於其職務上所製作之臺北市政府警察局古亭分局羅斯福路派出所偵訊談話筆錄，故意略去「有八人座賓果一台、八人座賽馬一台，有人賭博，餘均無人賭博」（少年警察隊製作之偵訊筆錄有此記載）之字樣，並諭子○○僅將少年警察隊之「實施檢查紀錄」連同該派出所製作之壬○○偵訊談話筆錄，以違警案件移送臺北市政府警察局古亭分局處理，而未以刑事案件移送。致該分局不知情之三組分局員卯○○（經判決無罪確定）於裁決時，以查獲時無賭客及賭資，援例逕依違警案件裁處壬○○罰鍰銀元二百五十元，並沒入如附表所示之賭博性電動機具三十八台。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及由檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告癸○○，矢口否認有何右揭被訴犯行，辯稱：（一）其未與壬○○合夥經營「新格科技遊樂場」，該遊樂場於七十九年三月七日為少年警察隊查獲，其赴現場時，未見有賭客，亦無賭資，其中五台八人座賽馬賭博性機具確無螢幕及ＩＣ板，且另置一旁；（二）壬○○之「訪問紀錄」內容係甲○○事先擬好，再交被訪談人簽名，並非當場製作，與刑事訴訟法之規定不符；（三）其將少年警察隊所製作之「實施檢查紀錄」及偵訊筆錄，連同指示子○○另行製作之筆錄共二份，併移送分局，均依法定程序處理，並未隱匿少年警察隊所製作之偵訊筆錄；（四）子○○前作證所稱之「關鍵性字句」，應係指「祇有八人座之賓果及八人座賽馬各一台，其餘無人賭玩」，惟其並未囑證人子○○將該語省略云云。
二、經查：
（一）本案受命負責製作壬○○偵訊談話筆錄之羅斯福路派出所警員子○○，於警訊之初及檢察官偵查時，已先後證稱：「我到達現場時，少年隊同仁已不在現場，現場僅主管癸○○、壬○○兩人，主管僅交給我少年隊所製作之『實施檢查紀錄表』，並交待我以違警處理。嗣後於當日十九時許，主管要我在現場製作辜某筆錄，所有問答字句，都是主管唸給我寫的，因當時主管作風很跋扈，我也不敢提出異議，我當時確實未看到少年隊的筆錄，但我看到主管手上拿一些紙張看著唸。．．．我製作筆錄中關鍵性字句也是黃主管要我如此寫的。」（偵查卷㈠第五三頁反面）、「（問：是否將該案用違警報分局處理？）是，主管癸○○叫我如此做。」（偵查卷㈡第一０四頁反面）、「（問：是你或癸○○意思呈報分局以違警處理？）癸○○。」（偵查卷㈡第一七四頁反面）等語綦詳，其於九十一年三月二十九日本院調查時所稱：「（問：你在筆錄上所寫之證人壬○○答話之內容，是否是根據他的陳述）？一定是。（問：你曾經之前證稱：『筆錄中關鍵性字句是黃主管要我如此寫的』，所謂『關鍵性字句』，是何意？）我不曉得是指什麼『關鍵性字句』。（問：在本院更㈠、更㈡訊問時，你所講之證述是否實在？）實在。（當庭提示子○○所製作之派出所偵訊談話筆錄及少年隊偵訊筆錄各一份，請子○○詳閱後）回答：兩份的內容意思是一樣的，只是先後順序有出入。（問：請確認被告癸○○之章？）（提示移送報告書所蓋之章）這可能要問當時之副主管，我不清楚，因主管之章我們是無法接觸到。且時間很久，我無法確定。（問：何以在偵查中證稱『製作辜某之筆錄所有問、答字句都是癸○○唸給我寫的？』（提示偵訊筆錄）應該當時情形就是這樣，我才會如此講。因時間隔太久了，應該是以我在偵查庭時所言為對的。我的意思是指：由主管來問，我來記錄，至於辜某之回答，一定是按照他的陳述來記。七十九年三月八日古亭分局移送報告單是我所寫的，我是依據卷宗寫的。」云云，顯係事後迴護被告之詞，不足以資為對被告有利之認定。被告辯稱僅依少年警察隊所交付之偵訊筆錄內容及現場狀況，提醒子○○，並無不實，亦無子○○所稱指導記載「關鍵性字句」云云，無非避就之詞，不足採信。
（二）同案經已判決確定之被告壬○○，於臺北市政府警察局督察室八十二年四月二十六日訪問時供稱：「癸○○的股份是六十萬元」（偵查卷㈠第二一頁附訪問紀錄），且被告尚邀不知情之屬下警員賴振輝（經判決無罪確定）入股投資「新格科技遊樂場」二十萬元，賴振輝嗣後發現係賭博性電動玩具性質，始行退出，並索回投資款等情，亦據賴振輝於訪談時及偵查中陳明在卷（偵查卷㈠第七四頁、偵查卷㈡第一０三頁反面至第一０四頁）。參以證人甲○○於本院更㈡審調查時結證稱：「受命偵訊本案絕無預設立場，而且我與所有當事人、檢舉人都不認識。筆錄就是當場製作才會改這麼多，給當事人看過後，依受訊問人的意見而做刪改並蓋章。丁國仁有說賴振輝入股又退股之事，筆錄亦是訪談當面作成」（本院更㈡卷八十八年七月十六日訊問筆錄），被告當場對前揭證人甲○○之供詞亦無異詞，且表示無庸再傳訊訪談對象（同上訊問筆錄）；及被告於獲悉遊樂場遭少年隊查獲，迅即穿著便服隻身趕往處理一情，益徵被告確有入股「新格科技遊樂場」。雖證人壬○○於警、偵訊時及嗣後歷次審理中，均翻稱不知被告是否為該遊樂場之股東，因訪問紀錄所載內容與事實不符，遂拒絕簽名（偵查卷㈡第九八、第一五四頁、原審卷第一五九頁、第二０八頁、本院上訴卷第六二頁、本院更㈡卷審判筆錄）云云，惟查，壬○○既係「新格科技遊樂場」之合夥人，且於該遊樂場遭警查獲之際，亦在場應對，自屬實際之負責人，竟稱「不知道」癸○○是否為遊樂場之股東（偵查卷㈡第一五三頁反面），顯與常情有悖，無非礙於情面而有所保留，其上開證述，尚不足為有利於被告之認定。又該訪問紀錄既據製作人甲○○於「受訪問人簽名處」附記「因故暫不簽名」，且證人甲○○於本院調查時亦結證稱：「（問：壬○○訪問紀錄是否你製作？）（提示）當時我是臺北市政府警察局督察室督察員，本件是接到檢舉後奉命偵查，我有訪問過壬○○，但他不願意簽名，之前訪談內容則是根據他所述製作，他拒絕簽名理由是認為怕有後遺症，所以不簽名，只願意私下訪談，我有對此作記載。（問：壬○○在法院陳述，督察室把筆錄先寫好給他簽名？）（提示並告以要旨）我們是根據他所述紀錄，不是事先寫好拿給他簽名，我並事先訪談他後，第二次才作紀錄。（問：被告稱戊○○曾經說筆錄內容不實在，故壬○○不簽名？）（提示並告以要旨）我不可能帶檢舉人去訪問相關的人，他所述不實，我確實有作第一次訪談，第二次則是在訪談完後現場交給他看依據他第一次所述完成紀錄，交給他看，但壬○○當場表示可以談，但不能簽名，怕會有後遺症，所以不是事先寫好交他簽名。（問：寅○○筆錄是如何製作？）（提示）寅○○筆錄是現場訊問並製作，經過他要求作多處刪改。（問：對寅○○在警訊證述有何意見？）（提示並告以要旨）絕非事實，他當時是證人，我們會先作訪談，我穿便服去他的店裡，他對事情嚴重性都很瞭解，就算我事先寫好，他也會看過，當時作筆錄沒有強制力，必須經過他同意才可以問。（問：你在原審臺北地方法院證述是否實在？）（提示並告以要旨）所述實在。我說被告操守、風評不好，風評我是根據一般大眾評論，沒有書面資料，現在再訪問當時在古亭分局、大同分局任職的同事應可佐證此事。我跟被告之前不認識，是奉命查辦此案。」（本院九十年八月三十一日訊問筆錄）等語，該訪問紀錄之製作程序，於法尚無不合，堪援為對被告不利之認定。被告辯稱係代賴振輝轉交投資餐廳之投資款二十萬元予戊○○，與遊樂場無關，亦無足採據。至被告聲請傳喚之證人即時任督察組長之辛○○，於本院調查時證稱因時間久隔，已不記得被告任職羅斯福路派出所主管期間，有無主動取締「新格遊樂場」，或將「新格遊樂場」列為取締困難場所，並向上級呈報，該案少年隊取締後，先呈報警察局，再交給分局督察組，督察派出所有無不法或行政疏失，印象中似未發現有不法情事，亦未發現被告有入股情形，僅追究被告取締不力之行政責任（本院九十年六月一日訊問筆錄）云云，既與事實不符，自未足資為對被告有利之認定。另被告聲請與證人壬○○當庭對質，經本院多次傳、拘無著，本院再向內政部警政署入出境管理局查詢，結果證人壬○○於最高法院此次發回更審前之九十年二月九日，即已自中正機場出境，迄今未有入境紀錄，有內政部警政署入出境管理局九十一年五月十五日境信昌字第０九一００二八六二三號函所附出入境紀錄表在卷可按，依最高法院七十七年八月九日第十一次刑事庭會議決議事項壹、乙、關於第三審部分第十四項第二款、第五款意旨，亦認屬為無從調查之證據方法，欠缺必要性，併此敘明。
（三）「新格科技遊樂場」為警查獲時雖無賭客，亦未扣得賭資，惟查扣之機具均屬可供賭博之電動玩具，且壬○○於七十九年三月七日遭少年警察隊查獲當時在現場接受偵訊時供稱：「（問：本隊人員奉指示於右述時地進入新格遊樂場欲臨檢取締賭博性電玩時，為何客人一湧往樓下走？）因本店人員發現情況不對，立即將電源關掉，所以客人直覺反應有警察臨檢，所以即時走開。（問：右述遊樂場是誰負責的，警方臨檢前有幾人賭電玩？）我負責的，約有十餘人。（問：右述賭博性電玩各有多少台？）八人座賽馬六台、五人座黑爵克一台、六人座跑馬一台、一人座跑馬二台、麻將十一台、樸克十二台、賓果一台（指附表編號六所示之九七水果盤座）。（問：右列賭博性電玩均如何賭法？輸贏如何處理？）賽馬有二台是一分五塊錢，開洗是新臺幣五百元，四台是一分一塊錢，開洗是新臺幣二百元，八人座賓果台一分五塊錢，其餘各種電玩均投新臺幣十元即可賭，輸了就輸，贏者向櫃台取所贏金錢。（問：今所陳列營業之賭博性電玩有那種電玩有客人賭博？）有八人座賓果一台及八人座賽馬一台有人賭博，餘均無人賭博。」（偵查卷㈡第十六頁及反面）等語，佐以證人即查獲本案之警員庚○○，及少年警察隊製作壬○○偵訊筆錄之警員丑○○，分別於警訊時及原審調查時結證稱：「除旁置五台外，均插電營業中，我們進去即有十餘客人跑出去」（偵查卷㈡第四二頁反面至第四三頁）；「電玩有插電，是正營業中」（原審卷第八七頁）等語，足徵壬○○所經營之「新格科技遊樂場」於遭查獲前，確有賭博行為，且正值營業中，灼然至明。另證人即率隊前往取締之少年警察隊組長丙○○，於偵查中亦證稱本案「應構成賭博罪」（偵查卷㈡第一五七頁）等語，自未可僅因把風人員及時通報，致賭客一哄而散，及其後聞訊趕赴之被告徇私未指揮所屬詳加查察，致未扣獲機具內之睹資，即謂「新格科技遊樂場」之合夥人壬○○、寅○○等未經營賭博電動玩具之犯行，而不構成賭博罪。按共犯壬○○、寅○○等投下鉅資大肆購入大型賭博電動玩具供人賭博，且僱專人把風，並邀約主管取締業務之被告入股，查獲當時壬○○且在現場指揮經營，顯係恃賭博以為生。被告身為其轄區非法電動玩具店之主管，並參加入股，當知其所營應屬非法之賭博性電動玩具，亦應論以共犯。此外，復有臺北市政府警察局督察員甲○○所製作之調查報告表在卷（偵查卷㈠第八頁至第九頁）可稽，且壬○○、寅○○二人業經本院前審以常業賭博罪判刑確定（本院八十三年上訴六四六一號判決）在案，該判決亦認定被告為常業賭博罪共犯。雖丙○○於本院更㈡審及本院調查時，分別改稱：「（問：依當時情況，壬○○及寅○○是否涉及賭博？）我無法確定。（問：偵查中曾肯定說應成立賭博罪，有何意見？）我不記得曾這麼說過，只說過應成立賭博違警」（本院更㈡卷八十八年四月十四日訊問筆錄）、「（問：取締當天有無賭資？賭客？有無賭客之相關資料或線索供派出所追查？）我們由樓梯上去時，有一堆人衝下來，不知道是看電影的人或是賭客，所以無法提供賭客資料給派出所追查。他們採開分計分方式賭博，不是投幣，所以沒有查獲賭資。（問：依據慣例派出所主管是否要在場？）如果主管在，應該要到現場接收案子。至於是穿便服或制服沒有硬性規定，一般臨檢時只要其中一名警員穿制服即可。（問：查獲當時，你判定是否賭博或違警？）我們查獲時若有賭客、賭資，我們就判定是賭博，但不是我們認定，我們僅是告發單位，由分局刑事組認定。（問：為何以前供述成立賭博罪？）（提示並告以要旨）因為我們是執行單位，是犯罪或違警對我們任務影響不大，是由分局認定。（問：現場筆錄是否二份？依取締當時情形，派出所有無必要隱匿筆錄？）程序上是一份報給派出所，一份帶回警察局。派出所無須隱匿筆錄，因為我們回去當天就要回報。」（本院九十年六月一日訊問筆錄）云云，無非事後迴護同僚之詞，委無足採。
（四）證人即少年隊警員李添進、丑○○二人均證稱確有將「實施檢查紀錄」及壬○○偵訊筆錄交予被告（偵查卷㈠第四０頁、第四六頁反面），另證人丙○○亦證稱確將所製作之筆錄交予派出所辦理後始離去（偵查卷第四七頁反面），且被告迭於警訊及偵、審中供承有接受少年隊製作之「實施檢查紀錄」及負責人壬○○偵訊筆錄（偵查卷㈠第二三頁、偵查卷㈡第一一七頁反面至第一一八頁、原審卷第一五頁），然臺北市政府警察局古亭分局羅斯福路派出所就少年警察隊七十九年三月七日查獲「新格科技遊樂場」賭博機具一案，係以違警案件移送分局，該書面資料原件有編頁，經核未附送少年隊現場初訊筆錄，經核對原移送案影本，確有經編列頁次並無少年隊初訊筆錄之古亭分局違警事件卷宗在卷可證。證人卯○○於本院調查時亦證稱：「（問：當時是否有看過少年隊之筆錄及臨檢記錄表？）臨檢記錄表我記得很清楚，只有一個當事人即查獲時遊樂場之老板，沒有賭客之名字，後面有派出所主管簽名及查獲之警員簽名。臨檢記錄表上有記載查獲機台之數目，因當時規定查獲時機台也要送派出所，逐台把ＩＣ板拆下來，再捆綁ＩＣ，我是點收ＩＣ板，我沒有看到機台。我記得派出所之筆錄有二份是相同的應該是複寫的，至於少年隊之筆錄現在印象很模糊，應該是沒有。（問：對於你在偵查庭稱：當時應該看過少年隊筆錄，有何意見？）（提示並告以要旨）做筆錄離案發約有三年多，我當時是說依據常理判斷應該是有，但本案我現在回想起來只有派出所二份相同筆錄及臨檢記錄表，沒有少年隊筆錄。裁決是在室內，依當時查獲時應該有會辦之同仁，因我們之前沒有在場參與，我看書面資料，把在我程序之前之資料都稱之為偵訊筆錄，所以我所謂之偵訊筆錄，可能即為我偵辦之前之資料」（本院九十一年二月二十日訊問筆錄）等語，堪徵被告確有隱匿少年警察隊所製作壬○○之偵訊筆錄，主導子○○製作派出所偵訊壬○○之偵訊談話筆錄，指示以查無賭徒、賭資為由，將全案以違警事件移送分局，使壬○○、寅○○免遭賭博罪追訴，昭昭明甚。被告辯稱卯○○上開所言係為脫免己身刑責云云，核非可採。
（五）證人丁○○及己○○二人，先後於八十二年五月十八日及六月十六日接受甲○○訪問時，分別證稱：「我與姚因該等機具容易涉賭，則相繼退出，我的股份新臺幣四十萬元遂由當時任羅斯福路所主管的癸○○及經營香燭生意的寅○○頂去（由壬○○告知）」（偵查卷㈠第六三頁）；「在正式開幕時，持股變成我出二百萬。．．．我也於七十八年中退出，股份先由壬○○頂下。．．．據壬○○告知，我退股之後，他又找了當時任羅斯福路所的癸○○入股。」（偵查卷㈠第六二頁），均屬傳聞而未足採憑。至證人丁○○、己○○二人於本院調查時分別結證稱：「『新格』開始時是我與己○○共同經營，後來讓給壬○○、寅○○，我投資時的營業型態是娛樂性質，當時被告沒有入股，派出所主管也不是他，我經營時間已經不記得，讓給壬○○後，我看報紙才知道他們有作賭博性電玩。（問：八十二年五月十八日訪談時是否證述，被告有入股四十萬元的事情？）（提示並告以要旨）這是警察打電話約我到麥當勞談些話，警察說是訪談，要我為他簽名，我有簽名但沒有注意看內容，現在看，因時隔已久，不記得書面內容是否與訪談相同。我當時說的是批評壬○○為人有關的話，沒有提到被告入股的事情。」（本院九十年八月三十一日訊問筆錄）；「我沒有邀請被告入股，我是新格遊樂場七十八年到七十九年間的負責人，壬○○是當時的股東，我不知道他有無找被告入股，他也沒有向我提起過被告有暗股，當時股東尚有丁○○、童航軻，共計四人，我們四人沒有人與被告聯繫打通關，七十九年我就轉讓給壬○○，由他再找股東。轉讓之確實時間因時隔甚久，我不記得，應以警訊所述正確。」（本院九十年八月三日訊問筆錄）云云，證人既未參與「新格科技遊樂場」之經營，上開證述自未足採憑。
（六）被告為脫卸壬○○、寅○○二人之賭博罪行，乃將少年警察隊製作之壬○○偵訊筆錄予以隱匿，指示派出所警員子○○按其口述要點，另行製作偵訊談話筆錄，故意將少年警察隊偵訊筆錄訊及壬○○：「今所陳列營業之賭博性電玩有那種電玩有客人賭博？」，壬○○答以：「有八人座賓果一台、八人座賽馬一台，有人賭博，餘均無人賭博」部分略去，此對照其指示子○○所製作之偵訊談話筆錄與少年警察隊丑○○製作之偵訊筆錄（外放之違警事件卷宗第十頁反面及偵查卷㈡第十六頁反面）至明，而將其指示子○○另行製作之一式二份筆錄，充作兩份筆錄，並示意警員子○○以違警事件呈報古亭分局裁罰，企圖將壬○○等所涉常業賭博罪化於無形，以違警行為裁罰並沒入該電動賭博機具了事，灼然明甚。而不知情之該分局卯○○以查獲時無賭客、賭資，援例以違警事件裁處罰鍰銀元二百五十元，賭博機具三十八台沒入後，嗣因遭人檢舉，由臺北市政府警察局督察室調查屬實，移送檢察官偵辦，另行將壬○○、寅○○二人以常業賭博罪起訴，並經本院前審判處壬○○有期徒刑一年八月減為有期徒刑十月；寅○○有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月確定，亦有本院八十三年度上訴字第六四六一號判決在卷可稽。
（七）綜上所述，被告上開所辯各節，均無非圖卸刑責之詞，委無可採。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第一百三十八條、第二百六十七條、第二百十六條、第二百十四條之罪。公訴人就被告行使使公務員登載不實部分，漏引刑法第二百十六條、第二百十四條，惟於起訴書之犯罪事實欄已記載，本院自得予以審究。被告利用職務上機會犯常業賭博罪及行使使公務員登載不實罪，應依刑法第一百三十四條之規定，加重其刑二分之一。被告所犯常業賭博罪，與經已判決確定之壬○○、寅○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之隱匿職務上掌管文書罪處斷。又常業賭博本含有繼續性，被告以單一犯意，雖行為繼續至遭查獲為此，已有相當時日，仍僅成立單純一罪。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原判決認被告之所為，亦犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百七十條之包庇賭博罪，尚有未洽（詳如後述）；（二）原判決就被告所犯行使使公務員登載不實罪部分，未予論究；（三）關於查獲八人座跑馬旁置五台，確為無ＩＣ板、無螢幕，亦未插電之機台，被告並無與壬○○共同拆除電動賭博機具ＩＣ板情事（此部分壬○○業經判決無罪確定），原判決就此事實予以論究；（四）扣案之三十八台賭博性電動機具，係當場賭博之器具，原判決未論述不諭知沒收之理由（詳如後述），均有未合。被告提起上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決除已確定之詐欺部分外，既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院就該部分予以撤銷改判。爰審酌被告身負查緝犯罪，維護社會治安重任，不思盡忠職守，以身作則，為謀私慾，竟與業者共同經營賭博性電玩，危害社會治安，並破壞警譽，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告犯罪時間係在七十九年十月三十一日前，應依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目及第四條第二項規定，減其宣告刑二分之一。
五、扣案如附表所示之賭博性電動機具三十八台，雖係當場賭博之器具，原應依刑法第二百六十六條第二項之規定，宣告沒收，惟因古亭分局前已裁處沒入，參照司法院院字第二八三二號解釋及最高法院八十八年度台上字第一一二九號判決意旨，無庸再為沒收之諭知，併予敘明。
六、公訴意旨另以：（一）被告指示子○○以違警移送壬○○、寅○○二人，涉嫌圖利彼二人減少查扣賭博性電動機具八人座賽馬五台，時價每台三百萬元，合計一千五百萬元；（二）被告意圖為自己不法之所有，以代為關說打通關節將案件以違警事件結案為由，向壬○○、寅○○需索活動費四百萬元，並按月向壬○○強索公關費、保護費十五萬元；（三）被告於七十七年三月至七十九年六月間，在羅斯福路派出所主管任內，意圖不法利益，指使該所警員李杉龍等人向商家業者，強銷西門町麗晶歌廳牛肉場門票，每張六百元，每本一百張計六萬元，於七十八年三、四月間，該所警員許進財遭人舉發，癸○○即囑李杉龍頂罪未果，再由警員丁國仁承擔；（四）被告故意隱匿少年警察隊製作之壬○○偵訊筆錄，用以包庇壬○○經營賭博性遊樂場。因認被告另犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項四款、第四條第一項第二款及第五條第一項第二款、第三款及刑法第二百七十條之包庇賭博等罪嫌。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例意旨參照）；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦經最高法院著有三十年上字第八一六號判例可資參照。訊據被告癸○○，堅決否認有右揭公訴人所指之犯行，辯稱：（一）其並未取得任何不法利益；（二）「新格科技遊樂場」係領有執照之遊樂場，其不可能前去勒索；
（三）麗晶歌廳牛肉場入場券係由民間民防單位處理，非分局轄區，其並未接觸；（四）其依法定程序處理，並未循私等語。
八、經查：
（一）另置一旁之八人座賽馬五台，無ＩＣ板、無螢幕，亦未插電營業，無法使用，非屬賭博之器具，有少年警察隊製作之「實施檢查紀錄」在卷（違警事件卷宗第十三頁、偵查卷㈡第十五頁）可稽，復據查獲之警員李榮松、庚○○、丑○○、子○○等人分別於警訊時及偵查中證述（偵查卷㈠第三七頁反面、第四二頁反面至第四三頁、第四五頁反面、第五四頁，偵查卷㈡第一三七頁反面至第一三八頁、第一七四頁）屬實，核與證人即於七十九年三月七日帶隊前往「新格科技遊樂場」查扣電動賭博機具之少年警察隊組長丙○○於偵、審中先後證稱：「癸○○有會同我查看五台八人座賽馬（電動機具）」、「插電不能使用」、「當時有檢查這五台，不能動」、「ＩＣ板確實不在」（偵查卷㈡第一五六頁反面、原審卷第一０六頁反面）等語相符。且證人丙○○於本院上訴審、前審及本院調查時，亦均為相同證述（本院上訴卷第五九頁至第六一頁反面、更㈠卷八十五年五月二十日訊問筆錄、本院更㈡卷八十八年四月十四日訊問筆錄、本院九十年六月一日訊問筆錄），並有該五台機具擺放位置與其餘三十八台賭博性電動機具不同之草圖乙紙在卷（附於本院更㈡卷第一一五頁）可稽。另該少年警察隊隊員李榮杉、庚○○亦分別證稱：「現場靠牆擺放幾台大型電動機台上貼有故障字樣，無燈光訊號顯示，無插電」（偵查卷㈠第三七頁反面）；「（旁置五台）因沒有螢幕，不知道是何電玩」、「沒插電及螢幕」（偵查卷㈡第一三七頁反面至第一三八頁），且證人即少年警察隊隊長陳坤湖及分局員卯○○二人，於原審及本院調查時，亦分別結證稱：「我曾查過，是一台在使用中，另五台不能用放置一旁，小隊長（指丙○○）曾說過這事」（原審卷第一四九頁）；「我所點之ＩＣ板數與臨檢記錄表所載相同，臨檢記錄表寫的機台種類很詳細，另外有寫旁置五台，在派出所筆錄有記載是損壞不能使用，所以那五台ＩＣ板沒有送，所以我點也不包括那五台。臨檢記錄表只有寫旁置五台，但因限於格式，只有用括弧，至於有寫損壞的，是在派出所之筆錄內記載。」（本院九十一年二月二十日訊問筆錄）等語。本院前審函調該少年警察隊實施檢查紀錄，亦記載「傍置五台」，所指五台八人座賽馬，因係無ＩＣ板無螢幕係待修故障，證人丙○○、李榮杉、庚○○等人之證言與調查所得相符，應可採信。況且，五台賽馬台放在樓梯口，一台約有八公尺長，共計四十公尺，無法擺在營業場所，除非撤下其他的台子，拆除一台八人座賽馬機台之ＩＣ板約須時三十分鐘等情，又「現場約有八、九十坪，扣除櫃台、走道，營業面積只有四十坪，八人座賽馬一台有本法庭一半大。現場無法擺設五台八人座的賽馬台，取締當天是少年警察隊去查，後來查看時只到派出所查看扣案物與少年警察隊查到的核對是否相符，我們沒有到現場，所以不知道所謂五台賽馬台擺設情形如何，拆一台賽馬台我估計需時約半小時左右。」等語，亦分據證人丙○○於本院前審、本院調查時（本院更㈡審八十八年四月三十日訊問筆錄、九十年六月一日訊問筆錄），及證人乙○○結證（本院九十年六月一日訊問筆錄）在卷。被告顯無法於查獲後十幾分鐘內，與壬○○完成ＩＣ板之拆除。被告此部分辯稱並未圖利壬○○、寅○○二人，堪予採信。
（二）遍查各有關證人就被告收受賄賂之證述，就被告如何索取每月公關費十五萬元，以為包庇代價及於右揭時日為警取締後，如何向業者索取四百萬元活動費等情，各有關證人之證詞均係傳聞所得，未有實際目睹或參與其事者，依證據法則，本不得作為被告犯罪之證據，雖檢察官上訴意旨以壬○○於八十二年四月二十六日接受臺北市政府警察局督察室訪問時曾證述：其與癸○○談妥以四百萬元擺平，由其以帆布書包分二次送四百萬元現金至羅斯福路派出所交予癸○○本人，合股經營期間，癸○○除收紅利外，每月尚收取十五萬元公關費等語（偵查卷㈠第二一頁），惟壬○○嗣後於偵、審中均堅決否認有交付公關費及活動費之情事，已乏證據佐證該訪問紀錄所載內容之真實；另證人即「新格科技遊樂場」之另一股東寅○○於警訊中亦僅稱乃聽壬○○所言，四百萬元中之九十萬元係付舊機台之款項，其餘部分有無送出，並無法確定（偵查卷㈠第六０頁反面），且於本院調查時到庭證稱僅出資，甚少至遊樂場，並不認識被告，亦不知被告有無入股（本院九十年六月一日訊問筆錄）等語，證人寅○○所稱每月公關費均在雜支費上開銷，並未具體指名係交付被告。至於證人己○○於七十八年年中已退股（偵查卷㈠第六二頁），其股份由壬○○頂下，本案七十九年三月七日遭警查獲時其已非股東，所稱「壬○○告訴我拿了四百萬元給少年隊就沒事了」，自屬傳聞證據。另檢舉人戊○○雖於錄音譯文中提及該四百萬元之事（偵查卷㈠第八七頁至第九二頁），惟其於警局初訊時即已表示：「我是聽人家說的」（偵查卷㈠第八二頁反面），嗣於原審調查時具結所供亦同（原審卷第一五０頁），均非親自耳聞、目賭。而證人甲○○所證稱：「新格電玩店被查獲後，壬○○願出四百萬元，由被告癸○○出面向少年隊組長丙○○擺平此事，係依據壬○○所言」（原審卷第一八六頁、本院更㈡卷八十八年七月十六日訊問筆錄）云云，對照前開被告癸○○被訴受賄部分之論述，顯難認壬○○及寅○○有何行賄之事實。且行賄之時間、地點、資金來源及如何交付等細節，均乏確切之證據足資審認，尚難僅憑前後矛盾之檢舉錄音譯文及壬○○之訪問紀錄，資為被告癸○○有收受賄賂之論罪依據。
（三）警員李杉龍僅證稱被告有販賣麗晶歌廳門票，並未證述被告有何藉勢或藉端強募之舉，乃因自忖恐若未配合將遭不利，而自願購買，遂自行處理被告所交付之一本門票（一本一百張，每張六百元），再交付六萬元予被告（偵查卷㈠第七三頁反面）等語；另證人丁國仁於接受臺北市政府警察局督察室訪問時雖稱「癸○○曾要所內各位同仁推銷西門町某歌廳入場券給轄內業者商家」（偵查卷㈠第七五頁），惟於本院上訴審調查時，經提示該訪問紀錄，訊以是否實在？證人竟答稱「因分局、派出所大家都在傳，我也不知究如何」（本院上訴卷第六六頁），顯均不足執為認定被告有藉勢或藉端勒索犯行之論據。
（四）所謂包庇，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極之包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。本件被告任職羅斯福路派出所期間，曾主動取締過「新格科技遊樂場」，分局亦派員取締，派出所並將該遊樂場列為取締困難場所，報由分局轉報臺北市政府警察局，於少年警察隊查獲後，分局督察組並調查派出所有無不法，結果查無不法等語，業據時任古亭分局督察組之巡官乙○○到庭結證屬實（本院九十年八月三日訊問筆錄）。被告既無包庇賭博之積極行為，自與刑法第二百七十條之構成要件有間，難以該罪相繩。
（五）綜上所述，本院並查無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指之貪污及包庇賭博等犯行，因公訴人認與前揭論罪、科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。公訴人提起上訴意旨以被告亦應成立上開部分各罪，指摘原判決不當，為無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第一百三十八條、第一百三十四條、第二百十六條、第二百十四條、第二百六十七條、第五十五條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲法 官 王 麗 莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 秋 凉中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日附錄本案論罪科刑法條刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
刑法第一百三十八條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。
刑法第一百三十四條公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───┬───────┐│編號│物 品 名 稱│數 量│ 備 註│├──┼───────┼───┼───────┤│ │賽馬八人座 │一台 │另賽馬五台無螢││ │ │ │幕且無ＩＣ板，││ │ │ │旁置一處之廢台││ │ │ │，非賭博機具。│├──┼───────┼───┼───────┤│ │賽馬六人座 │一台 │ │├──┼───────┼───┼───────┤│ │賽馬一人座 │二台 │ │├──┼───────┼───┼───────┤│ │黑爵克五人座 │一台 │ │├──┼───────┼───┼───────┤│ │賓果八人座 │一台 │ │├──┼───────┼───┼───────┤│ │九七水果盤座 │一台 │ │├──┼───────┼───┼───────┤│ │小瑪麗 │八台 │ │├──┼───────┼───┼───────┤│ │撲克牌 │十二台│ │├──┼───────┼───┼───────┤│ │麻將 │十一台│ │└──┴───────┴───┴───────┘