臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更(三)字第二三二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 羅瑞洋右上訴人，因被告毀損等案件，不服台灣台北地方法院，八十四年度訴字第八號，中華民國八十四年四月六日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二四Ｏ七三號）提起上訴，判決後經最高法院第三次發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同以非法之方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、林文烈係尚群建設股份有限公司 (下稱尚群公司）之法定代理人，因委託捷聯廣告事業股份有限公司（下稱為捷聯公司）代為銷售位於台北市○○路○段○○○號站前新宿房地，因佣金數額引起民事糾紛，林文烈要求捷聯公司應自行拆除台北市○○路○段○○○號由捷聯公司所臨時搭建之銷售房屋接待中心及樣品屋，以期林文烈能施工建屋，惟捷聯公司以林文烈未依約給付佣金而拒絕拆屋，林文烈唯恐施工拖延將賠償鉅額違約金，竟教唆陳金煌及丙○○（林文烈、陳金煌均因本案，經判處有期徒刑七月，尚未確定），於民國（下同）八十三年十月二十一日上午七時許，夥同二名年籍不詳已滿十八歲之成年男子，由陳金煌與丙○○及前開不詳姓名男子二名，基於共同毀損之犯意聯絡，進入台北市○○路○段○○○號捷聯公司所臨時搭建之銷售房屋接待中心及樣品房內，強行翻箱倒櫃，為捷聯公司夜間巡守之管理員乙○○所阻止，乙○○欲以電話向公司報告時，渠等即將捷聯公司所有之電話線扯斷，並基於剝奪乙○○行動自由之犯意，以半打半抱之方式強行將乙○○拉出戶外，致乙○○右手第四指擦傷瘀腫，而妨害乙○○之行動自由及其行使管理該臨時搭建之銷售房屋接待中心及樣品屋之權利，丙○○嗣即指示前開不詳姓名之男子二名駕駛挖土機將該臨時搭建之銷售房屋接待中心及樣品屋悉數拆毀，足以生損害於捷聯公司。
二、案經被害人乙○○及捷聯公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、有關被告丙○○於八十四年六月二十一日十六時許與捷聯公司和解時之談話錄音帶是否屬非法取得之證據而應予排除之部分：
按刑事訴訟重在發現實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本之課題。英美法系國家由於判例長期累積而形成證據排除法則，將違法取得之證據事先加以排除，使其不得作為認定事實之依據。然而反對者則主張「不能因為治安官之錯誤，讓犯人逍遙法外。」亦即無法忍受一個瑕疵，就癱瘓了整個刑事訴訟程序，且因治安之要求及現實之需要，排除法則例外情形之適用有漸廣之趨勢。日本在戰後受美國影響，採相對排除理論，德國之「權衡理論」亦為多數主張，亦即法院在判決時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發現，而達社會安全之維護。是以，為在保障個人基本人權及國家刑事追訴權間求其平衡，對於違背法定程序取得之證據是否應予排除，允宜依個案之型態、情節、方法，斟酌人權保障及公共利益之均衡維護，而認定該項證據證據能力之有無。而前開論述係適用於以公權力介入證據取得之過程而言，亦即適用於實施刑事訴訟程序之公務人員違背法律程序而取得證據之情形，至於個人自行違法蒐證取得之證據，可否採為證據，則屬另一層次之問題，應視相關法律有無明文限制，本前開原則，而定其取捨。本件被告丙○○於八十四年六月二十一日十六時許與捷聯公司和解時之談話內容經捷聯公司予以錄音，其情形並非實施刑事訴訟程序之公務人員違背法律程序而取得證據，而被告與捷聯公司間之談話經捷聯公司予以錄音以作為訴訟之佐證，被錄音者本身即為談話之一方，與竊聽他人非公開之談話亦屬有間，是該錄音帶之取得並無違背現行法令，倘於審判期日，經法院踐行調查證據程序，令被告為適當之辯解，即可採為認定被告犯罪之證據，是被告丙○○於八十四年六月二十一日十六時許與捷聯公司和解時之談話錄音帶並非違法取得之證據，本院自得採為證據。
二、有關遭拆除之接待中心及樣品屋，是否屬告訴人捷聯公司所有？本件告訴是否合法部分：
按本件系爭之接待中心及樣品屋係捷聯公司出資新台幣二百十萬元委託晶英室內設計工程有限公司所搭建，且搭建接待中心及樣品屋之相關工程款亦係由告訴人捷聯公司所支付，有工程合約書一紙（見本院上訴卷第三十八頁）及支出明細在卷可憑 (見本院更㈠卷第五十一頁至第九十八頁），故該接待中心及樣品屋之所有權屬告訴人捷聯公司所有應無庸疑，此台灣台北地方法院八十五年度重訴字第二七四號民事判決及本院八十五年上字第一二九三號民事判決亦均為相同之認定，有各該判決書在卷可憑 (見本院更㈠卷第二一八頁、第四一二頁）。被告雖謂雙方所定銷售期間已於八十三年十月七日屆滿，依據建築界慣例，銷售期滿後接待中心及樣品屋之使用權將歸屬建設公司 (即尚群公司）所有，然查接待中心及樣品屋既係捷聯公司出資搭建且仍在該公司占有使用中，即使房屋使用權依慣例將歸屬尚群公司所有，然亦必須取得捷聯公司之同意且有移轉所有權之交付行為，林文烈所屬之尚群公司始能取得該屋之所有權，本件捷聯公司與尚群公司間於案發時因仍有民事糾紛，故捷聯公司尚未同意並交付系爭接待中心及樣品屋之所有權，自仍為系爭接待中心及樣品屋之所有權人，而得提起本件之告訴。
貳、實體部分：
一、訊之被告丙○○矢口否認有何毀損及妨害自由犯行，辯稱：伊並未參與拆除系爭臨時搭建之接待中心及樣品屋，案發當時伊僅係路過該處，看到有挖土機，知道有人要拆接待中心及樣品屋，所以即進去幫忙將電視機搬出來放在外面而已云云，被告之辯護人則以系爭臨時搭建之接待中心及樣品屋並非刑法第三百五十三條所稱之建築物及被告及林文烈於主觀上自始即有正當理由認定系爭接待中心及樣品屋為尚群公司所有，被告並無犯罪故意等語置辯。經查：
㈠右開事實，迭據被害人乙○○及捷聯公司於歷次偵審中指訴歷歷 (參見偵查卷
第十一頁背面、第十五頁背面，原審卷第十八頁，本院上訴卷第五十五頁，本院更㈡審卷第十三頁背及本院九十年十月二十九日訊問筆錄），並有接待中心及樣品屋被拆毀前後之現場照片多張附卷可考 (見偵查卷第三頁、第六頁，本院更㈡卷第二十六頁至第三十頁），而被害人乙○○遭被告強行拖出屋外時致右第四指擦傷瘀腫，除據被害人乙○○供述明確外，並有其提出之台北市立忠孝醫院驗傷診斷書附卷可稽（該診斷書記載右第四肢應係右第四指之誤，詳見偵查卷第四頁）。被害人乙○○就被告帶人到工地將電話線拉斷，並以半打半抱之方式強行將其拉出戶及指揮不詳姓名之成年人駕駛挖土機拆除接待中心及樣品屋等節指訴至為明確，若非親身經歷，當無勾稽細節若此，且其與被告於案發前並不相識，亦無誣攀之必要，雖被害人乙○○於原審中一度證稱：「 (問：你如何知道是他拆的？)我不知道，老闆知道。」 (見原審卷第十九頁)，然其於本院調查時就其前開「我不知道，老闆知道」之陳述，表明其真意係指拆除接待中心及樣品屋時並不認識被告，惟於法院第一次見到被告時即確認係當天前往拆除接待中心及樣品屋之人，其僅係受僱看守工地，與被告並無冤仇
(見本院九十年十月二十九訊問筆錄）。而證人劉益茂即捷聯公司工地銷售業務負責人亦到庭證稱：「 (問：你如何確定是丙○○破壞樣品屋？）丙○○是我包商，有身份證在我們這裡，我拿給乙○○指認。」 (見原審卷第七十三頁正面），是被害人乙○○原本不知道亦不認識被告，經證人劉益茂提供身份證之照片供指認後始知道本件犯行係被告所為，從而，被害人乙○○所謂「我不知道，老闆知道」確係指其指認被告之經過無訛。本件被告強抱著被害人乙○○拉往接待中心外之過程約十餘分鐘，被害人乙○○與其近身接觸，必能辨視被告之面容，其指認自屬可採。又被害人乙○○陳稱其除右第四指擦傷瘀腫外，另受有胸部、後背內傷及右手臂、四肢擦傷瘀腫之傷害云云，然查上開診斷書僅記載「右第四肢擦傷」，其餘身體部分並無傷勢之記載，而其提出之國術館之收據，雖載有「胸後背內傷」字樣，然該收據並非醫師之診斷書，故該收費收據尚不足以證明被害人乙○○其餘部位另外受有傷害，併此敘明。
㈡被告於偵查及原審審理時初則矢口否認有毆打被害人乙○○及拆毀系爭接待中心及樣品屋屋之犯行，並辯稱：伊當天係在台北市○○○○路三段七十五巷一百
八十八號做工，並未去過現場云云 (見偵查卷第十五頁背面、原審卷第十八頁正面、第八十四頁）。嗣經被害人捷聯公司提出八十四年六月廿一日十六時許，被告與其律師龔維智在力鼎律師事務所與被害人捷聯公司進行和解時雙方之談話錄音，於八十四年八月十一日在本院前審當庭播放後 (見本院上訴卷第一八一頁、一八二頁），被告方承認確有到過現場並抱走屋內之電視機等情，被告畏罪情虛之情至為顯然。又前開錄音帶業經台灣台北地方法院法官於八十五年度訴字第四九九號林文烈及陳金煌毀損案件中，勘驗確認錄音帶內容與譯文相符，此有該院八十五年四月十五日勘驗筆錄可資為憑 (見本院更㈠審卷第三百四十頁）。而被告於與告訴人捷聯公司洽談和解時，當場陳稱「要拆屋，我良心說，車是陳的叫」、「他是和林文烈講好的，那個陳的叫做陳金煌，電話是0000000」「就是我和陳仔進去啦」、「他就說這是你做的，去看看一下，因為我想說我沒有事情，我去看一下，把人抱出來而已，我去的時候，陳仔與開挖土機的就已在那裡，：：：」，已明白表示其與陳金煌係受林文烈指使，而前往現場拆除接待中心及樣品屋，以上之對話有錄音帶及已經勘驗無訛之譯文附卷可稽 (見本院原審卷第七十九頁至第一一一頁），而該錄音帶經送法務部調查局鑑定結果，確與被告丙○○本人聲音音質相同，並無剪接情事，亦有法務部調查局八五陸㈢字第八五一一八五一五八號函存於本院八十五年上訴字第二九０八號卷可憑，(見本院更㈠卷第三八二頁)由上可知，被告確受林文烈之教唆，而夥同陳金煌及二名年籍不詳已滿十八歲之成年男子，進入系爭房屋接待中心及樣品屋內，將被害人乙○○強行拉出戶外，並指示前開不詳姓名之成年男子二名駕駛挖土機將接待中心及樣品屋悉數拆毀，已無庸疑。被告辯稱伊未為妨害自由及毀損行為，均屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告舉告訴人捷聯公司法定代理人丁○○所書立之同意書為據 (附於最高法院
九十年度台上字第五九０七號卷第四十三頁），認系爭接待中心及樣品屋係尚群公司所有，其於行為時並無能力判斷所有權之歸屬，並無犯罪之故意云云。
惟告訴人捷聯公司尚未同意並交付系爭接待中心及樣品屋之所有權，於案發時仍為系爭接待中心及樣品屋之所有權人，已如前述。嗣告訴人捷聯公司雖與尚群公司達成和解於八十九年九月二十二日簽立同意書，表示同意系爭接待中心及樣品屋屬尚群公司所有，惟該同意書係於案發近六年後始簽立，於此之前捷聯公司均否認尚群公司對於系爭接待中心及樣品屋之所有權，被告與承包系爭接待中心及樣品屋之晶英公司負責人曾炳弘有親屬關係，其亦親自參與系爭接待中心及樣品屋之施工 (見原審卷第九十頁、本院上更㈠卷第二百十頁），對於接待中心、樣品屋係由何人委託興建及支付工程款知之甚明，其於行為時明知尚群公司並非系爭接待中心及樣品屋之所有權人，仍強行拆除上開樣品屋及接待中心，其主觀上有毀損之犯意甚明，自無法以嗣後與告訴人達成和解後所書立之同意書脫免罪責。
㈣證人楊再發、陳文鎮於原審到庭證稱被告曾於八十三年十月廿一日上午八時許
到台北市○○○○路三段做工等情，惟被告及證人楊再發、陳文鎮就當日到場工作之工人人數，當日工頭為何人？等細節，經原審隔離訊問後，其等所供並不相符，被告是否確於八十三年十月廿一日上午八時許到台北市○○○○路三段做工，即令人啟疑，若證人楊再發、陳文鎮所證屬實，亦與被告於該日上午七時許前往台北市○○路拆屋之犯行不相衝突，仍不足為有利被告之認定。另證人林春明、吳秋明、吳壯治並未於現場親眼目睹案發經過，其等所供或係傳聞或與本案之待證事實無關，自不足為被告有利或不利之認定。
綜上所述，被告所辯云云，均不足採信，本件罪證明確，應予依法論科。
二、按刑法第三百五十三條之毀壞建築物罪之建築物，係指上有屋面，周有門壁，適於吾人起居出入，且定著於土地上之工作物而言；既曰定著於土地，自以繼續附著於土地，而非屬臨時架設者為必要 (大法官會議釋字第九三號解釋字第九三號解釋參照），其架設非出於繼續性而係臨時附著土地之物，即不相當。本件告訴人為銷售房屋而臨時搭建之樣品屋及接待中心 (彼此相連相通），依台北市政府工務局八十二年二月十八日頒訂之台北市建築工程樣品屋管制措施第六點、第七點之規定，該接待中心及樣品屋應於二樓樓板勘驗前拆除完畢，如移作建築工程工寮使用，應於施工計劃內審核，並應於建築工程完竣後拆除，否則不予核發建築物使用執照 (見本院上更㈠卷第三八三頁），是以，系爭之接待中心及樣品屋既係促銷預售屋而臨時搭建之工作物，其係以木板搭蓋，並無鋼筋水泥支撐（見上更一字第四四六號卷三四二至三五二頁之照片），於建築工程達一定之階段時，即須拆除，其非屬繼續附著於土地之定著物甚明。再者，系爭之接待中心及樣品屋，係供展示及銷售預售屋之用，該接待中心及樣品屋係以三合板搭蓋，內部之衛浴設備並不能使用等情，業據証人即建造該樣品屋之晶英公司負責人曾炳弘於本院前審（見本院上更㈠卷第二五六頁）及證人即系爭接待中心及樣品屋所在地之地主之一甲○○於本院調查時證述明確 (見本院九十年十二月六日訊問筆錄），且為告訴人捷聯公司代表人丁○○所不否認。另被害人乙○○係捷聯公司所僱負責系爭接待中心、樣品屋及工地之夜間巡守及安全工作，於日間即由其他人員接手其工作，並未實際居住於該處等情亦據被害人乙○○及捷聯公司法定代理人丁○○到庭供明 (見本院九十年十月二十九日、九十年十二月六日訊問筆錄）。依此，本案系爭之接待中心樣品屋顯不適於供人起居出入，且非屬繼續附著於土地之定著物，自非刑法第三百五十三條所稱之建築物。
三、查被告丙○○，毆打並將被害人乙○○拉出戶外扯斷電話線，並將捷聯公司所有之接待中心及樣品屋拆除，且以非法方法剝奪乙○○之行動自由（強拉出戶外）之方法，以達妨害乙○○行使管理權之目的，所為係犯刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪、第三百五十四條之一般毀損罪，被告一行為接續毀壞接待中心、樣品屋及電話線，係利用同一機會在時間及場所極接近之情況下，接續實施同一構成要件，侵害同一法益而其間在事實上有不可分離之密接關係而言，為一般毀損罪之接續犯。又被告所犯前揭之第三百零二條第一項、第三百五十四條等二罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從較重之第三百零二條第一項之妨害自由罪論處。至被告妨害乙○○行使管理權之低度行為已為剝奪行動自由罪之高度行為所吸收，不另論罪，又刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，係以強暴脅迫為構成要件，其因而致受普通傷害，乃強暴脅迫當然之結果，本件被害人右第四指擦傷瘀腫，係被告將乙○○拖出戶外時致傷，並非另行起意傷害乙○○，已如前述，故無庸再論以刑法第二百七十七條第一項之罪。公訴人就被告所犯刑法第三百零二條第一項之罪及毀損電話線部分 (刑法第三百五十四條）疏未論及，然因與前揭有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，本院自得一併予以審認。又公訴人認被告進入並拆除系爭接待中心及樣品屋之行為係成立刑法第三百零六條第一項、第三百五十三條第一項之罪，惟系爭之接待中心及樣品屋並非刑法前開法條所認定之「建築物」已如前述，因起訴之社會基本事實同一，起訴法條應變更為刑法第三百五十四條之一般毀損罪。另公訴人認被告之犯行另成立刑法第三百零四條第一項及第二百七十七條第一項之罪，亦有未洽，起訴法條亦應予變更。被告上開犯罪與陳金煌及另二姓名年籍不詳之成年男子間，彼此有犯意連絡，行為分擔，均為共同正犯。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查原判決：㈠疏未論及陳金鍠是否為共犯。㈡被告無刑法第二百七十七條第一項之適用，原判決認應另成立傷害罪，尚非確論。㈢誤認被告所犯袛成立刑法第三百零四條第一項之罪，而未論及應構成刑法第三百零二條第一項之罪。㈣誤認被告進入及拆除系爭接待中心及樣品屋係觸犯刑法第三百零六條及第三百五十三條第一項之罪。㈤對於公訴人疏未論及被告毀損電話線部份之法條，於原審判決中未予說明，均有違誤。被告否認犯罪，公訴人亦以量刑過輕為由分別提起上訴理由，均無足取。然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機係在解決民事糾紛、以暴力為手段、犯罪後狡詞卸責，態度不佳但已達成和解等一切情狀，量處有期徒刑伍月，以示儆懲。又刑法第四十一條業已修正為犯最重本刑為五年以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，並於九十年一月十日公布施行，同年0月00日生效，是被告於犯罪後法律已有變更，以新法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律，即依修正後之刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第三百五十四條、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 一 年 一 月 十七 日
台灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 蔡 光 治法 官 蘇 素 娥右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉 國 乾中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百零二條(剝奪他人行動自由罪)私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百五十四條(毀損器物罪)毀棄、損壞前二條以外之他人之物或令致不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。