臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更(三)字第一六一號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度易字第八二九號，中華民國八十九年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六五六五號）提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更為審理，本院判決如左：
主 文原判決關於任敘榮部分撤銷。
任敘榮殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年捌月。
扣案之鐵器壹支及三角形單刃開鋒之小刀壹把均沒收之。
事 實
一、任敘榮於八十一年間曾違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑三年六月，（下簡稱為「前執行案」），於八十二年十月十六日送監執行，於八十六年二月十四日執行完畢；復於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑十月，復於八十三年間復因違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑五年五月，嗣定其應執行刑為五年十月（下簡稱為「後執行案」），自前執行案執行完畢翌日即八十六年二月十五日起接續執行，至八十七年九月七日縮短刑期假釋出獄，刑期應至九十一年六月二十日始屆滿，尚在假釋期間內，仍不知自我檢束，於八十八年八月二十八日晚上八時四十分許，與丁○○（業經判決確定）、丙○○（綽號「阿洋」）、乙○○（綽號「狗仔」），在丁○○位於新竹市○○路○○○巷○○號之住處聊天時，適具司法警察身分之新竹市警察局第三分局南門派出所警員戊○○正進行戶口查察勤務，從外面之落地窗看到裡面坐有三、四個人，其中一個男子即任敘榮坐在大門入口客廳右手邊之餐桌，將不明物品藏在男用之手提包內，戊○○因懷疑任敘榮所有之手提包內可能藏有違禁物，乃入屋進行戶口查察，並要求任敘榮將手提包交出供臨檢，查看結果在皮包夾層發現壹包以紙包住之物品，戊○○詢問甲○○是否毒品，甲○○謊稱是紙，並把東西搶過去放入口袋，不願交出並欲由餐廳往大門逃跑之動作，戊○○見狀以甲○○為持有毒品之現行犯，將之壓制在客廳沙發椅上，而置於其監督控制之下，甲○○被壓制後要求戊○○把手放開，並責怪丁○○為何不幫助他，戊○○
仍命甲○○交出毒品，甲○○說不見了，戊○○隨之在沙發椅之座墊底下搜得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重Ｏ‧三Ｏ公克，包裝重Ｏ‧二一公克，涉犯違反毒品危害防制條例部分另案偵辦），並詢問甲○○毒品是否其所有，甲○○說他車禍腳受傷，須要海洛因止痛云云，戊○○嗣於甲○○之手提袋內另搜出鐵器一支，取出置於桌上，此時任敘榮、丁○○、丙○○、乙○○遂向戊○○求情，冀其能放過任敘榮一次，丁○○並稱甲○○是他朋友，不希望甲○○在他家出事情，他要頂罪等語，惟為戊○○當場回絕，表示要公事公辦，並以行動電話呼叫同事前來支援，丙○○、乙○○見狀即行離開，嗣任敘榮因己身甫出監尚在假釋中，恐再入監服刑，明知戊○○具司法警察身分，正依法執行職務，其為持有毒品之現行犯而被逮捕，係依法逮捕之人，為求脫逃，竟基於妨害公務、脫逃及殺人之故意，趁戊○○打電話不及注意之際，拿起其所有被警搜出放置上址客廳茶几上之上開鐵器一支，明知該支頭部是鐵製實心長六公分、鍊條為鐵製彈簧，長十六公分外面紮黑色皮套、全長四十五公分、重量為三百六十九公克，手握彈簧以鐵製實心部位敲擊人之頭部，足以取人性命，仍猛力朝戊○○之頭頂敲擊數下，並大喊「給你死、給你死」，造成戊○○受有頭部外傷合併腦挫傷之傷勢並當場流血，其間，任敘榮並叫丁○○關下鐵門，丁○○亦明知戊○○具司法警察身分，正依法執行職務，而任敘榮持有毒品被警壓制，為依法逮捕之人，為便利任敘榮脫逃，竟依任敘榮指示按下該處之鐵門開關企圖困住戊○○，妨害戊○○執行公務，戊○○見狀即對丁○○表示是否要讓他死在這裡時，丁○○始將鐵門按停而關下一半，任敘榮與戊○○繼由客廳纏鬥至廚房，在廚房亦持續用鐵器攻擊已受傷流血支戊○○頭部，再返回客廳，任敘榮見戊○○仍行追攝，竟再接續前開殺人、脫逃及妨害公務之犯意，以其所有隨身攜帶刀刃部分為三角形單面開鋒，握把塑膠製，兩邊設有手指握槽、長度七公分、重量為十三公克之小刀一把，朝戊○○之左側腰、左手臂等處猛刺數下，戊○○仍抱住任敘榮不放，嗣於纏鬥之際，將該處客廳之玻璃門撞破，戊○○仍不放手，丁○○則接續前開便利任敘榮脫逃之犯意，上前抱住戊○○以利任敘榮脫身，任敘榮又以撞破之玻璃片攻擊戊○○手部，造成戊○○腹部、左手臂及左手多處裂傷，戊○○受不了而放開手，任敘榮隨即往屋外逃跑，惟任敘榮，尚未脫離公權力之監督範圍，警員戊○○推開丁○○起身仍在後追跡，先抓到甲○○之腳部，適被趕來支援之警察捕獲，而未脫逃得逞，並扣得任敘榮所有供犯罪用之鐵器一支、小刀一把及丁○○所有，任敘榮持以供犯罪用之沾有血跡之玻璃片一塊，而戊○○因受有腹部、左前臂及左手多處裂傷、頭部外傷合併腦挫傷，經送醫急救，始倖免於死亡。
二、案經新竹市警察局第三分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告任敘榮固坦承持其所有鐵器及小刀攻擊警員戊○○之行為，然矢口否認有何殺害警員之意圖及妨害公務之行為，辯稱：毒品是朋友所交給，伊沒有在客廳用鐵器攻擊警員，搜獲到毒品，有坐下來講，是要求情，但戊○○要公事公辦，戊○○先壓制伊，又放下伊坐在沙發上，戊○○在請求支援時，伊一直是想要跑，不是要攻擊警員，伊沒有以鐵器攻擊警察，也沒有說殺死你的話，伊沒有殺人的犯意，用意就是要跑，只是不想被逮捕才掙扎的云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）警員戊○○執行職務查獲被告持有毒品欲行逮捕，遭被告以鐵器、小刀攻擊受傷之事證：
被害人戊○○為新竹市警察局第三分局南門派出所警員，於八十八年八月二十八日晚上執行戶口查察勤務，經丁○○位於新竹市○○路○○○巷○○號住處，從外面之落地窗看到裡面坐有三、四個人，其中一個男子坐在大門入口的客廳右手邊的餐桌，將不明物品藏在男用之手提包內，戊○○因懷疑任敘榮所有之手提包內可能藏有違禁物，遂要求任敘榮將手提包交出供臨檢，果然在上開手提包內發現第一級毒品海洛因一包及其所有之鐵器一支，戊○○欲依法逮捕時，遭被告任敘榮以鐵器、小刀攻擊受傷之事實，業據被害人即警員戊○○於原審、本院歷審調查時指述明確 (見原審卷第七十一頁、第七十二頁、上訴卷第四十頁、第四十一頁、更一卷第五十三頁、第五十四頁、更二審卷第頁及本院卷第三十二頁)，證人乙○○於本院調查中亦證實警員戊○○確有於上開時地執行戶口查察勤務，查獲任敘榮持有毒品海洛因無訛（見本院卷第六十六頁、第六十七頁），足見案發時戊○○為新竹市警察局第三分局南門派出所警員身分，執行戶口查察勤務，且查獲任敘榮持有毒品海洛因，至明。警員戊○○所查獲任敘榮持有之白色粉末一包，經送往法務部調查局檢驗結果，認確為第一級毒品海洛因（驗後淨重Ｏ‧三Ｏ公克，包裝重Ｏ‧二一公克），有該毒品扣案及法務部調查局八十八年十月二十五日（00）000000000號函附卷足憑。而警員戊○○因此受有腹部、左前臂、左手等多處裂傷及頭部外傷合併腦挫傷等傷勢，此有南門綜合醫院診斷證明書一份在卷可稽（見偵查卷第四十五頁），並有現場平面圖、打鬥後之現場照片四幀附於偵查卷內可稽（見偵查卷第九頁至第十三頁），復有遺留在現場之被告任敘榮所有之鐵器一支、小刀一把，被告丁○○所有沾有被害人戊○○血跡之玻璃片一塊扣案足證。
（二）被告攻擊警員戊○○之事實認定：
１、案發時相關人之位置確認：被害人戊○○於本院調查中證稱：伊進去時是客廳，被告與另外一個坐在餐桌，丁○○與另外一個坐在沙發那裡（見本院卷第三十二頁），證人乙○○於本院調查中證陳：警察戊○○進來，有看到桌子上有一個手提包說要看一下，被告甲○○坐在大門入口的客廳右手邊的餐桌那裡，手提包內有粉狀的東西（見本院卷第六十六頁、第六十七頁），證人丁○○於本院調查中證稱：「（問：證人戊○○進來時，你們當時的位置如何？）當時有我與被告任敘榮、證人丙○○、證人乙○○在場，我與證人丙○○坐在靠近沙發那裡，證人乙○○、被告甲○○坐在餐桌那裡（見本院卷第六十九頁），另證人乙○○於本院調查中亦為相同之證詞（見本院卷第六十九頁），互核相符，並有證人丁○○所繪製現場位置圖乙份附卷可憑（見本院卷第六十九頁）。是被告甲○○於本院調查中稱：當時只有伊一個人坐在餐桌，其他三人在沙發那裡玩牌云云（見本院卷第三十四頁、第八十九頁），與事實不符，要無可採。
２、被告持鐵器、小刀及破碎玻璃片攻擊警員戊○○始末：證人戊○○於本院調查中證稱：「（問：八十八年八月二十八日晚上八時四十分許，到新竹市○○路○○○巷○○號之住處做什麼？）我當時是執行戶口查察勤務，那是丁○○位於新竹市○○路○○○巷○○號的住處，我從外面的落地窗有看到裡面有坐三、四個人，有看到其中一個男子將不明的物品藏在男用的手提包內，是大門入口的客廳右手邊的餐桌，有看到其中一個男子將不明的物品藏在男用的手提包裡面，這時我就到丁○○住處戶口查察，我進去時是客廳，被告與另外一個坐在餐桌，丁○○與另外一個坐在沙發那裡，我要丁○○提出戶口名簿，但丁○○說戶口名簿掉了，我要他去申請補發，我再來戶口查察（見本院卷第三十二頁）。之後我就詢問丁○○其他在場的係何人，丁○○稱在場的三個人都是他的朋友，是來找他聊天的，我就要他們出示證件，並且以行動電話請派出所同仁幫忙查證是否有通緝紀錄，結果沒有通緝紀錄，我就將證件交還他們，我還問被告甲○○你的手提袋是什麼東西，是否可以拿出來給我看，被告甲○○說沒有東西，我就請被告甲○○把東西拿出來給我看，被告甲○○就有把東西給我看，我看的結果，有在夾層有壹包紙包住的東西在裡面，我就問被告甲○○是什麼東西，被告甲○○說是紙，並把東西搶過去放到他的口袋裡，我說是不是毒品，被告甲○○他不願意拿出來，被告甲○○想有跑的動作，當時我在桌子那裡盤查，因被告甲○○有想跑的動作，因為右邊是餐廳，被告甲○○想由餐廳往大門移動，被告甲○○就被我壓到沙發椅上，我就壓住了，這時被告甲○○叫我把手放開，並且也責備丁○○為何不幫助他，我還是叫被告甲○○把毒品拿出來，被告甲○○說不見了，之後我就在沙發椅的座墊底下找到海洛因的毒品，是壹包（見本院卷第三十三頁），這時丁○○就出來求請說，要求我放了被告甲○○，被告甲○○是他朋友，丁○○不希望被告甲○○在我家出事情，丁○○說他要頂罪，我不同意，我就問被告甲○○毒品是否他的，他說他車禍腳有傷，須要海洛因止痛用的，我接下來就在被告甲○○的手提袋另搜索出鐵器，鐵器是底路連接扣環的，可以套到手上，我問被告甲○○鐵器做何用途，他說是防身用的，我看手提袋裡面已經沒有東西，我就用行動電話聯絡派出所同事前來支援，這時被告甲○○聽到了，就拿我搜索到，我放在桌上的鐵器，被告甲○○就拿鐵器攻擊我的頭部約三、四下，並用台語說「給你死，給你死」，這時鐵門就放下來了，鐵門何人關的，我不知道，因為丁○○與另外一個人乙○○站在鐵門旁邊的開關那裡，何人關鐵門的，我無法確定，鐵門快放下來時，我向丁○○說，是否要讓我死在裡面，這時丁○○才把鐵門按停的，被告甲○○打我頭部三、四下，就往廚房的方向跑，我就追進去到廚房裡面，然後被告甲○○又從廚房跑到客廳，這時我用手勒住被告甲○○的脖子，被告甲○○就拿有一個扣環的刀刃，該刀刃為三角形的刀子，往我的左側腰、左手臂猛刺，我還是不放手，我們二人就撞破門，雙方都倒在地上，然後就把玻璃門撞破，這時丁○○也要把我抱住，丁○○的意思要把我拉開，讓被告甲○○脫開，我仍然抓住被告甲○○不放手，這時被告甲○○用撞破的玻璃碎片拿起來畫我的手臂，我就受不了，我就放手，被告甲○○逃跑，這時我把丁○○推開，因被告甲○○跑出大門約十公尺，我們派出所支援的人也到了，是我先抓到被告甲○○的腳，支援的人到了，就抓到被告甲○○了。」等語（見本院卷第三十二頁、第三十三頁、第三十四頁）。
３、對於被告辯解之判斷：
（１）被告有無於客廳、廚房持鐵器攻擊警員頭部？被告甲○○於本院調查中辯稱：伊在客廳都沒有動手打戊○○，不然他沒有機會請求支援，伊跑到廚房想要逃跑，當時因伊腳受傷，自已以為沒有辦法抵抗，皮包內的鐵器，是因為伊不讓戊○○追上，本來是交給戊○○的，因伊要跑去廚房時，就將鐵器拿到伊之皮包內，伊在廚房拿出鐵器就是要阻擋戊○○追伊，伊只是揮一揮而已，在廚房伊不是故意打到戊○○的頭部（見本院卷第三十四頁、第三十五頁），又稱：戊○○的頭部受傷，是伊在廚房要阻擋戊○○，不小心碰到戊○○的的頭部，不是要攻擊戊○○，也沒有要殺死戊○○的意思（見本院卷第七一頁），復稱：伊沒有直接拿鐵器攻擊戊○○的頭部，伊有拿鐵器是要輝打阻隔用的，鐵器是伊不小心揮擋阻隔飛出去打到戊○○的頭部（見本院卷第八十八頁），本院審理中辯稱：伊沒有去打戊○○的頭部，只是揮擋阻隔而已（見本院卷第九十二頁），矢口否認於客廳持鐵器攻擊警員頭部，而在廚房伊只是揮一揮而已，要阻擋戊○○，不是故意打到戊○○之頭部云云。惟證人戊○○於本院調查中證稱：「（問：被告甲○○攻擊你幾次？）第一次在客廳用鐵器攻擊我，被告甲○○跑到廚房亦是用鐵器攻擊我，被告甲○○從廚房出來是用小刀攻擊我，是在客廳攻擊我的。」等語（見本院卷第三十五頁），參諸警員戊○○受有頭部外傷合併腦挫傷之傷勢，此有上開南門綜合醫院診斷證明書一份在卷可稽（見偵查卷第四十五頁），該傷勢應非僅「揮一揮」、「要阻擋戊○○」、「不小心揮擋阻隔飛出去打到戊○○」，而是蓄意以鐵器攻擊所造成，證人戊○○所證被告甲○○在客廳用鐵器攻擊，跑到廚房亦是用鐵器攻擊伊之頭部，與其所受傷勢相吻合，應非虛言，被告所辯，無非卸責之詞，委無可採。
（２）被告從廚房逃出至客廳時有無持小刀猛刺警員左側腰、左手臂等處並以撞破之玻璃碎片割傷警員？Ａ被告甲○○於本院調查、審理中坦承伊在客廳，而非廚房，以小刀攻擊戊○○
之事實（見本院卷第三十六頁、第九０頁），證人戊○○於本院調查中證稱：「（問：被告甲○○攻擊你幾次？）第一次在客廳用鐵器攻擊我，被告甲○○跑到廚房亦是用鐵器攻擊我，被告甲○○從廚房出來是用小刀攻擊我，是在客廳攻擊我的。」（見本院卷第三十五頁），又稱：「（問：被告甲○○何時用三角形的刀刃刺殺你？是何地點？）被告甲○○從廚房跑到客廳的時候，是在客廳攻擊我的。」等語（見本院卷第七０頁），互核相符，應可採信。雖證人戊○○於本院更二審及卷附報告書指稱被告甲○○持小刀是在廚房攻擊伊，不是在客廳，而與上開供述不符，惟該報告書，係戊○○住院時，由同事依其口述紀錄作成，業據戊○○於本院調查中證實（見本院卷第七０頁），該報告書內容難免與事實有所出入，是被告甲○○持小刀攻擊之地點應以戊○○上開證述為可採。
Ｂ至於被告甲○○辯稱：當時伊從廚房逃到客廳，伊左腳腿部受傷，戊○○又抓
伊受傷的腳，伊想逃跑，腳又痛的受不了，伊就拿掛在腰帶的小刀，輕劃戊○○的手，要戊○○放手，不是要致戊○○於死地云云（見本院卷第三十四頁、第三十五頁、第七一頁、第八十九頁、第九０頁）。本院調查中，質之證人戊○○雖證稱：當時伊也有受傷，怕甲○○脫逃，伊有攻擊甲○○的左腳腿部，受傷的左小腿我當時也有受傷（見本院卷第七一頁），惟確切證陳：被告甲○○又從廚房跑到客廳，這時伊用手勒住被告甲○○的脖子，被告甲○○就拿有一個扣環的刀刃，該刀刃為三角形的刀子，往伊的左側腰、左手臂猛刺，我還是不放手，我們二人就撞破門，雙方都倒在地上，然後就把玻璃門撞破等語（見本院卷第三十三頁、第三十四頁），再參諸卷附南門綜合醫院診斷證明書顯示，警員戊○○亦因此受有腹部、左前臂、左手等多處裂傷等傷勢以觀（見偵查卷第四十五頁），應係被告甲○○持刀猛刺之結果，當非「輕劃戊○○的手」所致，被告所辯，乃事後圖卸之詞，無足採信。
Ｃ被害人戊○○指稱同時併遭被告甲○○另持撞破之玻璃割刺手臂（見本院卷第
三十四頁），且扣案之玻璃上亦確有血跡，重量為一佰四十五公克，此經本院勘驗玻璃片屬實（見本院卷第九十一頁），參諸被害人戊○○左前臂、左手等多處裂傷，此有上開南門綜合醫院診斷證明書一份在卷可稽（見偵查卷第四十五頁），而被告甲○○於八十八年八月二十九日羈押於臺灣新竹看守所時，僅右前臂及左小腿有輕度擦傷，有該所八十九年十月十一日竹所衛字第二二五０號函所附被告內外傷記錄表影本在本院更一卷內可稽，該玻璃片上之血跡，應係被告甲○○持撞破之玻璃割刺戊○○手臂受傷所沾，被害人戊○○所證情節與其傷勢相吻合，應屬可信，被告甲○○空言否認持撞破之玻璃割刺手臂，亦屬卸責之詞，委無可採。
（３）被告甲○○有無叫丁○○關鐵門？目的僅是因怕驚動鄰居？Ａ被告甲○○於偵查中供稱：「（問：為何叫丁○○把鐵門關下？）因劉某要抓
我，我叫丁○○把鐵門按下。」（見偵查卷第二十九頁反面、第三十頁），又
稱：「（問：事情發生當中，丁○○有無把鐵門拉下來？）有，當警員搜到海洛因，叫我去沙發坐時，我或丁○○有說把鐵門拉下來：：」等語（見偵查卷第六十五頁），證人丁○○於警局初訊時即供稱：當時是任敘榮叫我關鐵門的，我有按下鐵門，但被害人戊○○向我說，丁○○你門關起來是想讓我死嗎，我才馬上按停止（見偵查卷第八頁），偵查中復供稱：「（問：為何任某叫你把鐵門關下。你就關下鐵門？）是第一次剛開始劉某要抓任某時，任某要我關鐵門，我就關鐵門，劉某就叫說我這樣做是要讓他死嗎，後我又把鐵門打開。」等詞（見偵查卷第二十八頁正、反面），核與證人戊○○於本院調查中所證：伊用行動電話聯絡派出所同事前來支援，被被告甲○○聽到了，就拿起伊搜索到放在桌上的鐵器，敲擊伊之頭部約三、四下，並用台語說「給我死，給我死」，這時鐵門就放下來，鐵門何人關的，伊不知道，因為丁○○與另外一個人乙○○站在鐵門旁邊的開關那裡，何人關鐵門的，伊無法確定，鐵門快放下來時，伊向丁○○說，是否讓伊死在裡面，這時丁○○才把鐵門按停的，被告甲○○打伊頭部三、四下，往廚房的方向跑，伊就追進去到廚房裡面，然後被告甲○○又從廚房跑到客廳等語相吻合（見本院卷第三十三頁、第三十四頁），足見被告甲○○被搜到海洛因，戊○○聯絡派出所同事前來支援，以鐵器攻擊警員頭部之際，確有叫丁○○關鐵門，鐵門快放下時，戊○○向丁○○說，是否讓伊死在裡面，此時丁○○始將鐵門按停，應屬可信。又據戊○○所證丁○○與另外一個人乙○○站在鐵門旁邊之開關處，則按鐵門放下之人應非丙○○，是被告甲○○於本院調查、審理中翻異稱：伊不是叫丁○○關鐵門，是丙○○關鐵門的（見本院卷第三十五頁、第九０頁），證人丁○○於本院調查中證稱：鐵門是證人丙○○按關的，伊沒有聽到被告甲○○說要關鐵門的話（見本院卷第六十八頁），另一證人乙○○於本院調查中證稱：當時是丙○○去按開關的，把鐵門關起來的，是證人丙○○主動關的，關鐵門只有關到一半。伊沒有聽到警察說要讓我死在這裡的話云云（見本院卷第六十七頁），均非可採。
Ｂ證人丁○○於警訊供稱：「（問：你為何要關下鐵門？）本來是想向我們的管
區警員戊○○求情。」（見偵查卷第八頁），被告甲○○於偵查中附和其詞稱：伊叫丁○○把鐵門關下，是因劉某要抓伊，伊叫丁○○把鐵門按下，準備要求情，叫劉某不要把伊帶走（見偵查卷第二十九頁反面、第三十頁），又稱：「我或丁○○有說把鐵門拉下來，並不是想把警員殺死，我是因為想逃，才會襲警的。」（見偵查卷第六十五頁），而於本院調查、審理中則稱：伊要他們把鐵門關下來一點，怕驚動鄰居（見本院卷第三十五頁、第九０頁），前後供述已有不符，查被告甲○○或丁○○如真為求情，何須關下鐵門？又被告甲○○一再辯稱其攻擊警員之目的，係為逃跑，則關鐵門豈非反不易逃跑？被告甲○○於攻擊警員戊○○之際叫丁○○把鐵門關下，顯在困住執行職務之警員，助長襲警之便利，至為灼然。被告及證人所供「關鐵門係為求情、逃跑」云云，均屬飾詞，要無足採。
（４）被告曾言「給你死、給你死」之認定及警員戊○○書面報告與其供述不符之採酌：
Ａ被告曾言「給你死、給你死」之認定：
被告任敘榮雖矢口否認曾於客廳持鐵器攻擊被害人頭部之際更出言表示「殺死你」，「殺死你」之語，惟查：證人戊○○於案發翌日，在南門醫院住院就醫時，由其口述，林鉦家代筆之報告中即已供陳伊遭受被告攻擊時，被告口中大叫「殺死你」、「殺死你」，本院調查中經詢以「何時講殺死」時證稱：「在客廳，被告甲○○拿鐵器攻擊我的時候。」（見本院卷第三十五頁），復稱：問被告甲○○有無喊「給你死、給你死」的話？是在客廳的時候，被告甲○○有拿鐵器攻擊我的頭部三、四下的時候喊的，鐵器有扣環與三角形的刀刃不一樣，該鐵器有扣案等語（見本院卷第六十九頁）。衡以被告任敘榮確係因持有第一級毒品海洛因一包被警查獲，求情不成，唯恐再度入監服刑，遷怒於警而不顧後果持被警搜獲之鐵棒攻擊戊○○頭部，冀求使命逃脫，則其於客廳持鐵器攻擊被害人頭部之際更出言表示「殺死你」，「殺死你」之語，無非主觀殺意之宣洩，是被害人戊○○所證被告曾言「給你死、給你死」之指述，自屬可信。至於被告所言究係「殺死你、殺死你」抑或「給你死、給你死」，兩者無非因口譯所造成之差異，其要殺死戊○○之意則一，惟以台語發音，則「給你死」一詞傳譯為可取。被告上開所辯，乃事後圖卸，不足採信。
Ｂ證人證言不足採之理由－－在場之丙○○、乙○○、丁○○之供述：
本院前審經傳喚提訊當時在場之丙○○、乙○○、丁○○訊問結果，雖均陳稱並未耳聞被告甲○○出言「給你死」之語，然查，證人丙○○於戊○○以電話請求支援時即離開現場，業據證人丙○○於本院調查時到庭具結證述明確，是則證人丙○○離開而未聽聞被告為前開表示，自屬必然，尚難據此而為有利於被告認定之依據。至於證人乙○○、丁○○之證詞，其中丁○○參與妨害公務之犯行，其證言迴護被告並害怕自己因而拖累，自難期為真實之證言，乙○○於本院訊問被告有無在客廳拿鐵器襲警時，供稱「沒有」，但與被告在偵查中自承被查獲時，「警員抓我，我叫他放開手，但他不放，所以我拿起鐵棒打他」等詞，顯不相符，顯見證人乙○○亦有迴護被告之情形，其證言亦不可採。
Ｃ警員戊○○書面報告與其供述不符之採酌：
依戊○○出具之報告所載「任敘榮就持放在桌上之鐵器往我頭部攻擊後，往廚房的方向逃跑，我就追進廚房，任敘榮又持鐵器攻擊我頭部，我將任敘榮手上的鐵器搶下，任敘榮從身上拿出預藏之扁鑽往我的左後背及手部刺殺，口中大叫殺死你、殺死你」等語 (見偵查卷第十頁)，此與戊○○嗣後在原審及本院前審所供被告任敘榮口喊「殺死你、殺死你」的時間未盡相符，最高法院發回意旨指摘及此，經本院再度傳證戊○○稱：「他以鐵器攻擊我的頭部」、「喊殺死你那是第一次以鐵器攻擊我的時候，他以台語講「給你死」，本院調查中經詢以「何時講殺死」時證稱：「在客廳，被告甲○○拿鐵器攻擊我的時候。」（見本院卷第三十五頁），復稱：被告甲○○喊「給你死、給你死」的話是在客廳的時候，被告甲○○有拿鐵器攻擊我的頭部三、四下的時候喊的（見本院卷第六十九頁），又稱：「（問：被告甲○○說「殺死你、殺死你」等語係何時講的？為何在報告書上說是被告甲○○在廚房講的？）我這次講的比較實在，被告甲○○應該是在客廳第一次用鐵器攻擊我時講的，被告甲○○跑進廚房，我才追進去廚房，被告甲○○在廚房還是用鐵器攻擊我，被告甲○○的鐵器在廚房的時候被我搶下來，被告甲○○跑出來，並在客廳再用小刀攻擊我的。」（見本院卷第七０頁），於本院前審訊及何以報告不一致時，答稱「因為報告是我口述，同事幫我寫的，所以有些出入」等語，經核對該報告（見偵卷第九頁），該報告確係「劉員口述林員代」，有該報告書可稽，從而上開出入，既經劉員幾次在原審及本院審理中澄清，自應認為其事後在審理中所證為真實，不能因報告之些微出入而影響其證據力。
（三）被告具有殺人犯意及其因果關係之認定：按頭部為人體之重要且脆弱部位，以重物毆擊人之頭部可能會發生致死之結果並非不可預見。扣案之鐵器一支，頭部是鐵製實心長六公分、鍊條為鐵製彈簧，長十六公分外面紮黑色皮套、全長四十五公分、重量為三百六十九公克，手握彈簧以鐵製實心部位敲擊及小刀一把刀刃部分為三角形單面開鋒之小刀，握把塑膠製，兩邊設有手指握槽、長度七公分、重量為十三公克，業據本院審理中當庭勘驗，有筆錄足據（見本院卷第九十二頁）。本件被告甲○○第一次在客廳用鐵器攻擊戊○○頭部，逃到廚房亦持續用鐵器攻擊頭部，甲○○從廚房出來在客廳是則持有一個扣環的刀刃，該刀刃為三角形的刀子，往戊○○的左側腰、左手臂猛刺等情，業據證人戊○○證實在卷，戊○○因而受有頭部外傷合併腦挫傷及腹部、左前臂、左手等多處裂傷之傷勢，亦有上開南門綜合醫院診斷證明書一份在卷可據，該傷勢應非僅「揮一揮」、「要阻擋戊○○」、「不小心揮擋阻隔飛出去打到戊○○」，而是蓄意以鐵器攻擊及持刀猛刺所造成，自其行兇之凶器為重量三百六十九公之實心鐵器及下手之部位分別為頭部、腹部等人體重要且脆弱部位，如加重擊及猛刺，將會發生死亡之結果，應為被告甲○○客觀上所預見，且被告任敘榮於毆擊被害人頭部之際更出言表示「給你死、給你死」，亦據戊○○迭次陳明在卷，又被告因持有毒品為警查獲後，持其所有鐵棒、小刀接續刺殺戊○○造成右揭傷勢，於送醫時，因頭部外傷、四肢及軀幹多處穿刺傷，有生命危險，此有南門綜合醫院八十九年三月二十一日南綜醫字第０九０號函在卷可憑，再參諸證人戊○○於本院調查中證稱：「（問：被告甲○○說「殺死你、殺死你」的行為？動機？是否有置你於死地的意思？）第一次沒有這麼嚴重，第二次他就有這個意思，因為在廚房被告甲○○還是在攻擊我的頭部，當時我頭部已流血，還攻擊我的頭部。」（見本院卷第七一頁、第七二頁），又依現場凌亂、玻璃散落之景象，足證被告任敘榮確實係因持有第一級毒品海洛因一包被警查獲，惟恐會再度入監服刑而決定持鐵棒與小刀與戊○○激烈纏鬥，顯見被告任敘榮下手殺傷被害人時，有取人性命之決心及預見，僅因急救得當而未生死亡之結果，被告行為時主觀上所具有戕害戊○○生命之故意，至屬灼然。被告甲○○辯稱伊置戊○○於死地之意云云，無非卸責之詞，要無可採。
（四）被告任敘榮另犯刑法第一百六十一條第四項、第二項所規定以強暴脫逃未遂之認定：
Ａ被告是否已被逮捕而置於公權力拘束之下？
被告甲○○於本院調查中供稱：伊被壓制到沙發上，沒有反抗，就起來了，坐在沙發上談，要求情，戊○○當時用電話聯絡求援，伊是想要逃跑（見本院卷第七二頁），於本院審理中亦供陳：「（問：你發現被告甲○○持有海洛因，係現行犯，有無曾經被你逮捕？有無在你的實力控制之下？）我被壓制到沙發上，我沒有反抗，就起來了，我們就坐在沙發上坐下來談，要求情，他當時用電話聯絡求援，我是想要逃跑。」等語（見本院卷第九十三頁、第九十四頁），核與證人戊○○於本院調查中所證：「我還問被告甲○○你的手提袋是什麼東西，是否可以拿出來給我看，被告甲○○說沒有東西，我就請被告甲○○把東西拿出來給我看，被告甲○○就有把東西給我看，我看得結果，有在夾層有壹包紙包住的東西在裡面，我就問被告甲○○是什麼東西，被告甲○○說是紙，並把東西搶過去放到他的口袋理，我說是不是毒品，被告甲○○他不願意拿出來，被告甲○○想有跑的動作，當時我在桌子那裡盤查，因被告甲○○有想跑的動作，因為右邊是餐廳，被告甲○○想由餐廳往大門移動，被告甲○○就被我壓到沙發椅上，我就壓住了，這時被告甲○○叫我把手放開，並且也責備丁○○為何不幫助他，我還是叫被告甲○○把毒品拿出來，被告甲○○說不見了，之後我就在沙發椅的座墊底下找到海洛因的毒品，是壹包。」（見本院卷第三十三頁），又稱：「（問：你發現被告甲○○持有海洛因，係現行犯，有無曾經被你逮捕？有無在你的實力控制之下？）第一次被告甲○○將毒品藏到口袋內，我請被告甲○○將毒品拿出來，他不肯，被告甲○○被我押到沙發上，算被我逮捕制伏，在我實力控制之下。」等語（見本院卷第七二頁），相互吻合，而戊○○為新竹市警察局第三分局南門派出所警員，已如前述，其屬刑事訴訟法第二百三十一條第一項所定之司法警察，其發現持有第一級毒品海洛因之被告甲○○自可依法逮捕，是被告甲○○於被警員戊○○查獲毒品欲由餐廳往大門移動脫逃之際，被警員戊○○壓制在沙發椅上，則依當時情形，被告甲○○顯已被逮捕而置於公權力拘束之下，甚明。
Ｂ暴行脫逃未遂？
至於被告甲○○因尚在假釋中，於被戊○○查獲上訴人持有第一級毒品海洛因時，求情未果，為求脫身，竟持鐵器於客廳及廚房猛力攻擊戊○○之頭頂部，及自廚房逃至客廳時持小刀猛刺戊○○之左腰、左手臂，惟戊○○始終不放手，於纏鬥時，並撞破客廳之玻璃門，丁○○見狀為助被告甲○○「脫身」，竟上前抱住戊○○，讓被告甲○○以撞破之玻璃片攻擊戊○○手部，致戊○○「受不了而放開手」，隨即往屋外逃跑，逃至巷口適被趕來支援之警察捕獲等情，亦據證人戊○○證實在卷。查被告甲○○於被警員戊○○查獲毒品欲由餐廳往大門移動脫逃之際，被警員戊○○壓制在沙發椅上，則依當時情形，被告甲○○顯已被逮捕而置於公權力拘束之下，已如前述，則被告甲○○被逮捕而置於公權力拘束後，而為上開之暴行，其係冀求脫逃，至為明顯。雖於客廳纏鬥時，撞破客廳之玻璃門，丁○○見狀為助被告甲○○「脫身」，上前抱住戊○○，讓被告甲○○以撞破之玻璃片攻擊戊○○手部，致戊○○「受不了而放開手」，甲○○隨即往屋外逃跑，惟據戊○○於本院調查中供稱：「：：被告甲○○往廚房的方向跑，我就追進去到廚房裡面，然後被告甲○○又從廚房跑到客廳這時我用手勒住被告甲○○的脖子，被告甲○○就拿有一個扣環的刀刃，該刀為三角形的刀子，往我的左側腰、左手臂猛刺，我還是不放手，我們二人就撞門，雙方都倒在地上，然後就把玻璃門撞破，這時丁○○也要把我抱住，張仁的意思要把我拉開，讓被告甲○○脫開，我仍然抓住被告甲○○不放手，這時告甲○○用撞破的玻璃碎片拿起來畫我的手臂，我就受不了，我就放手，被告甲○○逃跑，這時我把丁○○推開，因被告甲○○跑出大門約十公尺，我們派出支援的人也到了，是我先抓到被告甲○○的腳，支援的人到了，就抓到被告任榮了。」等語（見本院卷第三十三頁、第三十四頁），益見被告甲○○於被逮捕後雖行脫逃，經警員戊○○追捕纏鬥，於客廳持撞破之大門玻璃碎片刺割警員戊○○手臂，警員戊○○因受不了而放手，甲○○隨之起身逃跑，惟警員戊○○仍在後追跡，先抓到被告甲○○之腳部，適被趕來支援之警察捕獲，被告甲○○脫逃後尚未脫離公權力之監督範圍，應屬暴行脫逃未遂，洵可認定。
（五）丁○○於公務員依法執行職務時，以強暴方法便利被告任敘榮施強暴脫逃之事證：
丁○○與被告任敘榮係朋友，於被害人戊○○發現被告任敘榮持有第一級毒品海洛因一包時，確均有向被害人求情，此經被告及丁○○迭於偵審中坦承不諱，並經被害人指訴甚明，惟被害人表示要公事公辦依法逮捕時，被告任敘榮竟持其所有鐵器攻擊被害人冀能逃跑，同案被告丁○○亦在被告任敘榮之吆喝下關鐵門，亦為被告任敘榮及丁○○於偵查中所供明（偵查卷第六十五頁、第七十六頁反面），且據戊○○於原審中指稱被告任敘榮與渠纏鬥未休時，同案被告丁○○並抱住被害人以圖讓被告任敘榮脫逃（見原審卷第七十二頁），於本院調查中證陳：雙方都倒在地上，然後將玻璃門撞破，這時丁○○也要抱住伊，丁○○之意思要把伊拉開，讓被告甲○○脫開，伊仍然抓住被告甲○○不放手，這時被告甲○○用撞破的玻璃碎片拿起來畫伊之手臂，伊受不了，就放手，被告甲○○逃跑，這時伊把丁○○推開，因被告甲○○跑出大門約十公尺，是伊先抓到被告甲○○的腳，派出所支援的人到了，就抓到被告任榮等語（見本院卷第三十三頁、第三十四頁），是則丁○○於公務員依法執行職務時，基於便利被告任敘榮施強暴脫逃（未遂）之意思，而為關鐵門及以強暴方法抱住被害人之行為，亦臻明確。
（六）綜據上開事證，被告所為辯解，核屬卸責之詞，不足採信，被告罪證明確，犯行堪以認定。又被告甲○○於本院調查中聲請訊問證人丙○○，其待證事項無非係伊在客廳沒有拿鐵器重擊戊○○（見本院卷第三十六頁），惟證人丙○○經本院傳訊未到庭，且被告甲○○於本院調查中就當時還有何人看到時亦供稱：另外二人伊沒有看到，丁○○有看到（見本院卷第三十六頁），而上開事證已明，本院認無再行傳訊之必要，併予敘明。
三、法律適用：核被告任敘榮所為，係犯刑法犯刑法第一百六十一條第四項、第二項之以強暴脫逃未遂罪及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。所犯強暴脫逃未遂罪，檢察官雖未引用起訴法條，惟起訴事實已有記載，應認為已有起訴，本院
自應併予審究。另公訴人認被告任敘榮出手殺傷被害人部分，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告任敘榮所犯刑法第一百六十一條第四項、第二項以強暴脫逃未遂之罪，為同法第一百三十五條妨害公務罪之特別規定，因脫逃而實施強暴，其妨害公務之行為，已包括於強暴脫逃未遂中，自不得謂其又犯妨害公務之罪，自應逕依同法第一百六十一條第四項、第二項論科，無再比較適用同法第一百三十五條之餘地（最高法院四十九年台上字第五一七號判例參照）。 (本件同案被告丁○○於警員依法執行職務時，在被告任敘榮持其所有鐵器攻擊被害人之際，依被告任敘榮之吆喝關下鐵門，意圖困住執行職務之警員，助長被告任敘榮襲警之便利，且於被告任敘榮與警員纏鬥未休時，以抱住被害人之強暴方法以圖讓被告任敘榮脫逃，雖實為幫助脫逃，惟便利脫逃罪，乃幫助脫逃之特別規定，應優先適用刑法第一百六十二條第四項、第二項處斷。其妨害公務之行為，亦已包括於強暴便利脫逃未遂中，不再論以同法第一百三十五條妨害公務之罪) 。被告任敘榮先後所實施之各個動作，乃組成整個之犯罪行為，其殺人未遂與以強暴脫逃未遂，無從強行劃分為二行為，乃以一加害行為同時觸犯殺人未遂罪及以強暴脅迫脫逃未遂罪，應依想像競合犯之規定，從較重之殺人未遂罪處斷。又被告任敘榮已著手於殺人犯罪行為之實施，未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由：原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非全屬無見。惟查：
（一）被告任敘榮於八十一年間曾違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑三年六月，於八十二年十月十六日送監執行，八十六年二月十四日執行完畢（下簡稱為「前執行案」）；復於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑十月，又於八十三年間復因違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑五年五月，嗣定其應執行刑為五年十月（下簡稱為「後執行案」），自前執行案執行完畢翌日即八十六年二月十五日起接續執行後執行案，至八十七年九月七日縮短刑期假釋出獄，刑期應至九十一年六月二十日始屆滿，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見第一審卷第四十二、四十三頁），上開「前執行案未與後執行案合併定應執行刑，此與數罪併罰定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢者不同，是被告任敘榮於八十八年八月二十八日為本件犯罪時，後執行案雖尚在假釋期間內，惟前執行案已於八十六年二月十四日執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告任敘榮有多次違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件前科，最後一次又因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑十月確定，於八十六年十二月九日接續執行完畢為認定累犯之依據，核與卷證資料不合，顯有違誤。
（二）刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件依原判決認定之事實，上訴人係基於妨害公務及殺人之犯意，而以一行為實施妨害公務及殺人未遂犯行。原判決並未說明上訴人如何有構成上述牽連犯之情形，乃竟認上訴人所犯妨害公務及殺人未遂間有方法結果之牽連關係，從一重之殺人未遂罪處斷，自欠允洽。
（三）被告任敘榮所犯強暴脫逃未遂罪，起訴書雖未引用觸犯法條，惟起訴事實已有記載，應認為已起訴，原審漏未併予審究，不無就已受請求之事項未予判決之違法。
（四）本件同案被告仁政雖於警員依法執行職務時，係基於幫助被告任敘榮脫逃之犯意而參與，惟其於被告任敘榮持其所有鐵器攻擊被害人之際，在被告任敘榮之吆喝下關鐵門，意圖困住執行職務之警員，助長被告任敘榮襲警之便利，且於被告任敘榮與警員纏鬥未休時，抱住被害人以圖讓被告任敘榮脫逃，已如前述，同案被告仁政所為，雖實為幫助脫逃，惟便利脫逃罪，乃幫助脫逃之特別規定，應優先適用刑法第一百六十二條第四項、第二項處斷。其妨害公務之行為，亦已包括於強暴便利脫逃未遂中，不再論以同法第一百三十五條妨害公務之罪。原審未論及暴行脫逃未遂部分，且就妨害公務部分，以同案被告仁政係以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，論以共同正犯，尚有未合。
（五）扣案沾有血跡之玻璃一塊，雖為被告任敘榮供犯罪所用之物，惟係同案被告丁○○所有，業據其等分別陳明在卷，原審併予宣告沒收，亦有違誤。
被告否認犯罪而提起上訴固無理由，然原審判決既有上開可議，仍應由本院將原審判決撤銷並予以改判。
五、科刑及其審酌事項：
（一）被告任敘榮於八十一年間曾違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑三年六月，於八十二年十月十六日送監執行，八十六年二月十四日執行完畢（即「前執行案」），復於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑十月，又於八十三年間復因違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑五年五月，嗣定其應執行刑為五年十月（即「後執行案」），自前執行案執行完畢翌日即八十六年二月十五日起接續執行後執行案（前執行案未與後執行案合併定應執行刑，此與數罪併罰定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢者不同），至八十七年九月七日縮短刑期假釋出獄，刑期應至九十一年六月二十日始屆滿，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見第一審卷第四十
二、四十三頁），被告任敘榮於八十八年八月二十八日為本件犯罪時，後執行案雖尚在假釋期間內，惟前執行案已於八十六年二月十四日執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
（二）爰審酌被告任敘榮曾有多次違反麻醉藥品管理條例前科，尚在假釋期間內，仍不知自我檢束，再為本件犯行，對於執行公權力之司法警察，加諸暴行，情節非輕，犯後仍多方矯飾，未能坦認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：
（一）扣案之鐵器一支及小刀一把（按起訴事實誤認為係小扁鑽刀），雖經原審送往新竹市警察局鑑定結果，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之扁鑽，有該局八十八年十一月二十四日（八八）竹市警保民字第四一五二五號函一份附卷可稽（見原審卷第五十頁），均為被告任敘榮所有，供其等犯罪所用之物，業據被告任敘榮分別陳明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
（二）扣案沾有血跡之玻璃一塊，雖為被告任敘榮供犯罪所用之物，惟係同案被告丁○○所有，業據其等分別陳明在卷，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第一百六十一條第四項、第二項、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 林 明 俊法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第一百三十五條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。