臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更(三)字第二一三號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 陳煥生
劉秉鈞顏維助被 告 甲○○
庚○○右上訴人因被告等背信案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十二年度訴字第四○六號，中華民國八十三年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十一年度偵字第一七三七號、八十二年度偵字第三一○○號）提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○係宜蘭縣總工會（以下簡稱總工會）理事長，緣宜蘭縣總工會於民國八十年三月四日，經由該總工會會員代表大會（以下簡稱代表大會）決議通過出售總工會所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號之辦公廳舍，並決議將所得價款作為另覓地興建宜蘭縣勞工中心，代表大會並公推游添發等四十一人為地價評定委員會及籌建委員會（以下稱「地價及籌建委員會」）委員，以處理購地等相關事宜，該地價及籌建委員會並於八十年九月十六日決議通過委由丁○○覓地籌建勞工中心，另於同年十月十八日決議通過由丁○○、林勇杰、林春生、壬○○、許其旺、張永順、柯義和等七人組成購地小組以決定購地與否之事宜，丁○○於八十年十月十七日為總工會洽妥購買林榮祥、林鄭淑珠所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段第三三五之六號、三三六之十號、三三六之十一號（其後地號改為三三六之二十三號）、三三六之十五（隕歿地號改為三三六之二十三）等四筆土地（以下稱系爭土地）後，丁○○竟意圖為第三人不法之利益，及損害宜蘭縣總工會之利益，而與被告庚○○（業於九十年七月十九日死亡）、甲○○基於共同犯意之聯絡，先由庚○○與不知情之辛○○出面以買受人之身分，以新台幣（下同）二千四百餘萬元之價格向林榮祥、林鄭淑珠購得上開土地，丁○○並向林榮祥收取土地總價款百分之一‧五之佣金，於未辦理過戶之際，另佯由甲○○向庚○○購買前開土地，且未辦理過戶手續，以便日後以買空賣空之方式高價轉賣予總工會，三人共謀以此手法圖得不法利益。嗣於八十年十一月二十八日，在前開地價及籌建委員會委員第三次會議時，甲○○以土地所有權人身分向委員會表示願以高於其原購買價格四百二十萬元（即二千八百萬元）之價格出售予總工會，惟因系爭土地之所有權仍屬於原所有人林榮祥、林鄭淑珠之名義，仍未過戶予甲○○，於八十年十二月二日遭委員賴坤鐘向上揭地價及籌建委員會提出異議，甲○○乃於八十年十二月二十三日將土地辦理過戶更名為其所有，惟前開地價及籌建委員會決議組成之七人小組中之成員仍有林勇杰、林春生、壬○○、許其旺、柯義和等五人反對購買上開土地，另主管機關之宜蘭縣勞工股股長黃懿鵬於列席上揭地價及籌建委員會委員第三次會議時，亦表示購買勞工中心土地乙案事關重大，應召開會員代表大會決定，丁○○竟不顧七人小組及主管機關之反對，仍於八十年十一月二十八日所召開之宜蘭縣總工會臨時理監事會議暨地價及籌建委員會中通過七天內仍無適當之興建用地則購買甲○○所有之前開宜蘭段乾門小段第三三五之六號、三三六之十號、三三六之十一號、三三六之十五號等四筆土地，充當宜蘭縣勞工中心用地，並於八十年十二月二十二日召開總工會理監事會議決議確定向甲○○購買土地，並於八十年十二月二十六日，以甲○○為出賣人，將前開土地以高於原購買價格四百萬元之價格出售予總工會，以充當宜蘭縣勞工中心用地，因認被告丁○○、庚○○、甲○○三人共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
貳、被告丁○○、甲○○無罪部分
一、訊據被告丁○○、甲○○二人均堅決否認有何背信之犯行，被告丁○○辯稱：「宜蘭縣總工會向甲○○購買土地，是經地價及籌建委員會及臨時理監事議通過，事後並經總工會會員代表大會追認，而且是否購買系爭土地，非由我決定，是由委員會決定，一切手續都是合法的」等語；被告甲○○則辯稱：「庚○○表示要將前開土地出售，我看了以後甚感滿意，購買後原是要與他人合建，但是丁○○與另二人到我家，表示希望能賣給總工會，我說要賺四百萬元才肯賣，後來在委員會中，我也為同樣之表示，經委員會同意後，我才出售給總工會」等語。
二、公訴人認被告等涉有背信罪嫌，無非以：㈠地主林榮祥、林鄭淑珠稱當初被告丁○○係以宜蘭縣總工會名義與伊洽談購地事宜；㈡被告丁○○曾向地主林榮祥取得土地總價款百分之一‧五佣金；㈢被告甲○○與被告庚○○間並未訂立書面買賣契約；㈣庚○○並無資金購買本件房地；㈤宜蘭縣總工會購地七人小組僅被告丁○○及張永順同意購買本件土地，其餘五人均反對；㈥本件房地價二千四百萬元尚屬合理，被告甲○○轉手間獲得四百萬元暴利，顯有不法利益等情，為其主要論據。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又「認定被告犯罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難認為有罪之認定基礎；茍積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據」，「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」最高法院三十年上自第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、五十二年台上字第一三○○號分別著有判例。次按刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件，因之背信罪之構成，係以為他人處理事務為前提，並於事務處理過程中，為圖自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其應為之任務，並發生損害本人財產或其他利益之結果，苟行為人所為之行為與上開要件並不相當，即難以該罪相繩。經查：
㈠、坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段第三三五之六號、三三六之十號、三三六之十一號、三三六之十五號等四筆土地，原係地主林榮祥、林鄭淑珠二人所有，嗣於八十年十月十七日，由被告庚○○及辛○○二人以二千四百餘萬元之價格，向林榮祥、林鄭淑珠購得上開土地，並以被告庚○○之名義訂立契約，前開土地買賣係由林勇杰及被告丁○○二人為仲介人等情，業據被告庚○○、丁○○及出賣人林榮祥、林鄭淑珠及仲介人林勇杰等人於偵審中分別供述或證述甚明，復有買賣契約書一件附卷可參（附偵查卷第六頁）。嗣前開土地再由辛○○及被告庚○○轉售予被告甲○○等情，復據被告庚○○、甲○○供明，且宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段第三三五之六及三三六之十號二筆土地持分二分之一，係於八十年十二月九日移轉所有權登記為辛○○名義，又於八十一年一月十三日由辛○○移轉所有權登記予總工會，有上開二筆土地登記簿謄本附卷（八十一年度偵字第一七三七號卷第十三、十九頁）可證。
１、公訴人雖認被告庚○○及辛○○與林榮祥、林鄭淑珠暨被告甲○○與被告庚○○、辛○○間之買賣是被告丁○○所用之人頭，其目的在於向宜蘭縣總工會獲取四百餘萬元不法之利益云云。惟查：被告庚○○及辛○○向林榮祥、林鄭淑珠買受上開房地後，已由被告庚○○及辛○○各付二百三十五萬元予賣方林榮祥、林鄭淑珠，核與告發人壬○○於補充告訴理由狀內稱第一、二次共付款四百七十萬元等情相符（見偵查卷第二二四頁背面），且辛○○因係委託被告庚○○共同購買上開房地，為求獲得擔保，並於八十年十二月九日將上開第三三五－六、三三六－一０等二筆土地所有權二分之一及其地上坐落之建物登記予辛○○，有土地及建物登記謄本附卷可稽，足見被告庚○○及辛○○確有買受上開房地。此外，證人辛○○於偵查中證稱：庚○○找伊說錢不夠，要伊共同購買系爭土地，後來庚○○說錢不夠（土地）要轉賣，並說伊這份不賣，伊的部分較晚賣賺三十萬元等語（八十一年度偵字第一七三七號卷第二七四頁）；證人辛○○於本院九十年十二月四日訊問時結證稱：「（問：八十年十二月間，有無與庚○○共同向林榮祥、林鄭淑珠購買坐落宜蘭市○○段乾門小段三三五之六、之十、之十一、之十五等四筆土地，價值二千四百餘萬元？）答：有的」；「（問：當初為何會想道要買這些土地？）答：因庚○○是我的遠房親戚，他來找我，說不夠錢買土地，找我
共同出資。我第一次拿了三十五萬元，第二次拿二百萬元。」；「（問：買土地的事情，你是否有參與？還是只有出資？）答：我有去看過一次，其他的事，我沒有參與。」；「（問：買賣這些土地，是否經由他人介紹，是否有佣金的問題？）答：我不了解，他只有說欠錢，要多少我給多少。」；「（問：買了土地是否有過戶？）答：我不清楚。」；「（問：這些土地是否有轉賣出去？）答：有的，賣出去我才有賺錢。」；「（問：你當初與庚○○共同買土地，是要投資賺錢，還是要自己用？）答：庚○○說環境不錯，共同蓋也可以，要賣也可以，他比較缺錢。」；「（問：根據土地登記簿謄本所載，三三五之六、三三六之十於八十年十二月九日移轉在你的名下，過戶的事情，是否知道？）答：我有聽庚○○說，他也有拿我的印鑑去辦理。
辦手續的事情，都是庚○○在處理。」；「（問：庚○○後來是否有籌足二千四百萬元？）答：後來我就不清楚了。」；「（問：你在檢察官訊問時說庚○○要轉賣土地，你的不賣，較晚賣，賺了三十萬元，是否屬實？）答：
後來庚○○說要賣土地，我賺了三十萬元，就賣了。八十年間是在買土賣地來賺錢。為何有的過戶在我的名下，有的過戶在庚○○的名下，我就不知道。」；「（問：你確實有賺到三十萬元？）答：我投資的錢他有還我，還說已經賣掉了，還多三十萬元給我。這就是我賺到的。那時候，很多人都是買土地然後轉手賣掉賺錢。」；「（問：三十萬元是否甲○○拿給你的，你也有開收據給他？）答：是的。我有簽收據蓋章，收據是寫出讓全部持分二分之一給甲○○，訂金三十萬元，日期是八十年十月二十五日。」；「（問：
對於甲○○說是庚○○來找伊去看，他說他不夠錢，找伊去買，他說有部分是辛○○買的，伊說要與他人共同伊不要，他說如我伊賣，辛○○也會賣，有一天辛○○從台北回來，庚○○就帶伊去他家，庚○○說他的部分已經賣了賺了二十萬元，辛○○說二十萬元太少，他不要，後來協調由甲○○多出十萬元，辛○○才答應，所以他才會賺三十萬元。有無此事？）答：有的，確實有這件事，他們二人來我家談，談成我才賣掉的。」等語在卷（本院卷第九一至九七頁），辛○○既確實有購買系爭土地等情，則被告丁○○、甲○○等三人自無以買空賣空之方式將系爭土地高價轉賣予總工會之可言。
２、又被告甲○○買受上開土地原係欲與人合建房屋，亦據證人己○○於本院前審到庭具結證稱：「我是做建築，我知道甲○○有向林榮祥夫婦購買系爭四筆土地，甲○○購買前有向我提過二、三次，說要買土地來和我合建，後來說不和我合建了」等語（見八十三年上訴字第四○七八號審判卷第八五頁）；嗣於本院更㈢審九十年十月五日訊問時仍結證稱：「（問：八十年間擔任何職？）答：我是建商。」；「（問：本院更審前訊問你時，你曾經說甲○○於購買系爭土地前，有向你提過二、三次，說要買土地和你合建，是否屬實？）答：確有此事。當時我也有準備幫他蓋房子。但後來不知道為何沒有再來找我。後來說又賣給總工會，才沒有來找我。」（本院更㈢卷第五六頁至五七頁），足徵被告甲○○購買本件土地之初，確係因自己利用，而非被告丁○○之人頭，應可認定。此外，被告丁○○辯稱：伊仲介林榮祥、林鄭淑珠與庚○○、辛○○間系爭土地之買賣後，嗣因總工會覓地無著，經告發人壬○○向伊提起系爭土地可做為興建勞工中心用地，始知悉系爭土地為甲○○買走，而再向甲○○洽商購買系爭土地事宜等語（第一審卷第六十頁背面），而證人莊燦榕於原審證稱：伊有聽到壬○○說丁○○以前介紹過之土地被甲○○買走，壬○○說那塊地不錯，要找那人把土地讓給總工會，第二天伊與丁○○一起去看土地，覺得不錯，後來伊與丁○○去找甲○○，問甲○○系爭土地是否為其買走，甲○○說是要與別人蓋大樓，當時伊等向甲○○表示要其將系爭土地讓與總工會，甲○○說其只要有賺錢就好了等語屬實在卷（第一審卷第七十六頁），足徵被告丁○○所辯稱，尚非無據，自可採信。
㈡、至本件買賣之仲介費雖係由被告甲○○給付林勇杰，再由林勇杰交付部分佣金予被告丁○○，為被告丁○○所承認（見偵查卷第一０四頁背面及卷八十三年上訴字第四○七八號第二六頁）並為被告甲○○供明在卷（見卷八十三年上訴字第四○七八號第八七頁）。惟質之證人即宜蘭縣總工會總幹事林明智到庭結證稱：「我有參加總工會覓地，當時我曾和丁○○到宜蘭南郊找過好幾塊土地，但價格太高，沒有找成」等語，證人即宜蘭縣總工會常務監事戊○○亦證稱：「當時籌建七人小組，去找過很多地方」等語相符（見本院八十三年上訴字第四○七八號審判卷第八七頁背面、第八二頁背面），而證人莊燦榕亦於原審到庭具結供稱：「我原來不認識甲○○，有一次我進入理事長的辦公室，就聽到丁○○與壬○○談到買地的問題，壬○○說理事長以前介紹過的土地，並聽到壬○○與理事長說過林勇杰仲介的土地由甲○○所購買，壬○○說那塊地不錯，要找那人把土地讓給總工會」等語（見原審卷第七六頁），足見被告丁○○所辯：因總工會沒有那麼多錢，所以都在南郊找地，但未找獲，因宜蘭縣政府於八十年十一月二十二日行文宜蘭縣總工會，表示該府所撥之補助款五百萬元，如未能於八十一年二月底前購妥用地與建勞工中心時，應將該款繳還縣政府，所以才與被告甲○○洽購甲○○所購本件宜蘭北郊土地等語，堪足採信。此外，復有宜蘭縣政府八十年十一月二十二日八十府社勞字第一０七三六七號函附卷可稽（見偵查卷第二０六頁），是以殊難僅以被告丁○○曾介紹本件土地之買賣並分得仲介費，遽認被告丁○○有損害於宜蘭縣總工會之利益。
㈢、原地主林榮祥、林鄭淑珠夫妻雖於偵查中指稱：被告庚○○於買地時說是要做宜蘭縣總工會用地云云。惟查被告丁○○、甲○○均供稱：「土地過戶給宜蘭縣總工會後，因林榮祥在系爭土地上放置有廢輪胎，並有一個鐵皮屋，丁○○要趕他走，林榮祥不肯遷出，後來丁○○扣留甲○○六十萬元，而甲○○亦同樣的扣留六十萬元未交給林榮祥」等語（見卷八十三年上訴字第四○七八號第八三頁背面），核與證人戊○○於本院前審訊問作證情節相符（見八十三年上訴字第四○七八號審判卷第八三頁背面、八四頁），足見被告丁○○辯稱：伊因將林榮祥趕出本件土地並扣留六十萬元未付，致林榮祥夫妻始挾怨而為不利於伊之供詞等語，信而有徵。
㈣、被告甲○○辯稱：伊本人於八十年三月至八十一年十二月間，在礁溪農會定期及活期存款有二百十萬元，對外放款有六百九十萬元，家屬尤思嚴、尤寶蓮放款收回存入郵局一百餘萬元，非無足夠資力購買系爭土地等語（第一審法院卷第一一九頁），經查：被告庚○○及其家屬自八十年一月至八十二年十月四日止在宜蘭縣礁溪鄉農會龍潭辦事處有定期存款及活期存款共二百十萬元，對外放款為六百九十萬元，亦有礁溪鄉農會存款證明書影本一紙，定期儲蓄存款帳卡影本七紙，活期儲蓄存款帳卡影本三紙，借用證影本三紙、郵政定期儲金整存整付存單影本二紙附卷可憑（附原審卷第一二０頁），足徵被告庚○○所辯不虛，自可採信，被告庚○○確有資力購買系爭土地，應可認定，是以公訴人認被告庚○○無資力與辛○○合夥購買本件土地，亦有誤會。又被告甲○○轉賣本件土地雖向宜蘭縣總工會加價四百餘萬元，惟查：甲○○先前向被告庚○○及辛○○購買本件土地時已分別給付被告庚○○、辛○○各二十萬元及三十萬元利潤，並給付仲介費予介紹人林勇杰及被告丁○○，加上被告甲○○先前支出買賣價款予地主林榮祥應負擔之利息等，被告甲○○實際利得尚非暴利，尚難以被告甲○○將本件土地轉賣予宜蘭縣總工會獲有利潤，遽認被告等對宜蘭縣總工會有不法利益之意圖。
㈤、證人戊○○於本院前審訊問時結證稱：「本件土地現每坪市價約十六、七萬元」等語，證人乙○○亦證稱：「我在八十一年初在報紙上看到刊載宜蘭總工會買土地之事，我去總工會找丁○○，說既然為了買此四筆土地鬧得風風雨雨，不如賣給我，以每坪十七、八萬元賣給我，該土地瀕臨河濱，後面有大樓，位置良好」等語，是該土地當初係以每坪約十一、二萬元向被告甲○○購買，隔數月至八十一年初即有人願以每坪十七、八萬購買，益足見被告丁○○並無損害宜蘭縣總工會之意圖。
㈥、宜蘭縣總工會於八十年三月四日，經由會員代表大會之決議，通過出售總工會所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號之辦公廳舍，並將所得價款作為另覓地興建宜蘭縣勞工中心之用，代表大會並決議由全體理監事及另推舉之游添發等二十一人，合計四十一人，組成地價及籌建委員會，以處理購地等相關事宜，此有該會第十七屆第一次臨時會員代表大會決議案附卷可參（附原審卷第四十四頁背面）。前開地價及籌建委員會旋於八十年九月十六日召開第一次會議，於會中決議；「請張理事覓得適當興建用地後，再召集委員會決定洽購事宜」（外放證物一冊），其後於同年十月十八日之第二次地價評定委員會及籌建委員會中再予決議：「成立興建用地洽購小組，其成員為丁○○、林勇杰、林春生、壬○○、許其旺、張永順、柯義和」（外放證物一冊），故依前開宜蘭縣總工會之決議，被告丁○○於該會買賣土地之過程中，受總工會之託者，僅係前往尋覓適合之土地，而非買賣土地，洽購則委由七人小組為之，至於購買何筆土地，以及購買之價格如何等細節，均須由理監事會議及會員代表大會決定，而非被告丁○○一人所能決定，此觀宜蘭縣總工會於購買前開土地時，即經由理監事會議通過購買及所購買之價錢，再經由會員代表大會之追認，即可知悉被告丁○○確僅受委託尋覓土地，至於被告丁○○所覓得之土地，工會是否購買，於覓得之時尚無法決定。
㈦、又查於八十一年十一月二十八日所召開之宜蘭縣總工會第十八屆第二次臨時理監事會議（附原審卷第一三五頁）所為之第二點決議：「各理監事及委員於會後七日內，如有適當興建用地，請即通知總工會召集理監事及委員會討論」；其第三點決議：「倘七天後仍無適當之興建用地，是否購買甲○○先生擁有宜蘭市○○段乾門小段第三三五之六號、三三六之十號、三三六之二二號、三三六之二三號之土地約二百坪，作為勞工中心興建用地，其價款經地主李君於會中表示願依其購買上述土地時之總價款再加四百二十萬元出售本會，案經與會各理監事及委員會討論後一致同意，以無記名投票方式決定，其結果贊成為十八票，不贊成為十二票，本案通過」，該理監事會議之決議，再經第十八屆第一次臨時會員代表大會決議通過，有該會議紀錄附卷可證（附偵查卷第三一六頁背面），則依前開決定購買土地之過程觀之，決定購買土地者為理監事會議及會員代表大會，並非僅由被告丁○○一人可決定買賣土地事宜至明。
㈧、次查宜蘭縣總工會向被告甲○○購買前開宜蘭市○○段乾門小段、三三六之十號、三三六之二二號、三三六之二三號之土地，作為勞工中心興建用地，其買賣價款係由被告甲○○於宜蘭縣總工會理監事暨地價及籌建委員會會議中，向與會人員表示願依所購買上述土地時之總價款再加四百二十萬元出售等情，迭經被告甲○○於偵、審中供明，且宜蘭縣總工會購買前開土地，亦經該會之理監事暨地價及籌建委員會討論後，一致同意被告甲○○所提之條件，其後並經會員代表大會同意在案，此亦有宜蘭縣總工會第十八屆第二次臨時理監事會議記錄，及第十八屆第一次臨時會員代表大會之會議記錄在卷（偵查卷第三一六頁背面）可稽。準此，被告甲○○以其向林榮祥夫婦購買土地之價額再加價四百二十萬元，作為其出售土地予宜蘭縣總工會之價款乙節，均為宜蘭總工會理監事、地價及籌建委員會之委員所知悉，此一價格之由來既未有所隱瞞，參與討論之人員亦皆知曉，復經與會人員決議同意以此一價格與被告甲○○交易，則宜蘭縣總工會以此價格承買前開土地，乃本其意願，依一般交易程序為之，且參與決議之人對於被告甲○○自此交易中獲利乙節亦均知悉，從而宜蘭縣總工會於其財產或其他利益上自無任何損害結果之發生可言。
㈨、查：被告庚○○購買本件土地後，因追索借款未果，致資金不足，而將上開土地轉讓予被告甲○○，而被告甲○○為省略訂約手續，同意依原有契約履行，依一般民間訂約習慣，亦屬常情，則被告庚○○以其名義向地主林榮祥夫婦購買上開土地及被告甲○○出售同一土地與宜蘭總工會，均有買賣契約書，雖被告庚○○出售該土地與被告甲○○而未訂買賣契約書，尚難憑此認定係被告丁○○借用被告庚○○名義購買土地。
㈩、末查：被告甲○○於八十年十月十七日給付被告庚○○定金七十萬元，八十年十月二十一日第一次款四百萬元，合計四百七十萬元，由被告甲○○給付地主辛○○二百三十五萬元，此有八十年十二月六日收據可稽。八十年十月二十八日第二次款三百萬，於代書處親交林榮祥收訖，再由被告簽發以第一商業銀行宜蘭分行為付款人，八十年十一月二十八日，面額四、八三三、五七六元，票號0000000號，支票由林榮祥兌領，及同行八十年十一月二十日，面額
一、一六六、四二四元，票號0000000號，支票由代書陳光壁兌現，同行八十年十一月五日，面額五百萬元，票號0000000號，支票由林榮祥背書轉入林鄭淑珠宜蘭一銀Ｓ七Ｏ一九一號帳戶，並在林榮祥與被告庚○○買賣契約書第三次款八十年十一月五日付款五百萬元，第四次款付款六百萬元相符。另八十一年一月四日付款二百萬元、八十一年一月九日林榮祥收取由被告給付買賣尾款二、七五八、六ＯＯ元，及八十年十二月六日辛○○收到二百三十五萬元之收據附卷可考，並扣除地主六十萬元，以上合計付款二四、Ｏ五六、六ＯＯ元，有填載於買賣契約書上收據附於原審卷（第一五七頁）可稽，並經地主林榮祥到庭證述明確（見卷八十五年上更㈠第六三二號第一○三頁），從而本件確由被告甲○○給付買賣價款與地主林榮祥無訛。
、被告丁○○與證人林勇杰仲介被告庚○○、辛○○二人向地主林榮祥夫婦購買上開土地，時間係八十年十月十七日，於翌（十八）日第二次地價及籌建委員會中決議成立興建用地洽購小組，足徵被告丁○○介紹被告庚○○購地時，實無法預知日後成立七人小組，是以地主林榮祥於偵查中指稱「被告等係以總工會名義向其購地」云云，顯與事實不符，自不足採。
、查：本件購地案於八十一年一月二十五日第十八屆第二次會員代表大會追認通過，雖宜蘭縣政府以該次大會因出席未達法定人數而決議不合法，然總工會復於同年七月二十三日召開第十八屆第一次臨時會員代表大會，以出席代表共一六七人，超過三分之二代表即一四四人同意追認此購地案，此有該會八十一年七月二十三日第十八屆第一次臨時會員代表大會會議紀錄一份在卷（偵字第一七三七號偵查卷第二一五頁）可憑，況查上開四筆土地，其上興建工會勞工服務中心，於八十五年底遷入使用，就工會而言，亦無損失可言。
、關於系爭土地每坪價格並無固定行情，隨市場需求而定，並非固定為約十一或十二萬元左右，茲說明如下：
１、證人丙○○於偵查中證稱：「系爭土地市價沒正確實例，其公告現值每平方公尺八千元，市價沒正確標準」等語（八十一年度偵字第一七三七號卷第三二八頁），於本院更㈢審九十年十月五日訊問時結證稱：「（問：八十年間任職何處？）答：宜蘭地政事務所，在地價課擔任課員。」；「（問：八十一年間檢察官曾訊問你有關本件土地的市價，你回答土地市價無正確實例，公告現值每平方公尺八千元，市價沒有正確標準，是否屬實？）答：實在，當時確實是這樣講，事實也是如此。」；「（問：所謂公告現值每平方公尺八千元，是根據什麼？）答：根據當年度的公告現值的區段價而說的。」；「（問：你瞭解的市價是多少？）答：「根據買賣實例，問土地代書他們說多少就是多少。且每塊土地的區位好壞個別性很高。市價是按照公告現值的百分之多少去算的，現在百分比是多少我已經忘記了。」等語（本院卷第五二頁至五三頁）。
２、證人戊○○於本院更審前證稱：「系爭土地市價每坪約十六、七萬元」等語（原審法院上訴卷第八十三頁），另在本院九十年十月五日訊問時結證稱：
「（問：八十年間從事何業？）答：油漆工，當時擔任總工會的常務監事。
」；「（問：本院更審前訊問你本件系爭土地的市價約為多少，你曾答覆說系爭土地市價每坪約十六、七萬元，是否屬實？）答：實在，當時縣政府要在宜蘭開闢河濱公園，所以河濱公園附近的土地價值都飆漲，本件的系爭土地很搶手，我當時是根據一般人的行情，才會說每坪十六、七萬元，我是聽一般仲介土地買賣的人講的。」等語（本院更㈢卷第五三頁至五四頁）。
３、證人乙○○於本院更審前證稱：「我於八十一年初去找丁○○，要他將系爭土地以每坪十七、八萬元賣給我」等語（同上卷第八十六頁）；嗣證人乙○○於本院更㈢審九十年十月五日訊問時結證稱：「（問：八十年間從事何業？）答：宜蘭縣礁溪鄉鄉民代表。」；「（問：八十一年初，你是否有去找丁○○，要其將本件系爭土地以每坪十七、八萬元賣給你？）答：我是看報紙刊登總工會買土地有是非，我才去找丁○○，要其賣給我，因系爭土地在河濱公園附近，才要其如果可以轉賣給我。丁○○說不是其個人的土地，要經過理事會，其個人無法作主。」；「（問：為何會想到以十七、八萬元的價格買？）答：因當時那裡的市價是每坪十五萬元到二十萬元。我就取折衷數十七、八萬元，他們假如要賺一點也可以。」；「（問：八十一年間本件系爭土地是否因要闢建河濱公園而有飆漲的情形？）答：因當時土地正在飆漲期，每天都在變，市價都沒有定價，看喜歡就買，有的沒有過戶就換手。
」（本院更㈢審卷第五四頁至第五五頁）。
４、由丙○○、戊○○、乙○○所供述事實以觀，則系爭土地每坪價格並無固定行情，隨市場需求而定，並非固定為約十一或十二萬元左右，是以尚難以此價格計算本件系爭土地之總價為多少而認定被告是否犯有背信罪行。
、綜上各節所述，並無任何積極證據足認被告丁○○買受本件土地有為自己不法之利益或損害本人之利益，而為違背任務之行為，致應負背信罪責之情事，被告丁○○所為既不構成犯罪，則被告甲○○所為亦難令共負背信罪責。
五、此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○、甲○○二人確有公訴人指訴之背信犯行，既不能證明被告丁○○、甲○○二人之犯罪，揆諸前揭說明意旨，原審此部分為被告丁○○、甲○○無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。
六、公訴人上訴以旨略以：㈠本件被告丁○○係宜蘭縣總工會理事長，係受總工會之託為總工會處理事務，於辦理該總工會籌建勞工中心時，向出售土地之地主林榮祥收取土地總價款之百分之一．五之佣金，此據地主林榮祥指述甚明，而被告與地主接洽時，向地主林榮祥表示係以總工會之名義買地，並非表示其係充當仲介人而將本件土地賣予另一被告庚○○，此亦據地主林榮祥、林鄭淑珠及林勇杰指述甚明，其後被告丁○○明知被告庚○○及被告甲○○並未真正欲買本件土地，三人竟基於共同犯意之聯絡，以此抬高售價再賣予總工會，以此損害總工會之利益，此可由被告庚○○、甲○○二人均未準備充分購地之資金，及證人林榮祥所指述被告於購地之初均未親至本地土地現場，此顯與一般購買土地之常情有違外，且本件土地於短短數月間即多次易主，衡之本件土地位處堤防邊且基地不方正，茍非事先共謀連續快速轉讓，何以至此，再參以本件土地售價高達二千餘萬元，被告庚○○與被告甲○○間竟未訂立買賣契約，其後被告甲○○並借款予總工會，凡此在在與常情有違，故其後本件經總工會會員代表大會表決時係經多次表決始以「追認」之方式通過，另查本件總工會地價及籌建委員會所決議通過之購地七人小組中有五人堅決反對購買本件土地，此據林勇杰、林春生、壬○○、許其旺、柯義和指訴甚明。㈡本件原審就被告庚○○、甲○○之購地資金未予查明，另被告丁○○為總工會處理事務竟向林榮祥收取佣金而背信，原審亦未查明，另辛○○關於本件買賣並未至土地現場與地主接洽，而全聽憑被告庚○○等人處理買賣事宜，此正足以證明辛○○未參與本案，原審以本件土地買賣當事人尚有辛○○一人而反證本件被告等未能獨自哄抬價格，似有未妥，另本件土地買賣經總工會會員代表初次表決並未通過，其後經再次「追認」始通過，被告丁○○是否利用其總工會理事長之身分影響表決？且本件背信縱經事後追認，於被告等原已成立之背信行為是否有影響？抑僅為背信未遂之問題？而本件購地案縱於事後經總工會會員代表大會「追認」是否足以使實際上之背信犯行「合法化」？凡此均未尚待詳查云云。惟查：
㈠被告庚○○、甲○○二人均確實有準備購地之事實，業已查明如前，上訴人並
無任何積極證據僅憑主觀懷疑而認「茍非事先共謀連續快速轉讓，何以至此」，自不足取。
㈡上訴意旨指摘「本件原審就被告庚○○、甲○○之購地資金未予查明，另被告
丁○○為總工會處理事務竟向林榮祥收取佣金而背信，原審亦未查明」，如前所述，本院就被告庚○○、甲○○之購地資金業已查明，且被告丁○○並未向林榮祥收取佣金而背信，併予查明。
㈢另本件土地買賣經總工會會員代表初次表決並未通過，其後經再次「追認」始
通過，經查並無任何積極證據足認被告丁○○利用其總工會理事長之身分影響表決，且本件被告並無背信問題，業已查明如前，是以並無檢察官上訴意旨所稱：代表大會「追認」是否足以使實際上之背信犯行「合法化」之問題。
綜上所述，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、被告庚○○不受理部分
一、按「被告死亡者」，案件應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。
二、本件被告庚○○於九十年七月十九日因農藥中毒休克死亡之事實，有臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年七月二十日相驗屍體證明書在卷可佐，原審判決就此部分為被告庚○○論罪科刑之諭知，自有未合，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百三條第五款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日