臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更（三）字第一三○號
被 告 辛○○即鄧朋選任辯護人 蔡文彬被 告 甲○○選任辯護人 劉錦隆被 告 丙○○選任辯護人 郭士功右列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服台灣基隆地方法院，八十五年度訴字第五一二號，中華民國八十六年七月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第二一三一號）提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
辛○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年貳月。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十二間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，緩刑四年，上訴後經本院及最高法院先後駁回上訴，於八十三年九月二十三日確定。
二、辛○○係嘉隆報關有限公司（下稱戊○○○○）實際負責人，於八十三年九月間與其男友庚○○（另案判處罪刑，現由本院更審中）、丙○○共謀以申報進口玩具名義夾藏管制物品大陸農產品私運進口轉售牟利。互相議定由庚○○、辛○○負責採購玩具，辛○○並負責報關進口所需之借牌、報關事宜，丙○○方面負責大陸農產品之購買及販賣，丙○○並邀同甲○○入股並提供資金，四人基於犯意之聯絡，約定出資比例由甲○○、丙○○方面合占五成，庚○○、辛○○方面合占五成（內部約定為庚○○占二成，辛○○占三成），並預計投資金額為新台幣（下同）三百五十萬元，先由各分配負責購買者先行墊支，嗣後再行結算相互找貼。約妥後，辛○○即出面佯以進口玩具為名向不知情之己○○借用劉某所經營之「慧祥貿易有限公司」（下簡稱慧祥公司）牌照，供為發貨及進口報關之用，嗣辛○○、庚○○、丙○○旋於八十三年十一月二十三日，共同搭乘ＣＫ四○五號班機前往香港，丙○○由甲○○提供資金，在香港購妥大陸出產之香菇六百六十六包（共重約三九九○公斤）及金針菜九十五包（共重約八五五○公斤），金額一百餘萬元（因尚未結算即被查獲，丙○○、甲○○復否認參與走私，無法得知確實採購金額，惟完稅價格合計一百零三萬四千六百三十七元）；另由庚○○先行出資約二百一十五萬元購買掩飾走私用之玩具。旋依辛○○之指示，將該批大陸出產之香菇、金針菜，送至辛○○在香港從事玩具買賣，並與其等有犯意聯絡之友人壬○○（已成年，年籍不詳）處，再由壬○○連同掩飾用之玩具分裝入三只貨櫃內，櫃號分別為WHLU_0000000、0000000、0000000。壬○○隨即以辛○○提供之「慧祥貿易有限公司」為國內名義收貨人，以玩具名義發貨私運抵基隆港，進儲於長春貨櫃站。而丙○○、甲○○合資佔五成，應分擔出資額一百七十五萬元，惟支付購買香菇及金針菜的貨款僅約一百餘萬元，而庚○○（含辛○○部分）購買用以掩飾私貨的玩具達二百餘萬元，加上需支付關稅（預估為完稅價格之百分七‧五至百分之十，惟遭查獲而未核定支付）、運費（計六萬多元）、報關費等費用，先經庚○○概算結果，丙○○、甲○○方面尚需暫行攤提七十萬元股金，庚○○乃通知丙○○將該筆款項匯入庚○○設於交通銀行中壢分行的帳戶，丙○○即責由甲○○依約於八十三年十一月三十日將七十萬元款項匯入上開帳戶內。另辛○○因與庚○○係男女朋友關係，彼此間未計較出資金額，僅於八十三年十二月一日，自第一銀行基隆分行電匯一百萬元資金至交通銀行中壢分行予庚○○。八十三年十二月十三日，由辛○○向「慧祥貿易有限公司」借用該公司證照、公司及負責人「己○○」印章，由該公司委託辛○○所經營之戊○○○○報關之方式報關，並利用不知情之戊○○○○成年職員蕭定海，在辛○○業務上所製作之「慧祥公司」名義之三份進口報單上（報單號碼AE/83/ 7304/0080、0081、0082 ），接續為進口玩具之不實登載後，蓋上借用之「慧祥公司」及其負責人「己○○」印章於發票、貨價申請書及委任書後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該三只貨櫃之報關驗貨手續。嗣於八十三年十二月十四日，經財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等查驗貨櫃時獲知上開進口玩具違法夾藏大陸農產品走私之情，並扣得前揭完稅價格合計一百零三萬四千六百三十七元（起訴書誤載為一百十一萬二千九百五十七元）逾公告數額之大陸產香菇六百六十六包（共重約三九九○公斤）金針菜九十五包（共重約八五五○公斤）。
三、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告辛○○、丙○○、甲○○之供述及辯解：訊據上訴人即被告辛○○、甲○○、丙○○均矢口否認有前揭走私犯行，（一）被告辛○○辯稱：八十三年十二月間，自稱乙○○（已死亡）之不詳男子偕同其他三位男子，至伊所經營之「戊○○○○」，出示「慧祥公司」之委任書，委託伊報關，伊見乙○○等所提出之証件齊全，即應允受託代為報關，不知乙○○委託報關之貨櫃內私藏有走私進口之大陸農產品，伊若明知該貨櫃內夾藏走私物品，不可能以自己經營之「戊○○○○」名義報關，並以三張報單申報，增加被抽驗之可能性。本件純係庚○○與伊分手後，懷恨在心，故意挾怨報復，誣指伊共同走私，並將伊匯予庚○○供為借款之款項，指為共同走私之出資款項。再進口報單上所蓋之「慧祥貿易有限公司」及「己○○」印文均為真正，並非伊偽以慧祥公司名義報關。又伊苟如庚○○所稱出資三成，為何未有出資三成之匯款紀錄，且庚○○前科累累，所言不實在，伊匯給庚○○供為借款之款項，不是共同走私之出資款項，庚○○與丙○○、甲○○及乙○○、丁○○在臺北市美麗華飯店見面，唆使乙○○冒名頂替時，伊也不在場顯見伊並未參與走私云云。（二）被告丙○○辯稱：伊與辛○○互不相識，不可能與鄧女共謀走私，甲○○匯入庚○○帳戶內之七十萬元，係庚○○透過伊向甲○○所借之款項，當初言明一個星期後還款，嗣後由庚○○交待丁○○以出售農產品予李清炎、陳麗惠夫妻所得之七十八萬元支票交付甲○○清償，伊與甲○○均未與庚○○共謀走私。至伊與甲○○同赴香港，係因伊向甲○○借款三百萬元，甲○○不放心，要求與伊前往香港查看伊在香港購買貨物情形，並非共同前往香港購買走私進口之農產品。況庚○○確認伊，是以庚○○對於伊是否參與走私，當知之甚詳，乃竟於調查局初訊時供稱：「其中鄧女占三成，我占二成，李姓友人占五成，購買香菇金針乙批」，未提及伊，嗣始改稱：「丙○○確有參與走私」，非但前後不一，且與常情有違，自不足採。事實上庚○○出事後之所以指伊與辛○○、甲○○共同出資走私，係因庚○○曾囑伊代為處理農產貨物，伊恐受連累未與庚○○聯絡，致庚○○懷恨在心，故意誣栽，且庚○○所言前後不符，伊後面也沒有金主，伊與辛○○互不相識，不可能與鄧女共謀走私，甲○○匯入庚○○帳戶內之七十萬元，是庚○○透過伊向甲○○所借之款項，當初言明一個星期後還款，伊有出面借三百萬元，但不是伊借的，是庚○○借的錢。伊與甲○○沒有參與庚○○的走私云云。（三）被告甲○○辯稱：伊與辛○○、庚○○互不相識，不可能參與走私，至伊匯入庚○○帳戶內之七十萬元，係丙○○向伊所借，並要求伊匯入庚○○帳戶中，並非伊參與走私之出資款，嗣該款由丙○○於八十三年十二月七日持陳麗惠簽發之支票清償，故如係出資，丙○○亦無在走私貨物未提領及處分前，即退還股金。再丙○○等係於八十三年九月間策畫走私，在走私前之同年八月二十日丙○○即向其借款三百萬元，並交付面額三百萬元之本票一紙為憑，該款亦非其投資走私之款項。至該次走私為海關查獲後，伊雖曾與庚○○、丙○○、乙○○及丁○○同赴美麗華飯店，惟該次係丙○○約伊在該處商談返款事宜，並非共同協商由乙○○出面頂替，且當日伊與庚○○、乙○○等並不同桌，不知庚○○與乙○○所談何事。況如庚○○所言，本件走私共同出資三百五十萬元，甲○○、丙○○合占五成，應為一百七十五萬元，並非七十萬元，亦非庚○○於調查局所供之一百五十萬元。再庚○○係於八十三年十一月二十三日搭機赴香港購妥大陸香菇及金針菜，足見庚○○用於走私本案大陸香菇及金針菜之資金於八十三年十一月二十三日前早已備妥，而伊匯款七十萬元至庚○○戶頭之時間為八十三年十一月三十日，已在庚○○購妥大陸香菇及金針菜之後，是以庚○○顯非以被告所匯之七十萬元購買走私之大陸香菇及金針菜。又伊於八十三年九月二十六日因成立夢黛兒美容中心（統一編號：0000000）販賣化妝品，而至香港觀摩化妝品店，雖庚○○與辛○○亦恰巧於該日前往香港，惟純粹事屬巧合，伊與庚○○、辛○○並非搭乘同一班機前往香港，若伊係與庚○○、辛○○約好一起去香港購買走私貨品，豈有未搭乘同一班機之理。況庚○○係於八十三年十一月二十三日始前往香港購買走私之大陸香菇及金針菜，並非九月二十六日，伊焉有在二個月前之九月二十六日提前到香港與庚○○會合之必要云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）共同被告庚○○於調查局調查時自白之證據力問題：１‧關於被告等所辯庚○○於法務部調查局航業海員調查處之筆錄記載有部分與其
供述不符部分，按「被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據」；又按「審判外之自白，固非不可採為證據，惟其自白，必須調查與事實是否相符，倘不經調查而逕予採用，即有（舊）刑事訴訟法第二百七十條第二項之違法」，最高法院四十六年度台上字八○九號、五十三年度臺上字第七七一號著有判例可資參照。次按，共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，須無瑕疵可指，且應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，否則即難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院二十年上字第一八七五號、三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例所持法律意見足資參酌。
２‧證人即前法部務調查局航業海員調查處調查員李海源於本院調查中證稱：「〔
有關於庚○○、被告辛○○（即鄧朋琳）、被告甲○○、被告丙○○是否根據他們的自由意識陳述而製作筆錄？提示並告以要旨〕我們係根據他們的自由意識陳述而製作筆錄的，其中被告辛○○（即鄧朋琳）有請律師到場，我們均有詢問當事人是否需要辯護人到場」（見本院卷第一八八頁），又證稱：「庚○○是先提到被告辛○○（即鄧朋琳），也再提到被告丙○○，在八十五年五月十日庚○○有提到被告甲○○，我們也有提供被告甲○○的口卡給庚○○指認，我們沒有用不正當的方法取供，也沒有必要，因時間太久以筆錄為準」（見本院卷第一八九頁）；另對辯護人蔡文彬之詰問答稱：「（辯護人問：庚○○說係配合貴處調查而陳述，許多的供詞是海調處人員寫的，庚○○他只示配合簽名？）沒有這回事，有錄影帶可證，我們是依照庚○○的自由意識陳述而記錄的」（見本院卷第一八九頁）；「（辯護人問：庚○○有無提到出資的問題？）八十四年五月三日庚○○說被告辛○○（即鄧朋琳）佔三成、庚○○占二成、李姓友人占五成，是庚○○自已的陳述的，我們海調處當時手邊沒有資料，是庚○○的陳述，我們加以紀錄的」（見本院卷第一八九頁、第一九○頁）；「（辯護人問：庚○○的筆錄是否都是他自由陳述的？）是的」（見本院卷第一九○頁）；「〔辯護人問：被告辛○○（即鄧朋琳）有無到海調處製作筆錄？〕有的，庚○○到案前後都有，我知道被告辛○○（即鄧朋琳）有不起訴處分，在八十四年五月十三日有請被告辛○○（即鄧朋琳）及律師到海調處製作筆錄」（見本院卷第一九○頁）。又對辯護人劉錦隆之詰問答稱：「（辯護人問：在海調處提示被告甲○○的口卡，是否係事先備妥的？）八十五年五月三日製作庚○○筆錄時就已供出，合夥的有一位友人叫李姓友人，住在塔城街附近是在做布料的生意，我們在八十五年五月十日還通知被告甲○○到海調處製作筆錄，我們在八十五年五月十三日提示被告甲○○的身分證影本給庚○○指認的，因時間太久以筆錄為準」等語（見本院卷第一九○頁）。參諸法務部調查局航業海員調查處調查筆錄記載顯示，庚○○係於八十五年五月三日第一次接受調查製作筆錄時即已供出合夥走私大陸香菇及金針進口轉售牟利之人，除辛○○（即鄧朋琳）外，尚有「李姓友人」（見調查處卷二第二頁），並稱李姓男子的姓名係李昇揚（筆錄註明音譯），在台北市○○街附近是在做布匹生意（見調查處卷二第三頁反面），海調處承辦人員查得甲○○其人，於八十五年五月十日通知甲○○至海調處製作筆錄，取得甲○○身分證影本，並於八十五年五月十三日提示給庚○○指認無訛（見調查處卷二第十七頁反面、第十九頁），核與調查員李海源於本院調查中所證述之情節相符，又證人庚○○於本院調查中對辯護人郭士功之詰問答稱：「（辯護人問：在海調處所言是否實在？）在海調處訊問的大原則都沒有錯」（見本院卷第七十四頁）。被告辛○○（即鄧朋琳）於本院調查中亦供稱：「海調處的筆錄他們是按照我的經過情形而記載，我是按照實情陳述」（見本院卷第一九一頁）。雖證人庚○○於本院調查中曾稱：「在海調處訊問：：只有小細節不一樣，我是配合海調處的說法簽名的。」云云（見本院卷第七十四頁），惟證人即調查員李海源於本院調查處證稱：「（根據庚○○在本院陳述說，他在海調處之陳述，是海調處人員以被告丙○○、丁○○等人的供詞來訊問他的，他沒有這樣講，庚○○他在海調處也不是很在意，就說是、是，是否有此情形？提示並告以要旨）庚○○是先提到被告辛○○（即鄧朋琳），也再提到被告丙○○，在八十四年五月十日庚○○有提到被告甲○○，我們也有提供被告甲○○的口卡給庚○○指認，我們沒有用不正當的方法取供，也沒有必要」（見本院卷第一八九頁），另對辯護人蔡文彬之詰問答稱：「（辯護人問：庚○○說係配合貴處調查而陳述，許多的供詞是海調處人員寫的，庚○○他只表示配合簽名？）沒有這回事，有錄影帶可證，我們是依照庚○○的自由意識陳述而記錄的」等語（見本院卷第一八九頁），可見庚○○上開所供係配合海調處的說法簽名乙節，即非可採，其於法務部調查局航業海員調查處調查時之自白堪認係自由意識陳述而製作。
（二）查獲走私大陸農產品及其完稅價格之事證：財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等於八十三年十二月十四日查驗貨櫃時，查獲被告辛○○、丙○○、甲○○、庚○○自香港共同走私進口之香菇、金針等物，並扣得香菇六百六十六包（共重約三九九○公斤）金針菜九十五包（共重約八五五○公斤）。前開扣案之走私香菇、金針等物，均係大陸生產之物，業據財政部關稅總局大陸物品鑑定委員會第二五七次會議審議決議，審認無誤，有財政部關稅總局八十四年二月二十三日（八四）台總局密鑑字第○○一三六號函在卷可稽（見法務部調查局航業海員調查處卷（一）第三十二頁反面）。又被告等走私前開大陸產香菇六百六十六包（共重約三九九○公斤）金針菜九十五包（共重約八五五○公斤），完稅價格合計一百零三萬四千六百三十七元（起訴書誤載為一百十一萬二千九百五十七元），已逾行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項所定緝獲時完稅價格計算達二十萬元之規定，亦有財政部基隆關稅局八十四年五月二十三日基普密字第○一八一一號函在卷可憑（見法務部調查局航業海員調查處卷（一）第三十一頁、第三十二頁）。
（三）被告辛○○、丙○○與共同被告庚○○共謀走私大陸農產品：１‧謀議：
⑴共同被告庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供承：「八十三年九月
間，鄧女（即辛○○）得悉我從事大陸南北貨食品之進口買賣，便向我表示，其從事報關業務多年，熟悉通關流程，有意與我合資進口一些大陸品轉售賺錢，經我同意，即找李姓友人入股，共同出資三百五十萬元」等語（見法務部調查局航業海員調查處卷（二）第二頁）；於本院調查中雖證稱：「（走私大陸農產品何人先提起？）最先是被告丙○○跟我談起，因被告辛○○（即鄧朋琳）是開報關行的，我再去找被告辛○○（即鄧朋琳）的」、「當時係何人先提議的，因時間太久，我的印象大概是被告丙○○先提起的，在玩具內夾雜大陸農產品進來」等語（見本院卷第三十四頁、第一○三頁），又稱：「（問：你如何與被告辛○○（即鄧朋琳）談走私大陸農產品的事情？）我先跟被告丙○○談好後，就再跟被告辛○○（即鄧朋琳）談，被告辛○○（即鄧朋琳）他答應，就由被告辛○○（即鄧朋琳）負責海關報關的事情。」（見本院卷九十年十二月十一日訊問筆錄），又證稱：「（問：大陸走私農產品係何能提議的？你在海調處有說，你最先是與被告丙○○談起的，因被告辛○○（即鄧朋琳）是開報關行的，你再去找被告辛○○（即鄧朋琳）的？）最先是被告丙○○跟我提議的要走私大陸農產品，我再去找被告辛○○（即鄧朋琳）的，當時我還不知道被告甲○○這個人，被告甲○○是被告丙○○自已去找來的，當時就有談到我與被告辛○○（即鄧朋琳）投資比例占百分之五十，而由被告丙○○那邊占百分之五十的股份。」（見本院卷九十年十二月十一日訊問筆錄），復證稱：「（問被告辛○○（即鄧朋琳）如何借慧祥公司的牌通關？）被告辛○○（即鄧朋琳）是從事報關行的，但一般的報關行，在他們報關行內都有其他報關行的牌在借用來進口報關，我是有跟被告辛○○（即鄧朋琳）提起本案的事情，由被告辛○○（即鄧朋琳）他負責進口報關支付關稅、運費、報關等費用，被告辛○○（即鄧朋琳）說他沒有問題，之後被告辛○○（即鄧朋琳）就以慧祥公司的名義進口報關，是由被告辛○○（即鄧朋琳）處理借牌的事宜，但在報關行借牌的情形，在報關行是很平常的事情。」等語（見本院卷九十年十二月十一日訊問筆錄）。
⑵綜觀以上供述，對於本件走私究係何人提議？尚不無疑義。經查，共同被告丙
○○曾有違反懲治走私條例之前科，有卷附前科紀錄表可憑，而共同被告辛○○知悉庚○○從事大陸南北貨食品之進口買賣，曾向庚○○表示合資進口大陸品轉售圖利之意願，業據同案被告庚○○供明在卷，被告辛○○既有開設報關行之優勢地位，若其已自有既成之走私門路，自無與他人合資走私，而需與他人朋分利益之必要，衡情本件應係由共同被告丙○○提議，始由庚○○出面邀集原具走私意願之共同被告辛○○合資走私，應可認定。
２‧合夥之邀集：
被告辛○○、丙○○如何與共同被告庚○○共謀出資自香港在玩具內雜藏大陸產品走私，丙○○再邀請被告甲○○為金主提供資金之事實，業據共同被告庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供述綦詳，共同被告庚○○又供承：「丙○○確有參與此次走私，由於陳員本身沒有現金，因此股金係向甲○○借，故我於八十五年五月三日在貴處陳述時表示李員投資五成，實際上係甲○○及丙○○二人合佔五成，我佔二成，辛○○佔三成」、「我係於八十三年間經友人介紹認識丙○○，陳員再介紹我認識丁○○，丁○○再介紹我認識甲○○」等語（見共同被告庚○○與辛○○之出資比例為第十八頁），與嗣後偵、審中所為之供述大致相符（見第二一三一號偵查卷第一○一頁反面至第一○三頁反面、原審卷第八十一頁反面至第八十四頁反面、本院更（一）卷第八十頁至第八十二頁），應堪認於被告丙○○提議走私後，庚○○即出面邀集具有走私意願之被告辛○○合資共同走私；另透過丙○○認識丁○○，再輾轉由丁○○介紹甲○○，而由丙○○邀請被告甲○○為金主提供資金，至明。
３‧分工：
⑴共同被告庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供承：「當時我與鄧女
並談妥買貨及賣貨之事由我負責，借牌及報關之事由鄧女負責，李姓友人僅作金主分紅」等語（見法務部調查局航業海員調查處卷（二）第二頁）；於本院調查中則供稱：「被告丙○○負責採購大陸農產品及販賣事宜，我與被告辛○○負責採購玩具及通關報關事宜，因採購大陸農產品我不內行」等語（見本院卷第三十四頁）。
⑵對前開犯罪行為之分擔，庚○○雖有如下不同之陳述：①買貨、賣貨之行為由
庚○○負責、鄧女則負責報關、李姓友人為金主（見海調處八十五年五月三日調查筆錄）；②買貨、賣貨之行為由丙○○負責、玩具由鄧女負責採購（見八十五年五月二十三日海調處調查筆錄、八十六年二月二十四日基隆地院訊問筆錄及本院九十年一月三日訊問筆錄）；③農產品由丙○○負責採購及販賣、玩具則由庚○○負責採購（見八十七年十月二十二日八十六年上訴字第四二五九號訊問筆錄）。惟查，依據被告等約定之出資比例（詳後述），應可將被告辛○○、庚○○、丙○○、甲○○等四人分為二組，各占約定出資額之百分之五十（即辛○○、庚○○合占百分之五十，丙○○、甲○○合占百分之五十），且辛○○、庚○○二人為男女朋友關係，則依此分組觀之，除辛○○依其專業負責報關，而甲○○係提供資金之金主外，渠等「分工」乃由熟悉大陸農產品及販賣事宜之被告丙○○負責農產品之採購及販賣；而玩具則由庚○○、辛○○該組負責採購。是庚○○前開供稱：「被告丙○○負責採購大陸農產品及販賣事宜，我與被告辛○○負責採購玩具及通關報關事宜，因採購大陸農產品我不內行」等語，核與實際作業，確由丙○○負責採購大陸香菇、金針等農產品，採購金額一百餘萬元，並由甲○○提供資金，庚○○、辛○○負責採購玩具及通關報關事宜等情相吻合，堪認與事實相符，應較可採，證人庚○○所為上開所為合夥走私大陸農產品陳述之主要基本事實並無二致，至於庚○○所為與事實互為不同之細節供述部分，應係時間較久記憶錯誤所致，要無影響對被告等合資走私犯行之認定。又甲○○明知丙○○與庚○○、辛○○合夥走私大陸農產品牟利而提供資金，其投資比例與丙○○合占五成，對合夥走私大陸農產品，具有犯意之聯絡，應已參與犯罪構成要件之行為，雖未實際參與實施走私，仍不影響其犯行之認定，是庚○○於本院調查中所證：「被告甲○○沒有參與本件的走私工作」等語（見本院卷第六十八頁），仍不足為其有利判決之依據。
４‧約定出資額及比例之認定：
⑴出資比例之約定：
庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供承：「共同出資三百五十萬元（中鄧女佔三成、我佔二成，李姓友人佔五成）購買香菇、金針乙批（約花費一百餘萬元）及作為掩飾用之塑膠玩具乙批（約花費二百十五萬元），當時我與鄧女並妥要買貨及賣貨之事由我負責，借牌及報關之事由鄧女負責，李姓友人僅作金分紅」、「丙○○確有參與此次走私，由於陳員本身沒有現金，因此股金係向甲○○借，故我於八十五年五月三日在貴處陳述時表示李員投資五成，實際上係甲○○及清鏢二人合佔五成，我佔二成，辛○○佔三成」等語（見法務部調查局航業海員調查處卷（二）第二頁、第十七頁反面）；於本院調查中證稱：「（進口大陸農產品你到底投資幾成？）進口大陸農產品我投資二成。我跟被告辛○○（即鄧朋琳）當時在一起，我們互相共占五成，口頭講被告辛○○（即鄧朋琳）占三成，我占二成，我以前講與被告辛○○（即鄧朋琳）各佔一半（二成半），因時間太久講錯」等語（見本院卷第六十七頁）。足證被告辛○○、庚○○、丙○○、甲○○等四人應可分為二組，約定各占出資額之百分之五十（即辛○○、庚○○合占百分之五十，丙○○、甲○○合占百分之五十），其中被告辛○○、庚○○二人為男女朋友關係，曾口頭約定被告辛○○占百分之三十，庚○○則占百分之二十無訛。
⑵預計投資額之約定：
至於被告間有無預計共同出資三百五十萬元之約定乙節，證人庚○○於本院調查中證稱：「當時有講成數，但三百五十萬元是大約的錢，也不是我講的，是海調處講的，且必須要採購進口才能結算，知道投資的金額」云云（見本院卷第六十九頁）。惟查，庚○○於本院調查中證稱：「（你們出錢的事情，之後如何處理？）被告辛○○（即鄧朋琳）有電匯一百萬元給我，匯到我交通銀行中壢分行的帳戶：：因採購玩具共花二百十幾萬元，被告辛○○（即鄧朋琳）與我各負擔一半的錢（暫行攤提），被告辛○○（即鄧朋琳）才會匯一百萬元給我，因被告丙○○占五成還有欠我錢，根據被告丙○○採購大陸農產品約花一百多萬元，根據投資比例，被告丙○○還要支出不足的部分」等語（見本院卷第六十八頁）。本件走私之確實金額固須經結算始能確定，然被告等合夥走私之初，自應有其「資金總額」、「成本」及「利潤」之預算，負責採購之人僅能在「資金總額」之範圍內，考量其「成本」及「利潤」後採購之。且對照證人庚○○證稱：「三百五十萬元是大約的錢」等語（見本院卷第六十九頁）；再由被告丙○○採購大陸農產品約花一百多萬元，根據投資比例（即出資額之五成）計算找貼，被告丙○○尚應給付被告辛○○（即鄧朋琳）及庚○○差額款項等情，足見被告間對於「資金總額」以三百五十萬元為度，應有相當之認識，並依此共識執行採購之預算，堪認被告間確有預計共同投資額三百五十萬元及採購產品金額概數之約定。
⑶共同被告庚○○前後所證不同投資比例之取捨及理由：
雖共同被告庚○○嗣於本院前審改稱其與辛○○之投資比例各為二成半，或改供辛○○投資比例為二成或三成均差不多云云，與初供不符，惟應係彼等為男女朋友，關係密切，且二人間自承迭有借款往來，對於出資金額之比例未必計較或在意所致。證人庚○○於本院調查中更證稱：「（進口大陸農產品你到底投資幾成？）進口大陸農產品我投資二成。我跟被告辛○○（即鄧朋琳）當時在一起，我們互相共占五成，口頭講被告辛○○（即鄧朋琳）占三成，我占二成，我以前講與被告辛○○（即鄧朋琳）各佔一半（二成半），因時間太久講錯。但貨沒有進來，就被海關查扣了」等語（見本院卷第六十七頁）。因此，庚○○前後所證之投資比例雖略有不同，然仍應以庚○○在法務部調查局航業海員調查處及偵查中之初供及本院調查中之證述為可採。
⑷丙○○、甲○○合夥出資之認定：
同案被告庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供承：「丙○○確有參與此次走私，由於陳員本身沒有現金，因此股金係向甲○○借，故我於八十五年五月三日在貴處陳述時表示李員投資五成，實際上係甲○○及清鏢二人合佔五成，我佔二成，辛○○佔三成」等語（見法務部調查局航業海員調查處卷（二）第二頁、第十七頁反面）；於本院調查中證稱：「被告丙○○占五成，被告丙○○採購大陸農產品約花一百多萬元，根據投資比例，被告丙○○還要支出不足的部分」（見本院卷第六十七頁、第六十八頁），又證稱：「當時我還不知道被告甲○○這個人，被告甲○○是被告丙○○自已去找來的，當時就有談到我與被告辛○○（即鄧朋琳）投資比例占百分之五十，而由被告丙○○那邊占百分之五十的股份。」等語（見本院卷第頁九十年十二月十一日訊問筆錄），已明確指述被告丙○○、甲○○等二人確有合夥出資。丙○○之辯護人為丙○○辯護稱：庚○○就資金出資比例反覆，此由庚○○於調查局航業海員調查處供稱，「八十三年九月間鄧女：：有意與我合資進口一些大陸食品轉售賺錢。經我同意後即找李姓友人入股共同出資三百五十萬元（其中鄧女佔三成，我佔二成，李姓友人佔五成）」、「李姓男子名係甲○○」，均未提及被告丙○○，依「距事實最近，記憶應屬清晰」原則，則被告丙○○並未為參與犯行云云。據庚○○前開供詞可知：被告丙○○採購大陸農產品約花一百多萬元，庚○○依預計走私大陸農產品投資額三百五十萬元，預留需支付關稅（預估為完稅價格之百分七‧五至百分之十，惟遭查獲而未核定支付）、運費（計六萬多元）、報關費等費用，依出資比例百分之五十計算，被告丙○○、甲○○就採購產品部分，應出資一百七十萬元左右，被告丙○○採購大陸農產品約花費一百多萬元（尚未結算即被查獲，丙○○、甲○○復否認參與走私，無法得知確實採購金額，惟完稅價格合計一百零三萬四千六百三十七元），故庚○○在正式結算前概算要求被告丙○○一方（即丙○○、告李昇）先行攤提七十萬元，而庚○○採購掩飾走私用之玩具花費二百十五萬元，辛○○先行攤提一佰萬元，並均由甲○○、辛○○分別完成匯款，丙○○因無現金而由甲○○（即李姓友人）支應股金，而結算前由丙○○經甲○○攤提之股金七十萬元，係依辛○○、庚○○合占百分之五十，丙○○、甲○○合占百分之五十之比例計算觀之，故甲○○確實依投資比例「實際支付」百分之五十之股金無訛。是以，庚○○雖以「實際支付」股金之外觀指稱：「甲○○投資五成」（意即：「甲○○實際支付百分之五十依投資比例之股金」），嗣就「合夥」之內部關係進稱：「實際上係甲○○及清鏢二人合佔五成」等語，前後並無齟齬，應堪採信，辯護人所辯要無足採。
（四）被告等參與走私大陸農產品作業之具體事證：１‧搭機前往香港及其目的──走私大陸農產品之準備：
⑴本院經向內政部警政署入出境管理局調取被告辛○○、丙○○與共同被告庚○
○之出入境紀錄資料結果，被告辛○○、丙○○與共同被告庚○○確曾於八十三年十一月二十三日共同搭乘ＣＫ四○五號班機前往香港，嗣被告辛○○及共同被告庚○○於八十三年十一月二十六日再共同搭乘ＣＩ六二八號班機返台，被告丙○○則於八十三年十一月三十日自行搭乘ＣＩ六○四號班機返台，有該局八十九年十一月二十四日（八九）境信昌字第八四三三七號函、八十九年十二月七日（八九）境信昌字第八五九二九號函在卷為憑。足證被告辛○○、丙○○與共同被告庚○○確曾於上開時間搭機前往香港。
⑵被告辛○○亦自承其曾於八十三年十一月二十三日與庚○○共同搭機前往香港
，並介紹壬○○與庚○○認識，嗣復負責該批走私大陸農產品之報關手續等情，足認共同被告庚○○所稱：「（依提示資料顯示你有與辛○○、丙○○三人於八十三年十一月二十三日同ＣＸ四○五班機自桃園中正機場赴香港，此行目的為何？）在此之前，我已透過辛○○介紹認識在香港從事玩具買賣的壬○○，故此行係由丙○○陪同赴港購買金針菜及香菇外，並介紹陳員與壬○○認識，我與辛○○即於八十三年十一月二十六日先行返台，陳員則於購妥上述金針等貨品，依事先安排轉送至壬○○處，再藏於玩具貨櫃中，運送來台」、「丙○○協助我在香港購得本案香菇及金針等私貨，即依鄧女指示將貨品交予壬○○，並由壬○○發貨，有關之運送文件係由謝員與鄧女聯繫後製作（因收貨公司係由鄧女提供），並交予鄧女逕行報關」等語，核與事實相符。
⑶承上所述，被告辛○○等三人於八十三年十一月二十三日同ＣＸ四○五班機自
桃園中正機場赴香港之目的，乃由辛○○介紹在香港從事玩具買賣之壬○○與庚○○認識，並議定該批走私大陸農產品由壬○○在香港發貨，有關之運送文件則由壬○○與負責收貨之辛○○聯繫後，故此行搭機前往香港之目的，無非為走私大陸農產品之準備。被告辛○○於本院調查中辯稱：「（你有跟被告丙○○、庚○○搭同一班飛機到香港？）是巧合，被告丙○○我不認識，也不會注意到，庚○○是要去香港找朋友的，我作我的事，庚○○作他的事，我只是去旅遊」；被告丙○○於本院調查中辯稱：「我是自已去的，我是在中正機場畫位時有見過庚○○的面，但並沒有碰過被告辛○○，我在香港都沒有碰過庚○○、辛○○的面」、「我是在中正機場碰到庚○○的，事先也沒有約好，庚○○也沒有說要去香港，我們在飛機上也沒有坐在一起」云云（見本院卷第一五四頁、第一九三頁），惟若非事前已約定同赴香港，被告辛○○、丙○○、庚○○豈可能搭乘同一班次之班機前往香港？是被告辛○○、丙○○前開辯詞，並非可採。證人庚○○嗣後雖於本院調查中證稱：「我與辛○○（即鄧朋琳）、丙○○一起出國，有出、入境紀錄，不是為了本案的走私才出國的，是海調處為了加強證據力。」云云（見本院卷第頁九十年十二月十一日訊問筆錄），無非避重就輕，縱其出國之主要目的非為本案之走私，惟其等係利用前往香港之機會，分頭接洽採購大陸農產品、玩具及負責收貨之壬○○，均如前述，難謂其等前往香港與本案走私完全無涉。
２‧借牌及通關作業：
⑴進口報單、發票、貨價申請書及委任書之檢驗──印文真正：
八十三年十二月十三日，被告等等推由辛○○向「慧祥貿易有限公司」借用該公司印章及負責人「己○○」印章，由該公司委託辛○○所經營之戊○○○○報關，利用不知情之成年職員蕭定海，在辛○○業務上所製作之「慧祥貿易有限公司」名義之三份進口報單上（報單號碼 AE/83/7304/0080、0081、0082），為進口玩具之不實登載後，並蓋上借用之「慧祥貿易有限公司」及負責人「己○○」印章於發票、貨價申請書及委任書後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該三只貨櫃之報關驗貨手續，此外，復有被告辛○○用以報關之進口報單三份（報單號碼AE/83/7304/0080、0081、0082）在卷可憑（見原審卷第一○三頁至第一○四頁、第一○八頁至第一○九頁、第一一四頁至第一一五頁）。關於發票、貨價申請書及委任書上之印文（見原審卷第一○五頁至第一○七頁、第一一○頁至第一一三頁、第一一六頁至第一一八頁），辯護人為被告辯護稱：「我們查詢過該印文，慧祥公司曾經使用過，有鑑定過，乙○○委託被告辛○○的章，慧祥公司的印文也曾經委託他人使用過的印文是一樣」等語（見本院卷第一五三頁）。經查，慧祥公司確曾於八十三年八月間委託惠民報關有限公司於使用過該印文（見本院上更（一）卷第一六七頁），故前開發票、貨價申請書及委任書上之印文應係真正無誤。
⑵辛○○以借牌、報關之方式辦理進口之認定及理由：
共同被告庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供承：「丙○○協助我在香港購得本案香菇及金針等私貨，即依鄧女指示將貨品交予壬○○，並由壬○○發貨，有關之運送文件係由謝員與鄧女聯繫後製作（因收貨公司係由鄧女提供），並交予鄧女逕行報關」，於本院調查中證稱：「（借牌與報關都是被告辛○○在負責？）這部分我不懂，被告辛○○他開報關行，所以借牌與報關都由被告辛○○處理」等語（見本院卷第一○三頁），由被告等人中僅辛○○開設報關行，且熟悉報關業務等情以觀，被告等將本件走私之借牌與報關事宜，均委由被告辛○○處理，與常情尚無不符，且辛○○所辯係乙○○提供商業本票、裝箱明細單、成交文件、委任書及慧祥公司證照委託伊報關乙節，顯非事實（詳下述），復無證據證明辛○○係竊取或盜用慧祥公司證照報關，是庚○○證述被告辛○○「借牌」等情，應堪採信。又被告辛○○雖借用慧祥公司證照報關，查無積極證據證明慧祥公司己○○對上開進口玩具違法夾藏大陸農產品走私係屬知情，則被告辛○○佯以進口玩具為名借牌，應可認定。被告辛○○於本院調查中雖否認借用慧祥公司己○○的牌照云云，辯護人則辯護稱：「己○○也有證述說不認識被告辛○○」等語（見本院卷第一五三頁），惟己○○圖免涉入本件走私而矢口否認，無非迴避刑責之卸詞，實難遽採，自不得據為被告辛○○有利之認定。
⑶辛○○報關時係以三張報單通關並不足為其有利判決認定之依據：
本件走私係由香港人壬○○發貨，被告辛○○則負責在臺灣之報關手續，被告辛○○報關時雖係以三張報單通關而非以一張報單申報，有較大比例發生遭抽驗之機會，惟同時亦有分散風險以降低損失之利益，故究係以一張報單通關或三張報單通關，洵係走私者報關技巧之運用，與被告辛○○事先是否知悉或共謀參與走私無涉，亦難以被告辛○○係以三張報單通關為由，即遽認其未參與本案走私。
⑷辛○○所辯係乙○○委託報關之真實性判斷：
被告辛○○於本院調查中供稱：「（何人委託你報關的？）是乙○○委託我報關的，乙○○是在查獲前的一個星期委託我的，是到我以前的戊○○○○的住址來找我辦的，當時乙○○有提供商業本票有五到六張、裝箱明細單三張、成交文件壹份、委任書一份是慧祥公司具名的資料給我，乙○○還有留電話給我，但沒有交任何費用給我，當時的費用是照貨價ＦＯＶ的報酬，是以貨櫃的數量來算，二十呎的貨櫃工資二千元，四十呎的貨櫃三千元，另外驗關出資及報關的規費，當時費用乙○○都還沒有拿給我，但乙○○有留電話及慧祥公司的名片給我，但名片現在都不見了，（改稱）事後己○○有到我公司詢問說這批貨不是他們進口的，我就將這乙○○交給我的名片轉交給己○○，然後己○○就打電話給乙○○，他們是約到隔天下午到我公司談，但隔天乙○○他說身體
不舒服結果沒有來，己○○就親自去找乙○○談，然後本案就爆發了，乙○○在偵查庭也有出庭作證過，乙○○在找我以前我都沒有看過他，當時乙○○來找我，他說是壬○○介紹的，臺灣人到香港去看貨下訂單，裝船是壬○○是在香港做換包裝的角色，我在海關有提交報關、委任的資料」云云（見本院卷第一五二頁、第一五三頁）。庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供承：「走私案爆發後，辛○○要我找人頭出面當貨主，以應付有關單位追查，我即與丙○○、丁○○及甲○○在美麗華飯店咖啡廳共商找人頭出面頂罪之事，當時丁○○表示他的朋友（指乙○○）患腎臟病，正在洗腎，沒有收入，可找此人出面頂，經在場人皆同意，即委託丁○○找乙○○洽談出面頂罪及報酬之事，事後丁○○轉告柯員答應充當人頭貨主出面頂罪後，即安排我與乙○○見面兩次，雙方談妥頂罪細節，我即將柯員姓名及聯絡電話（0000000）交予辛○○，故事後貴處人員向辛○○追查時，鄧女如依此事先安排推稱乙○○係本案貨主」等語。證人乙○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時亦證稱：「本（八十四）年初我的朋友丁○○的陳姓友人，找我擔任人頭貨主，其表示在基隆進口私貨之事爆發了，擔心遭有關單位人員追緝，願意花費五十萬元的代價，由我出面擔任貨主接受查詢，我因無固定工作及收入，乃同意其要求，惟事後陳員僅支付五萬元給我，我乃表示不願意再擔任人頭，也不願意代其出面投案，渠二人仍堅稱我係貨主，實因渠等不知我已拒絕擔任人頭貨主之故」等語。因此，證人乙○○應係出面頂罪之人頭無疑，惟因約定之報酬未完全給付，故不願意再擔任人頭，亦不願意代其出面投案，被告不知證人乙○○已拒絕擔任人頭，仍指稱證人乙○○貨主，殊無足取。
３‧資金之往來紀錄：
⑴依合夥分擔應先行支出額之概算：
共同被告庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供承：「八十三年十一月我至香港買貨時，李姓友人即將一百五十萬元股金交給我（尚欠二十五萬元）」云云。惟被告甲○○於本院調查中供稱：「（有無匯款一百五十萬元給證人庚○○？）沒有」等語（見本院卷民國九十年十二月十一日訊問筆錄）。然依據前述被告等僅約定預計出資額及比例，嗣後復依實際花費金額相互找貼之情形以觀，共同被告庚○○於八十三年十一月至香港買貨時，應係使用自己之資金無疑；而被告甲○○縱有實際出資，亦應係提供資金予被告陳清標赴香港買貨。此揆諸共同被告庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供稱：「渠（丙○○、甲○○）二人支付購買香菇及金針菜的貨款未達一百五十萬元（除關稅、運費、報關等費用外，採購金額原預計需一百五十萬元），而我與鄧女合資購買用以掩飾私貨的玩具達二百餘萬，加上需支付關稅、運費、報關等費用，丙○○、甲○○二人尚需支付七十萬元股金給我」等語自明，足徵共同被告庚○○前開供述：「八十三年十一月我至香港買貨時，李姓友人即將一百五十萬元股金交給我（尚欠二十五萬元）」云云，尚與事實不符，在缺乏有力佐證之情形下，自難遽予採信。因此，共同被告庚○○此處所稱「一百五十萬元股金」，僅係依合夥分擔應先行支出額之概算，且非實際支付予共同被告庚○○之金額，應堪認定。
⑵先行支出資金部分之攤提與合夥出資比例之比對：
庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供稱：「我與辛○○、丙○○、甲○○等四人合資三百五十萬元買貨時，丙○○、甲○○二人合佔五成，應出資一百七十五萬元，惟渠二人支付購買香菇及金針菜的貨款未達一百五十萬元（原預計需一百五十萬元），而我與鄧女合資購買用以掩飾私貨的玩具達二百餘萬，加上需支付關稅、運費、報關等費用，丙○○、甲○○二人尚需支付七十萬元股金給我，我即通知甲○○將該筆款項直接匯入設於交通銀行中壢分行的帳戶中」等語。是以，就被告間共同出資三百五十萬元之約定，被告丙○○、甲○○二人應共同出資一百七十五萬元，被告辛○○、庚○○二人亦應共同出資一百七十五萬元。惟支付購買香菇及金針菜的貨款尚未達一百五十萬元（原預計需一百五十萬元），而庚○○（含辛○○部分）購買用以掩飾私貨的玩具即達二百餘萬元（已超過庚○○、辛○○應出資額一百七十五萬元，超過部分由渠等先行墊付），加上辛○○（負責報關）需支付關稅、運費、報關等費用（辛○○於本院審理時供稱：「我當時墊了六萬多元的運費，：：當時關稅還沒有核定，因還沒報關本件就被海關緝獲」等語（見本院卷第頁九十年十二月二十八日審理筆錄），故依計算之結果，被告丙○○、甲○○尚需攤提支付七十萬元予庚○○，經比對先行攤提支出之資金與合夥出資之比例，益足證被告等與庚○○謀議走私之初預計共同投資額三百五十萬元，投資比例為辛○○、庚○○合占百分之五十，丙○○、甲○○合占百分之五十為真。
⑶資金往來之事證：
①丙○○、甲○○部分：
庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供承：「我與辛○○、丙○○、甲○○等四人合資三百五十萬元買貨時，陳、李二人合佔五成，應出資一百七十五萬元，惟渠二人支付購買香菇及金針菜的貨款未達一百五十萬元（預計總投資金額為三百五十萬元，扣除關稅、運費、報關等費用，原預計採購金額為一百五十萬元），而我與鄧女合資購買用以掩飾私貨的玩具達二百餘萬元，加上需支付關稅、運費、報關等費用，陳、李二人尚需支付七十萬元股金給我，我即通知甲○○（應係丙○○，庚○○稱通知甲○○，無非將丙○○、甲○○視為一組之投資組合之故）將該筆款項直接匯入設於交通銀行中壢分行的帳戶中」；於本院調查中證稱：「被告辛○○有電匯一百萬元給我，匯到我交通銀行中壢分行的帳戶，但是被告辛○○的錢是從那裡匯的我不知道，因採購玩具共花二百十幾萬元，被告辛○○與我各負擔一半的錢，被告辛○○才會匯一百萬元給我，因被告丙○○占五成還有欠我錢，被告丙○○採購大陸農產品約花一百多萬元，根據投資比例，被告丙○○還要支出不足的部分」、「大陸農產品採購多少錢都不情楚，只是一個大概，所以要被告辛○○他先匯一百萬元，被告丙○○先匯七十萬元，他們先出錢，再結算多退少補」、「我有出二百多萬元給香港的壬○○，事後我有收到被告辛○○的一百萬元，被告丙○○的七十萬元，被告辛○○、被告丙○○分擔的是初估，還沒有結算」等語（見本院卷第六十八頁、第七十二頁、第一○三頁），而自被告甲○○於本院審理時供稱：「被告丙○○另外在八十七年十一月三十日向我借七十萬元，：：我匯入庚○○帳戶內的七十萬元」等語以觀，已足認被告丙○○及甲○○確曾將七十萬元匯入庚○○帳戶無訛。又被告甲○○所匯七十萬元應係投資款（詳如後述），是被告丙○○、甲○○二人與被告辛○○、庚○○間，確因走私而有資金往來，至為明確。
②辛○○部分：
被告辛○○曾於八十三年十一月二十三日、同年十二月一日，先後自第一銀行基隆分行電匯一百五十萬元、一百萬元至交通銀行中壢分行予庚○○，其中之一百萬元即係被告辛○○參與走私出資股金之一部，另一百五十萬元，則係共同被告庚○○向被告辛○○借用，與本案出資無關等情，亦據共同被告庚○○供明，復有交通銀行中壢分行八十五年六月七日交壢發字第八五○○○八二號函及函附庚○○存款往來明細帳卡乙份在卷可按（見偵字第二一三一號卷第二十四頁至第二十八頁）。而被告辛○○及庚○○均承稱彼等二人在案發前即有資金借貸往來，故被告辛○○在電匯予庚○○之款項中，參雜出資款之一部即一百萬元及庚○○向其借用之款項，尚與常情無違，且彼等係男女朋友關係，對於二人之內部支出資金額，未必斤斤計較，自難以被告辛○○與庚○○往來之帳戶中，關於一百萬元之資金往來紀錄，與辛○○出資之金額不符（未達三成），即遽為有利於被告辛○○之認定。至於庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供稱：「八十三年十一月我至香港買貨時，李姓友人即將一百五十萬元股金交給我（尚欠二十五萬元）鄧女則是在八十三年十二月中旬走私案爆發後（應係在八十三年十二月一日，詳如後述）才將一百萬元交給我」、「這筆一百五十萬元及八十三年十二月一日電匯之一百萬元皆係辛○○匯給我的，其中僅一百零五萬元係鄧女投資走私的股金（即三成），其餘的款項係我個人向其調借週轉」等語後，嗣復改稱：「由於辛○○與壬○○係舊識，故壬○○於八十三年十二月初發貨時，並未要求辛○○先付款，惟八十三年十二月十三日案發後壬○○知道該批玩具連同私貨都將沒收後，才催促我及辛○○付款」，與實際匯款時間不符，惟庚○○於前開改稱與案發時已事隔一年餘，且在未查對銀行帳戶下，對被告辛○○之匯款時間有所誤記等情，業據被告庚○○陳明在卷（見偵字第二一三一號卷第四十一頁反面），亦難以庚○○對被告辛○○匯款時間先後不盡相符之供述，即指其所供為全部不可採信。
③庚○○部分：
被告庚○○於法務部調查局航業海員調查處訊問時供承：「（你與辛○○合資購買玩具的款項若干？如何支付賣方？）這筆費用共計二百十五萬元，我於八十三年十二月十七日自上述帳戶中提出，透過銀行轉匯至香港壬○○處」等語（見法務部調查局航業海員調查處卷（二）第二頁至第三頁反面、第十三頁反面、第十七頁反面、第十八頁及反面，偵字第二一三一號卷第四十頁反面、第四十一頁及反面、第四十二頁），庚○○於本院調查中，對於選任辯護人郭士功之詰問答稱：「（在偵查二一三一號卷四十二頁你有匯二百十五萬元整過給香港的壬○○？）我有匯款，是採購玩具的款項，是在查獲以後才匯的，我向人家借錢，當然要還給人家」云云（見本院卷第七十五頁），故被告庚○○確曾匯款二百十五萬元給香港的壬○○，且係採購玩具之款項，是採購玩具的款項。
４‧合夥出資走私之佐證──案發後之找人頂罪：
⑴案發後找人頭頂替之事證：
本件走私事發之後，被告辛○○為脫免其刑責，即要求被告庚○○找人頂替為貨主，出面承擔罪責，嗣庚○○即經由丙○○轉介丁○○，找來正患腎臟病洗腎中無資力之乙○○，同意以五十萬元代價出面頂替承擔罪責，嗣庚○○與丁○○、丙○○係在台北市○○○路美麗華飯店咖啡廳內，與甲○○等四人當場與乙○○洽商出面頂替事宜，亦據庚○○、乙○○迭次供承如前，被告丙○○、甲○○、丁○○亦不否認當時彼等均在場（均見本院前審卷（二）第二十二頁至第二十四頁），足見本件案發後，庚○○及上訴人等為脫卸刑責，乃透過丁○○欲以五十萬元之代價推由乙○○當人頭出面承認係貨主頂罪。雖證人丁○○指稱庚○○並未要求其找乙○○出面頂替犯罪，而係庚○○表示那邊欠人手，要求其介紹乙○○云云，惟查，證人乙○○當時係患腎臟病洗腎中，不久即因病重去世，如庚○○需人幫忙，豈有要求丁○○找來已罹重病之乙○○幫忙之理，況據庚○○、乙○○迭次所供，均指稱庚○○係請求丁○○找來乙○○頂替為貨主承擔罪責，應非單純找人手幫忙，灼然甚明。是以，乙○○既係庚○○經由丙○○轉介丁○○找來，證人丁○○證稱係庚○○直接要伊找的云云，已無足取；況渠等找乙○○之目的，無非為出面頂替犯罪，並非找工作，證人丁○○證稱係為乙○○找工作云云，亦不可採。辯護人為被告辯護稱：共同被告庚○○不利於己之供述中，關於渠等與乙○○見面之地點、到底有無與乙○○達成頂罪之協議，多有不符之處，實難採信云云。然查，證人乙○○於局航業海員調查處調查中證稱：「庚○○確為找人頭出面頂罪之事透過丁○○安排在中壢及台北市各見過一次面，蔡員原要我在有關單位人員調查時坦承係貨主，渠等則願以新台幣五十萬元代價做為我充當人頭貨主之費用：：」等語（見法務部調查局航業海員調查處卷（一）第十三頁反面、偵字第二一三一號卷第四十九頁反面、第五十頁），足見已與乙○○達成頂罪之協議，惟原先議定乙○○人頭費五十萬，因乙○○僅收到數萬元，因而反悔此事，始未頂罪。綜上，被告等為脫免其刑責而找乙○○頂替為貨主，出面承擔罪責等情，已甚明確。
⑵丙○○確曾參與找人頭頂替之認定：
庚○○於本院調查中證稱：「（乙○○到美麗華飯店談頂替的事情與被告甲○○有無關係？係何人發動的？）因走私被海關查獲，被告丙○○建議說丁○○那邊有一個人要洗腎的，就是乙○○要他頂替，要五十萬元，最後沒有談成」等語（見本院卷第一○四頁）。核與證人乙○○於局航業海員調查處調查中證稱：「庚○○確為找人頭出面頂罪之事透過丁○○安排在中壢及台北市各見過一次面，蔡員原要我在有關單位人員調查時坦承係貨主，渠等則願以新台幣五十萬元代價做為我充當人頭貨主之費用：：」等情相符。又證人丁○○於本院調查中證稱：「（乙○○到美麗華飯店談何事？）庚○○說要人，我就去找人，到美麗華飯店談的事情因時間太久，我忘記了。我記得他們說出事情，說要找人頭，是庚○○要我去找人頭的，我與被告丙○○是好朋友，我約八十年間認識庚○○的，我先認識被告丙○○在認識庚○○的。我在美麗華飯店之前有見到庚○○一次面，美麗華飯店與庚○○見第二次面。（改稱）時間太久可能是被告丙○○告訴我說庚○○他需要一個人頭，叫我介紹一個人」等語（見本院卷第一○五頁），因此，庚○○即經由丙○○轉介丁○○，由丁○○找來正患腎臟病洗腎中無資力之乙○○頂替等情應屬實在。被告丙○○於本院調查中雖辯稱：「（案發之後，為何要找人頭頂替？）我不知道這件事情，我也不認識乙○○，當時是剛好庚○○約我到美麗華飯店，我主要是要跟被告甲○○談債務的問題，並沒有談到頂替的事情，本案我沒有參與走私也沒有投資半毛錢」云云（見本院卷第一五五頁），惟庚○○既係經由丙○○轉介丁○○，由丁○○找來乙○○，則被告丙○○未必「認識」乙○○（按庚○○證稱：「被告丙○○建議說丁○○那邊有一個人要洗腎的」等語，足徵被告丙○○對於乙○○之認知僅止於「要洗腎的」，並非謂被告丙○○「認識」乙○○）；又商談頂替之事應屬秘密，被告丙○○若未參與走私，庚○○豈可能邀集被告丙○○參與（討論或旁聽），丙○○並通知甲○○到場，是被告丙○○、甲○○在找人頭頂替當時出現於美麗華飯店，已足為其參與走私之佐證。是被告丙○○所辯：「我主要是要跟被告甲○○談債務的問題，並沒有談到頂替的事情」云云，與證人庚○○、丁○○、乙○○之證述不符，且與常情有違，委無足取。
⑶甲○○在場與參與本件犯罪之判斷：
庚○○於本院調查中證稱：「（美麗華飯店談乙○○頂替的事情，被告甲○○有無在場？）被告甲○○有在場，但被告甲○○坐在旁邊都沒有講話，其他人都有發言討論，被告辛○○沒有去，當時是我與被告丙○○在談乙○○的事情」等語（見本院卷第六十九頁、第七十頁、第一○四頁）。證人丁○○於本院調查中證稱：「當時被告甲○○坐在隔壁桌，他們有談到頂替的代價，但代價係多少，我不知道，被告甲○○我認識」、「我到現場才看到被告甲○○，他也沒有與他們談頂替的事情，我知道被告甲○○他先走，被告甲○○坐在旁邊桌，都沒有講話，但我有看到被告甲○○與被告丙○○在講話，講什麼我不知道」等語（見本院卷第一○五頁、第一○六頁）。而被告甲○○於本院調查中供稱：「（為何到美麗華飯店？）因為被告丙○○說要還我錢，有還我十萬元，是現金，沒有證明」（見本院卷第一○六頁）。被告丙○○於本院調查中則供稱：「（有無還錢十萬元的證明？）我是打電話給被告甲○○說要還錢，我是拿現金十萬元給被告甲○○的」云云（見本院卷第一○六頁）。惟證人乙○○係經庚○○之請求，透過丙○○轉經丁○○之介紹，與庚○○、丙○○、丁○○等約在台北市美麗華飯店咖啡廳見面，其目的無非為商談出面頂替之事，被告丙○○既知當日係在邀約乙○○商談頂替犯罪乙事，事關己身犯罪得否脫免，自當極機密行事，豈有邀同債權人甲○○在場商談清償欠款事宜之理。又當時在場者計有庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○五人，其中庚○○係要求乙○○出面主其事者，丙○○係轉請丁○○介紹乙○○之人，其等四人乃實際主導乙○○如何出面頂替之人，故由其等四人在同一咖啡桌前商談洵屬當然，而被告甲○○則在一桌超過四人情形下，在另桌聽取協商，未直接參與商談，亦符常情，殊難因此即指其未參與本件犯罪，反足證其確有參與本件犯罪。
（五）被告辛○○其他辯解之判斷：１‧被告辛○○部分有無違反再行起訴限制之規定問題：
⑴原不起訴處分之事實及所憑之證據：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第二四九八號不起訴處分書略以：「本案認被告辛○○涉有走私等罪嫌，無非以該走私物品係戊○○○○代為報關申請查驗，而被告辛○○係戊○○○○之負責人，及被告辛○○指認乙○○口卡之照片，認即是伊在香港經友人壬○○所介紹認識之男子，然乙○○並未有入出境香港之紀錄為依據。本件訊據被告辛○○堅決否認涉嫌走私之犯行，並辯稱：於八十三年十二月間，有自稱乙○○之男子偕同其他三位男子，至嘉隆公司，並出具慧祥公司之委任書，伊確實不知委辦之貨櫃內裝有走私進口之農產品等語。經查慧祥公司未曾委任乙○○之男子，委請嘉隆公司代為報關，此業據慧祥公司負責人己○○證述甚詳。又己○○於案發後，亦曾透過辛○○，由辛○○提供乙○○之電話，經連繫乙○○男子表示，因在路上撿到慧祥公司名片，即以該公司名義委由戊○○○○報關，及定會出面解決等語，此復據己○○證述甚祥，核與乙○○證稱：慧祥公司之負責人己○○確曾以電話質問伊，為何冒用慧祥公司名義走私農產品相符，另觀之報關資料上之慧祥公司之公司章及負責人己○○簽章均與慧祥公司之印鑑章不符，此有慧祥公司印鑑卡影本附卷可佐。次查，戊○○○○之職員李文琴亦陳稱：八十三年十二月間確有如被告所稱有三、四人前往嘉隆公司，我只負責倒茶等語；又戊○○○○之職員蕭定海陳稱：係辛○○要伊去報關，記憶中有二個貨主亦跟隨到現場，但伊已無法指認等語。從而，顯見慧祥公司確未委由嘉隆公司申報此批貨物進口，及辛○○表示係自稱乙○○之男子以慧祥公司名義委託其報關，亦非無據。再查，乙○○經本署傳訊證稱：伊未見過辛○○，亦未到過其公司，本案係走私被查獲後，由在洗三溫暖時所認識年籍不詳之男子陳進興，以新台幣五十萬元之代價要伊頂罪，然因陳進興未履約交付，遂拒絕繼續頂替；又壬○○係伊前往三溫暖時認識，案發後陳進興要伊說壬○○係香港貨主等語。此外復據辛○○當庭指認庭上之乙○○，並非當日前往公司自稱乙○○之男子。是被告係因自稱乙○○之男子表示係被告香港友人壬○○所介紹認識，使被告不察，認為該男子當係在香港時由壬○○所介紹認識，並承接此報關業務，進而誤認乙○○之口卡影本照片即為當日前往嘉隆公司之男子，尚堪採信。綜上所陳，被告雖為戊○○○○之負責人，但僅因所報關之貨品夾帶走私農產品，即認被告涉有走私之罪嫌，其證據尚有未足。此外復查無其他積極之證據，足資證明被告確有走私之犯行，揆諸首揭說明，應認被告之罪嫌尚有不足」云云。
⑵本件起訴之事實及所憑之證據：
法務部調查局航業海員調查處移送意旨略以：被告辛○○係嘉隆報關有限公司（下稱嘉隆公司）負責人，與年籍不詳之陳姓男子，基於共同之犯意，於民國八十三年十二月間，以進口玩具為名，冒用慧祥貿易有限公司（下稱慧祥公司）名義，由戊○○○○代向基隆關稅局六堵分局申報進口玩具三批，使公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌管之文書，並自基隆關走私進口大陸農產品金針八千五百三十公斤、香菇三千九百九十公斤，總價新台幣一百一十萬二千九百五十七元，因認被告涉有違反懲治走私條例及偽造文書等罪嫌。而本件起訴之事實為：被告辛○○係嘉隆公司實際業務負責人，於民國八十三年九月間與友人庚○○共謀以申報進口玩具名義夾帶大陸農產品進口轉售謀利，渠等二人商議由蔡某負責農產品之購買及販賣，鄧女負責購買玩具等掩飾品及通關所需之借牌、報關事宜。議定後即找友人甲○○、丙○○共同出資新台幣三百五十萬元，充購買貨款，八十三年十一月二十三日丙○○即與蔡某、鄧女欉同搭機前往香港，並協助蔡某在香港購妥大陸香菇六百六十六包（共重約三九九○公斤），及金針菜九十五包（共重約八五五○公斤），渠等依鄧女指示將該批貨物送至壬○○處，再由謝某連同供掩飾用之玩具共同裝櫃，而由鄧女提供「慧祥公司」名義為國內收貨人。八十三年十二月十三日，鄧女偽以其所有之戊○○○○受託報關名義，偽造「慧祥公司」進口報單三份，並加蓋偽造之「慧祥公司」及其負責人「己○○」印鑑章後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申驗進口玩具三批，足以生損害於「慧祥公司」、「己○○」及海關驗貨之正確性。而所憑之證據乃共同被告庚○○之供陳，及扣案之大陸香菇及金針菜。
⑶本件起訴並無違反再行起訴限制之規定：
按新事實及新證據必須是公訴人在為不起訴處分前未經發現，若係在不起訴處分前，已經提出或發現之證據，經檢察官調查斟酌者，即非屬此所謂之新事實或新證據，最高法院五十七年度台上字第一二五六號、六十九年度台上字第一一三九號著有判例。經查，庚○○其人之「姓名」，雖於原承辦檢察官第一次偵查時即已「出現」，然庚○○既於嗣後始到案，原承辦檢察官於偵查當時，未曾對庚○○展開調查，尚無從「調查斟酌」庚○○之「證言」（調查人證之「證言」始為調查證據，與僅「知悉」證人之「姓名」有間），故在缺乏庚○○「證言」供調查之情形下，對辛○○為不起訴處分。是庚○○到案後所為之證言，自屬該不起訴處分確定之案件再行起訴之「新證據」（未經「調查斟酌」之「證言」）。因此，庚○○之證言（供詞）既屬刑事訴訟法第二百六十條第一款之新證據，揆諸上開判例之反面解釋，公訴人對被告辛○○重為起訴，即與刑事訴訟法第二百六十條所定得再行起訴規定之情形無違。辯護意旨略以：原判決認定上訴人辛○○涉嫌違反懲治走私條例之犯行，業經臺灣基隆地方法院檢察署為不起訴處分確定在案，公訴人不察，在無新事實新證據之情況下率爾對於上訴人提起公訴，法院竟亦疏未發現而遽為實體判決，則其判決當無維持之必要云云，即非可採。
２‧被告辛○○匯給庚○○款項性質之認定：
被告辛○○曾於八十三年十一月二十三日、同年十二月一日，先後自第一銀行基隆分行電匯一百五十萬元、一百萬元至交通銀行中壢分行予庚○○，其中之一百萬元即係被告辛○○參與走私出資股金之一部，另一百五十萬元，則係共同被告庚○○向被告辛○○借用，與本案出資無關等情，亦據共同被告庚○○供明如上，復有交通銀行中壢分行八十五年六月七日交壢發字第八五○○○八二號函及函附庚○○存款往來明細帳卡乙份在卷可按（見偵字第二一三一號卷第二十四頁至第二十八頁）。再被告辛○○及庚○○均承稱彼等二人在案發前即有資金借貸往來，故被告辛○○在電匯予庚○○之款項中，參雜出資款之一部即一百萬元及庚○○向其借用之款項，洵符常情，且彼等係男女朋友關係，對於二人之內部支出資金額，未必斤斤計較，自難以被告辛○○與庚○○往來之帳戶中，關於一百萬元之資金往來紀錄，與辛○○出資之金額不符（未達三成），即遽為有利於被告辛○○之認定。況證人庚○○於本院調查中更明確證稱：「那是投資款，當時我帳戶也有幾百萬元，我根本不需要跟被告辛○○借錢」等語（見本院卷第七十二頁），足見前開匯款中之該一百萬元，確係被告辛○○參與走私出資股金之一部無訛。辯護意旨略以：衡諸經驗法則，辛○○在走私案遭查獲後，豈可能仍匯款一百萬元予庚○○，而成為認定犯罪行為之證據（而同樣之情形亦發生在丙○○及甲○○身上）；又於走私遭查獲，所有之玩具均遭查扣之情況下，被告等豈會仍依約將買賣價金付予遠在香港之出賣人？是以，共同被告庚○○所為不利於己之陳述，實多有瑕疵，應不足採云云。然被告間合夥之內部關係並不因本件走私遭查獲而消滅，被告等自仍負合夥出資之義務；且買賣價金之給付乃基於商業上之信用，與商品是否因走私而遭查獲無涉，是辯護意旨之前開推斷與經驗法則應有未合，應非可採。
３‧被告辛○○參與走私及找人頭頂替之判斷：
證人乙○○並未參與本件走私案件，僅係於案發後，被告辛○○要求庚○○找人頭頂替為貨主，承擔該走私刑責。庚○○即與丙○○經由丁○○之介紹，以五十萬元代價商請正患腎臟病洗腎中無資力之乙○○出面頂替，乙○○同意後，將其聯絡電話及姓名告知庚○○轉知被告辛○○，惟因庚○○、丙○○等僅支付乙○○五萬元，乙○○乃拒絕繼續出面頂替，然該情並未知會被告辛○○，被告辛○○在不知乙○○已翻悔之情形下，始指稱乙○○係貨主等情，已據共同被告庚○○供承在卷，並經證人乙○○證述明確，有如前述。乃被告辛○○竟於八十四年七月二十七日在法務部調查局航業海員調查處訊問以至檢察官偵查之初，均堅指貨主係乙○○，且供稱乙○○當時係持慧祥貿易公司有關資料請求其代為報關，並指伊曾在香港與乙○○見過面，乙○○之聯絡電話為0000000云云，直至偵查中與證人乙○○當庭對質時（八十四年十一月二十四日偵訊筆錄），始改稱其未曾與乙○○見面云云，本院調查中另稱：不能確定是否當初委任伊報關之乙○○云云，前後不一其詞，已見其事虛，且被告辛○○若未參與本件走私犯行，乃竟供稱貨主係庚○○、丙○○找出之人頭乙○○，並知乙○○之聯絡電話為0000000號，豈非有悖常情。因此，被告辛○○曾參與本件走私，並於案發後找人頭頂替為貨主，承擔該走私刑責等事實，已臻明確。
４‧辛○○報關過程及進口文件之判斷：
⑴本件走私係由香港人壬○○發貨，被告辛○○則負責在臺灣之報關手續，被告
辛○○報關時雖係以三張報單通關而非以一張報單申報，有較大比例發生遭抽驗之機會，惟同時亦有分散風險以降低損失之效果，故究係以一張報單通關或三張報單通關，洵係走私者報關技巧之運用，與被告辛○○事先是否知悉或共謀參與走私無涉，亦難以被告辛○○係以三張報單通關為由，即遽認其未參與本案走私。
⑵被告辛○○於本院調查中雖辯稱：「我沒有借牌，我也不認識己○○，證人己
○○說他的牌是被冒用的，我是針對玩具報關，我是用戊○○○○報關，但農產品不是我報關的，是夾雜在裡面的，我都不知道」、「是乙○○委託我報關的，乙○○是在查獲前的一個星期委託我的，是到我以前的戊○○○○的住址來找我辦的，當時乙○○有提供商業本票有五到六張、裝箱明細單三張、成交文件一份、委任書一份是慧祥公司具名的資料給我」、「我有跟乙○○見過面，乙○○有拿資料到我辦公室」云云（見本院卷第一○七頁、第一五二頁至第一五三頁、第一九三頁）。惟共同被告庚○○於本院調查中證稱：「（借牌與報關都是被告辛○○在負責？）這部分我不懂，被告辛○○他開報關行，所以借牌與報關都由被告辛○○處理」（見本院卷第一○三頁），又證稱：「（問被告辛○○（即鄧朋琳）如何借慧祥公司的牌通關？）被告辛○○（即鄧朋琳）是從事報關行的，但一般的報關行，在他們報關行內都有其他報關行的牌在借用來進口報關，我是有跟被告辛○○（即鄧朋琳）提起本案的事情，由被告辛○○（即鄧朋琳）他負責進口報關支付關稅、運費、報關等費用，被告辛○○（即鄧朋琳）說他沒有問題，之後被告辛○○（即鄧朋琳）就以慧祥公司的名義進口報關，是由被告辛○○（即鄧朋琳）處理借牌的事宜，但在報關行借牌的情形，在報關行是很平常的事情。」等語（見本院卷第頁九十年十二月十一日訊問筆錄），另由被告等人中僅辛○○開設報關行，且熟悉報關業務等情以觀，被告等將本件走私之借牌與報關事宜，均委由被告辛○○處理，與常情尚無不符，實際上，被告辛○○亦處理本件走私大陸農產品之報關事宜，核與謀議走私之分工相吻合，是庚○○指述辛○○「借牌」等情，應堪採信。
⑶被告辛○○於本院調查中雖辯稱：「我不認識己○○」云云，辯護人則辯護稱
：「己○○也有證述說不認識被告辛○○」等語（見本院卷第一五三頁），惟己○○圖免涉入本件走私而矢口否認，無非迴避刑責之卸詞，自難遽信，尚不得據為被告辛○○有利之認定。況本件發票、貨價申請書及委任書上之印文應係真正，已如前述；另參諸證人乙○○證稱：伊係頂替之人頭等語，被告辛○○所辯係乙○○攜帶「慧祥公司」及「己○○」之印章及證件委託伊報關，顯非事實，則若非向慧祥公司「借牌」，被告辛○○自無取得「慧祥公司」及「己○○」印文之可能。因此，被告辛○○及其辯護人之辯詞，殊不足採。
（六）被告丙○○參與走私之再認定：共同被告庚○○與辛○○之出資比例為庚○○二成、辛○○三成，業據共同被告庚○○於法務部調查局航業海員調查處及偵查中供明，雖共同被告庚○○嗣於本院前審改稱其與辛○○之投資比例各為二成半，或改供辛○○投資比例為二成或三成均差不多云云，與初供不符，惟應係彼等為男女朋友，關係密切，且二人間自承迭有借款往來，對於出資金額之比例未必計較或在意所致，然仍應以庚○○在法務部調查局航業海員調查處及偵查中之初供為可採。至庚○○於調查局初訊時固未提及被告丙○○，但嗣已詳細供明如上，且有前開證據足資佐參，非不足採，尚難待以庚○○於調查局初訊時約略之供述，即認被告丙○○未參與本件犯行，被告陳金鏢執此爭辯，尚無可取。又被告丙○○於本院調查中辯稱：「（證人庚○○說投資你占五成？提示並告以要旨）不實在，我沒有投資半毛錢」云云（見本院卷第一五五頁），惟本件走私之合夥出資比例，業據庚○○共述在卷，復有資金匯款往來之證據足憑；又本件走私之大陸農產品全仰賴被告丙○○採購；並有被告丙○○赴香港之紀錄可稽，足徵被告丙○○確曾參與本件犯行。
（七）被告甲○○參與走私之再認定：１‧共同被告庚○○所供甲○○共同出資參與走私之憑信性：
⑴辯護意旨略以：庚○○於八十五年五月三日海調處調查時表示「李姓友人當時
我不認識」等語，而走私為犯法行為，被告間若互不認識，豈可能共同走私？庚○○於海調處稱：「八十三年十一月我至香港買貨時，李姓友人即將一百五十萬元股金交給我（尚欠二十五萬元）」，又於購妥後經結算結果再付七十萬元，合計應支付二百二十五萬元？顯已超過出資比例。庚○○在調查局及偵查中之陳述既與事實不符並違背經驗法則，且其與在法院之陳述明顯齟齬，自難認其陳述與事實相符，況庚○○更明白表示：「甲○○沒有參與本件的走私工作」，可知被告甲○○與庚○○、辛○○、丙○○間並無犯意連絡或行為分擔云云。惟查：
①被告庚○○前開供述：「八十三年十一月我至香港買貨時，李姓友人即將一百
五十萬元股金交給我（尚欠二十五萬元）」云云，尚與事實不符，在缺乏有力佐證之情形下，固難遽予採信，已如前述，惟共同被告庚○○此處所稱「一百五十萬元股金」，僅係依合夥分擔應先行支出額之概算，且非實際支付予共同被告庚○○之金額。又被告辛○○、庚○○、丙○○、甲○○等四人預計走私大陸農產品投資額三百五十萬元，出資比例辛○○、庚○○合占百分之五十，
丙○○、甲○○合占百分之五十，而被告甲○○確曾參與本件走私犯行，業據庚○○於調查局、偵查、審理中供述綦詳。據庚○○前開供詞可知：被告丙○○採購大陸農產品約花一百多萬元，庚○○依預計走私大陸農產品投資額三百五十萬元，預留需支付關稅（預估為完稅價格之百分七‧五至百分之十，惟遭查獲而未核定支付）、運費（計六萬多元）、報關費等費用，依出資比例百分之五十計算，被告丙○○、甲○○就採購產品部分，應支付一百七十萬元左右，被告丙○○採購大陸農產品約花一百多萬元（尚未結算即被查獲，丙○○、甲○○復否認參與走私，無法得知確實採購金額，惟完稅價格合計一百零三萬四千六百三十七元），故庚○○在正式結算前概算要求被告丙○○一方先行攤提七十萬元，而庚○○採購掩飾走私用之玩具花費二百十五萬元，辛○○先行攤提一佰萬元，並均由甲○○、辛○○分別完成匯款，亦見前述，依預計投資額、出資比例及實際採購之付款觀之，尚無不合，何況僅係正式結算前之概算，尚難遽此認被告甲○○。
②至於被告辛○○、丙○○與共同被告庚○○走私大陸農產品之謀議、合夥之邀
集及分工，均見前述，堪認於被告丙○○提議走私後，庚○○即出面邀集具有走私意願之被告辛○○合資共同走私；另透過丙○○認識丁○○，再輾轉由丁○○介紹甲○○，而由丙○○邀請被告甲○○為金主提供資金，被告間是否有犯意之連絡或行為之分擔，與被告間是否相互「認識」無關。又庚○○固曾供述：「甲○○沒有參與本件的走私工作」云云（見本院卷第六十八頁），惟觀諸該段證詞全文之真意，應指被告甲○○並未實際著手實施本件走私，非指甲○○未參與合夥出資走私之犯行，不宜斷章取義，遽為被告甲○○有利之判斷。
２‧被告甲○○係案發後找人頭頂替之在場人：
本件走私事發之後，被告辛○○為脫免其刑責，即要求被告庚○○找人頂替為貨主，出面承擔罪責，嗣庚○○即經由丙○○轉介丁○○，找來正患腎臟病洗腎中無資力之乙○○，同意以五十萬元代價出面頂替承擔罪責，嗣庚○○與丁○○、丙○○係在台北市○○○路美麗華飯店咖啡廳內，與甲○○等四人當場與乙○○洽商出面頂替事宜，亦據庚○○、乙○○迭次供承如前，被告丙○○、甲○○、丁○○亦不否認在台北市○○○路美麗華飯店咖啡廳內協商頂替事宜當時彼等均在場（見本院上更（一）字卷（二）第二十二頁至第二十四頁），雖未直接參與商談，惟顯示對本案被查獲之關切，更足以證明其對走私知情且參與其事。被告甲○○於本院調查中雖辯稱：「（美麗華飯店你會何會出現？）因為被告丙○○要還我錢，我才去的，也只有還我十萬元，因不歡散我就先離開」（見本院卷第一九二頁）。惟查，被告丙○○既知當日係在邀約乙○○商談頂替犯罪乙事，事關己身犯罪得否脫免，自當極機密行事，豈有邀同債權人甲○○在場商談清償欠款事宜之理。又當時在場者計有庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○五人，其中庚○○係要求乙○○出面主其事者，丙○○係轉請丁○○介紹乙○○之人，其等四人乃實際主導乙○○如何出面頂替之人，故由其等四人在同一咖啡桌前商談洵屬當然，而被告甲○○則在一桌超過四人情形下，在另桌聽取協商，未直接參與商談，亦符常情，殊難因此即指其未參與本件犯罪。
３‧被告甲○○匯入庚○○帳戶內之七十萬元係結算前攤提之投資款：
被告甲○○確曾與被告丙○○約定共同出資走私費用之五成，惟被告甲○○、丙○○方面僅支付購買香菇及金針菜貨款費用一百餘萬元，嗣庚○○於與被告辛○○合資購買用以掩飾私貨的玩具達二百十五萬元，且另需支付關稅、運費、報關等費用，經庚○○於正式結算前概估結果，被告丙○○、甲○○應先攤提支付庚○○依出資比例溢付之投資款七十萬元，即通知丙○○將該筆款項直接匯入庚○○設於交通銀行中壢分行之帳戶，被告甲○○旋即於八十三年十一月三十日，依丙○○之指示，自其台北銀行延分行第0000000帳戶內電匯七十萬元至庚○○交通銀行中壢分行第二四七九─五帳戶內等情，亦據共同被告庚○○供明在卷（如前所述），復有交通銀行中壢分行八十五年六月七日交壢發字第八五○○○八二號函及函附庚○○存款往來明細帳卡乙份在卷可按（見偵字第二一三一號卷第二十四頁至第二十八頁），由此足徵被告甲○○匯入庚○○帳戶內之七十萬元為結算前攤提之投資款。
４、被告甲○○、丙○○所辯係消費借貸款之判斷：被告甲○○雖自承其確有電匯該款入庚○○該帳戶內等情，然否認係投資走私之款項，並辯稱該筆七十萬元款項係庚○○透過丙○○向其借款，為期一星期，嗣已於同年十二月七日，由丙○○委由丁○○持陳麗惠簽發之面額七十八萬元支票清償云云，被告丙○○亦附合其詞，供稱：「七十萬元是庚○○透過我向甲○○借的，當初定明一個禮拜要還，這七十萬確實已經還了」云云（見原審卷第四十六頁），於本院前審亦供稱：「（七十萬）是庚○○要週轉，我就去找甲○○，叫他直接匯入庚○○之戶頭」（見本院上更（一）字卷（一）第八十頁），並提出其委託丁○○轉交李清炎之妻陳麗惠之還款支票為憑。辯護意旨亦以：被告甲○○匯錢給庚○○之可能原因實有多端，非僅支付股金一途，而丙○○於原審供稱：「七十萬元是庚○○透過我向甲○○借的，當初定明一個禮拜要還，這七十萬元確實已經還了」云云（見原審卷第四十六頁），於本院前審亦稱：「（七十萬元）是庚○○要週轉，我就去找甲○○，叫他直接匯入庚○○的戶頭」云云（見本院上更（一）字卷（一）第八十頁），故甲○○匯給庚○○之七十萬元確係借款並非股金。又依原審出資比例，甲○○、丙○○應出資一百七十五萬元，並非七十萬元。復查，庚○○係於八十三年十一月二十三日搭機赴香港購妥系爭大陸香菇及金針菜，可知庚○○用於走私本案大陸香菇及金針菜之資金於八十三年十一月二十三日前早已備妥，而被告匯款七十萬元之時間在後，庚○○顯非以被告所匯之七十萬元購買走私之大陸香菇及金針菜云云。惟查：
Ａ被告甲○○、丙○○所辯上情，已為庚○○所否認，庚○○並供稱其並未向甲
○○借款，該款係甲○○支付之部分投資款等語，而衡情庚○○果如被告甲○○及丙○○所稱曾向甲○○借款七十萬元，依被告甲○○自陳利息僅為二千餘元（見本院前審卷二第二十二頁反面），何以庚○○需交付七十八萬元之支票清償，而不要求甲○○找補餘款。況證人李清炎交付該七十八萬元之支票予丁○○，係丁○○向其調借該支票作為向他人調借現款之用，並非丁○○販賣農產品予伊之貨款等情，已據證人李清炎供稱：「（該七十八萬支票）是我簽發的，我是簽發給丁○○的，當時我剛創業不久，丁○○拿些蠶豆要我買，我說沒有賣那麼，他說他急著用這筆錢，他叫我簽發這張支票讓他去調錢，蠶豆留在我那裡抵押，同時他又向我買一烏魚子，後來就都沒有回來」、「我與丙○○、甲○○均不認識，純粹是被丁○○騙這張票」等語在卷（見本院上更（一）字卷（一）第一二一頁反面、第一二二頁），另證人丁○○於本院前審訊問之初亦證稱：「〔在八十三年十一、十二間，是否有拿一批蠶豆要賣他們（指李清炎夫妻），他們不要，你說急用錢，要把貨押在那裡，請他們借你一張七十八萬的支票？〕有的」等語（見本院本院上更（一）字卷（二）第二十一頁），與證人李清炎所證互核相符，足見該支票與庚○○及丙○○無關，亦即李清炎簽發該支票係應丁○○之要求，借予丁○○向外調借款項週轉使用，乃被告甲○○、丙○○以該無關之前開支票，指係庚○○用以清償向甲○○之借款，洵係臨訟飾詞，不足採信。
Ｂ上開攤提之投資款七十萬元，被告甲○○依丙○○之指示，於八十三年十一
月二十三日即被告庚○○赴香港購妥掩飾走私用玩具後，即八十三年十一月三十日始匯入庚○○設於交通銀行中壢分行之帳戶，亦與事理無違，被告甲○○辯稱庚○○係於八十三年十一月二十三日搭機赴香港購妥系爭大陸香菇及金針菜（按庚○○負責採購掩飾走私用玩具），故庚○○用於走私本案大陸香菇及金針菜之資金於八十三年十一月二十三日前早已備妥或安排，而伊匯款七十萬元至庚○○戶頭之時間為八十三年十一月三十日，已在庚○○購妥掩飾走私用玩具之後，足見庚○○顯非以被告所匯之七十萬元購買掩飾走私用玩具，被告甲○○、丙○○所辯尚有誤會，自不足據為其有利之認定。
Ｃ被告甲○○雖提出被告丙○○簽發之面額三百萬元之本票乙紙以証明其與丙○
○間確有金錢借貸關係，並據以說明其未參與本件走私之投資云云，惟被告甲○○與丙○○固有金錢借貸往來，但與其是否與丙○○共同投資本件走私無關，且被告甲○○係指稱其於八十三年八月二十日、同年九月二十一日、同年十月六日、同年十月七日各提領五十萬元、一百三十萬元、六十萬元、六十萬元，合計借予丙○○三百萬元云云（見原審卷第四十八頁答辯狀所載），惟依被告甲○○所提出之台北銀行之活期儲蓄存款存摺所載該存摺所載，其於八十三年九月二十一日係提領一百二十五萬元，而非一百三十萬元，與其所陳已有不符，且依上所述，被告丙○○向被告甲○○借貸三百萬元之最後時間係在八十三年十月七日，為何遲至同年十一月十日始由丙○○簽發即期本票交付為憑？又依被告甲○○所稱被告丙○○向其借貸該三百萬元後，僅於到期後之八十三年十一月十四日清償十萬元，經甲○○催討，始於同日下午再清償十三萬元（見原審卷第四十八頁答辯狀所載），可知被告丙○○當時債信不佳，資力欠缺，何以被告甲○○仍竟於同年十一月三十日復再借貸前開七十萬予丙○○，又何以前債近三百萬元未能清償，反交付七十八萬元之支票償付後欠七十萬元，足見該七十萬元應非借款，而係庚○○所稱之被告甲○○與丙○○之投資款甚明。
Ｄ被告甲○○辯稱伊於八十三年九月二十六日係因成立夢黛兒美容中心（統一編
號：0000000）欲販賣化妝品，而到香港觀摩化妝品店，而庚○○與辛○○亦恰巧於該日前往香港，乃純粹事屬巧合云云；於本院調查中供稱：「（八十三年你有到香港？）我是在儲備另一家化妝品公司，我在九月二十六日到香港的，我當時不認識被告辛○○（即鄧朋琳）、庚○○，我也不知道，在九月二十六日被告丙○○向我借三百萬元，被告丙○○說他在香港有很多香檳，我要過去看，我借他這一筆錢，看他有無能力，是匯七十萬元之前的事情，就是這三百萬元的事情，我是要去看被告丙○○有無償債能力，之後香檳的事情我就不知道，之後我要另儲備化妝品公司要去觀賞，我在十月四日回國」云云（見本院卷第一九一頁、第一九二頁）。與被告丙○○所辯伊與甲○○同赴香港，係因伊向甲○○借款三百萬元，甲○○不放心，要求與伊前往香港查看伊在香港購買貨物情形，並非共同前往香港購買走私進口之農產品，供詞亦相矛盾，益見被告甲○○、丙○○所辯非實。
Ｅ被告甲○○於本院調查中供稱：「我是冤枉的，我有申訴，在偵查中我有陳情
書，因被告丙○○說要還我錢，被告丙○○確實有還我十萬元，而庚○○我又不認識，被告辛○○是我到基隆地方法院的偵查中才知道有被告辛○○這個人，被告丙○○也沒有介紹我認識被告辛○○認識」、「我只是借錢給被告丙○○，就說我有參與」云云（見本院卷第一五五頁、第一五六頁）。惟查，被告間是否有犯意之連絡或行為之分擔，與被告間是否相互「認識」無關；復參以被告甲○○辯稱伊係布商，不瞭解農產品市場，不知丙○○借款用途云云，惟何以又坦承於被告丙○○向其借款之初，曾與丙○○同赴香港了解丙○○在香港購買農產品存貨情況等語（見偵字第二一三一號卷第七十二頁、第七十三頁），足見被告甲○○所辯不實。
（八）報關文件虛偽登載（關於業務上文書登載不實部分）之事證：本件走私係推由被告辛○○負責借牌報關，而被告丙○○、甲○○、庚○○及壬○○對於被告辛○○於借牌報關時，在相關業務上登載之報關文件上隱匿走私大陸產香菇、金針菜，並虛偽登載進口玩具等事實，自當知之甚詳 (惟己○○就被告等走私大陸農產品部分，應係不知，已如前查證) ，是彼等就該部分事實，亦均有犯意聯絡。
（九）綜上所述，被告辛○○、丙○○、甲○○所辯，均係卸責飾詞，委不足採。本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
三、論罪：
（一）按依七十九年三月三十日行政院修正公佈，自同年四月一日起實施之行為時公告管制物品項目及其數額丙項管制進口物品之規定，一次私運洋煙，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者，以管制進口物品論。本件查獲之大陸農產品香菇六百六十六包（共重約三九九○公斤）、金針菜九十五包（共重約八五五○公斤），其完稅價格合計一百零三萬四千六百三十七元（起訴書誤載為一百十一萬二千九百五十七元），已逾十萬元，顯係私運進入台灣地區之管制物品進口逾公告數額之走私物品。
（二）核被告辛○○、丙○○、甲○○所為，均係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪及刑法第二百十五條從事業務者登載不實於業務上文書罪，於同時地登載不實於業務上文書罪係接續行為，應包括論以一罪，其等業務登載不實文書後持以行使，業務登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告辛○○、丙○○、甲○○與庚○○及壬○○間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、甲○○及庚○○、壬○○等，雖非從事業務之人，惟與有特定關係之辛○○就業務登載不實部分，共同成立犯罪，仍應以共犯論。又被告辛○○、丙○○、甲○○與庚○○推由被告辛○○利用不知情之蕭定海（成年人）行使業務登載不實之文書，係間接正犯。
（四）被告等所犯上開二罪間，具有方法、結果之牽連關係，應從一重之違反懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪處斷。
（五）檢察官雖未就被告等行使業務登載不實文書罪部分起訴，惟該部分事實與起訴部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
四、撤銷改判之理由：原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）被告辛○○等並未蓋用偽造之印章以偽造慧祥貿易公司名義之三張報單（詳如後述），原審認被告等有共同偽造該三份報單，與事實不符，尚有未洽。
（二）原判決謂被告等所為，係犯懲治走私條例第二條第一項及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十五條之罪，其中第二百十條、第二百十五條之罪係一行為同時觸犯之，為想像競合犯，却另謂上訴人等所犯上開各罪間具有方法結果之牽連犯關係云云，亦有判決理由所載自相矛盾之違法。
被告辛○○、丙○○、甲○○上訴意旨，空言否認犯罪，固均為無理由，惟查原判決既有上開可議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、科刑及其審酌事項：爰審酌被告辛○○、丙○○、甲○○犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度，及被告甲○○貪圖不法利益，挹注款項，參與走私犯行，情節非輕，被告丙○○曾犯走私罪，經法院判處罪刑，並宣告緩刑，竟再次干犯法禁，自不宜寬縱等一切情狀，與原審同量處被告辛○○有期徒刑一年，被告丙○○有期徒刑一年二月及被告甲○○有期徒刑十月示懲。
六、沒收：被告等走私進口之大陸產香菇六百六十六包（共重約三九九○公斤）金針菜九十五包（共重約八五五○公斤），業經財政部基隆關稅局諭知沒入處分確定在案，有該局（八四）六堵進字第一一五、一一六、一一七號處分書在卷可憑（見偵字第二一三一號卷第六十頁），乃不再為沒收之宣告。
七、不另為無罪之諭知部分：
（一）起訴事實：公訴意旨另以：被告鄧華美、丙○○、甲○○與庚○○於八十三年十二月十三日，由辛○○以其所有之「戊○○○○」受「慧祥貿易有限公司」委託報關名義，利用不知情之成年職員蕭定海，偽造「慧祥貿易有限公司」名義之三份進口報單上（報單號碼AE/83/7304/0080、0081、0082），為僅進口玩具之不實登載後，加蓋偽造之「慧祥貿易有限公司」及負責人「己○○」印章於發票、貨價申請書及委任書後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該三只貨櫃之報關驗貨手續，嗣經財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等於八十三年十二月十四日查驗貨櫃時查獲，因認被告等另涉有刑法第二百十六條之行使同法第二百十條偽造文書罪嫌云云。
（二）本院之判斷：１‧訊之被告丙○○、甲○○均堅詞否認有上開犯行，被告辛○○亦否認有偽造「
慧祥貿易有限公司」名義之三份進口報單（報單號碼AE/83/7304、AE/83/7304/0080、0081、0082 ）及發票、貨價申請書及委任書後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該三只貨櫃之報關驗貨等情。
２‧而經本院前審向財政部基隆關稅局調閱以「慧祥貿易有限公司」名義之AE/83/
5728/0021/、AE/4706/0019及AE /83/7304/0080.0081核閱結果，其中之AE/4706/0019 號報單所附發票等文件上「慧祥貿易有限公司」及負責人「己○○」印章，與本件被告辛○○持以報關之印章係屬同一印章，有財政部基隆關稅局八十八年八月十一日基普六字第八八一○六三六八號函及函附進口報單在卷可憑（見本院上更（一）卷（一）第一六七頁、第一六八頁、第一七一頁、第一七二頁、第一八二頁、第一八五頁），且本院前審傳訊該報單上受委託報關之惠民報關有限公司負責人李清文到院，亦證稱該AE/83/4706/0019 號報單所附發票等文件確係慧祥貿易有限公司負責人己○○委託其報關無訛（見本院上更
（一）卷（一）第二三一頁反面、第二三二頁），足見慧祥貿易有限公司及其負責人己○○委託被告辛○○報關所用之印章應係真正。
３‧雖被告辛○○因參與走私未敢吐實，並供出印章實際來源，仍應認定係己○○
借與被告辛○○持以報關無疑，否則慧祥貿易有限公司實際報關之前開文件上之印章，何以會與被告辛○○以慧祥貿易有限公司名義報關之資料相符。至證人己○○因事涉刑責，故其於偵查中及原審否認被告辛○○持以報關之報單上印章非其公司及個人所有，在所難免，尚難徒憑其片面之詞遽採為不利於被告等之認定，是以被告辛○○持以報關之前開慧祥貿易有限公司及其負責人己○○之印章既屬真正，即難認被告等有偽造文書或行使偽造文書行為。此外，復查無其他積極證據足資認定被告等涉有上開犯行，自屬不能證明被告等此部份犯罪，惟因公訴意旨指此與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
八、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十五條、第二百十六條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 林 明 俊法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日附錄本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。