臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更（三）字第三一號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第三四一號，中華民國八十七年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八號）提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院更為判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）於八十三年八月間至八十五年七月間擔任宜蘭縣南澳鄉公所財經課技士，職司該鄉原住民保留地申請使用業務，係依據法令從事公務之人員。緣宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，於八十五年四月十六日變更為原住民保留地，由被告承辦該地號土地改配申請案，依法辦理公告，其明知公告事項第二項「公告期限：叄拾天（自八十五年五月二十日起至八十五年六月十九日止）」、第四項「申請人，請持全戶戶籍謄本二份（非原住民者以世居最原始之戶籍謄本），印章於公告期限內到所辦理，逾期另逕以列管另用」，惟被告竟基於圖利南澳鄉民林菊美（即南澳鄉鄉民代表李元亮之前妻）之犯意，未經由鄉公所服務台辦理登記掛號手續，而逕於公告期滿後之八十五年六月二十一日，私自接受李元亮交付之林菊美申請案，且明知林菊美已於八十五年四月十三日第三次南澳鄉原住民保留地土地權利審查會（以下簡稱土審會）中○○○鄉○○段五八八之二號、面積Ｏ‧Ｏ八Ｏ二公頃土地，竟於林菊美申請當日，即利用其不知情之助理林美英於其職務上所掌之公文書即宜蘭縣南澳鄉原住民保留地（人民申請案件）八十五年度第四次土地審查清冊上，申請人林菊美部分「申請使租用情形」欄內登載為「新使」，「已受配土地情形」欄內則為空白，足以生損害於宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土審會決定土地改配之正確性，並於同年六月二十二日明知另有周菊芬於當日提出申請，猶持前述登載不實之土地審查清冊行使，逕送土審會八十五年第四次審查會審議通過，致林菊美獲配前述南澳段一一四號土地使用之不法利益。嗣另一申請人周菊芬之夫曹天民於八十五年七月十七日向南澳鄉公所提出陳情書後，被告為達確保圖利林菊美之目的，明知林菊美在公告期限屆滿後之八十五年六月二十一日始提出申請，復於同年七月二十日在其職務上所掌之公文書即擬覆該陳情書簽呈上登載「經本所公告屆滿後，林君於八十五年五月二十一日提出申請」不實事項，並進而持以行使送閱，經課長、秘書及鄉長核章，足以生損害於南澳鄉公所行政管理之正確性，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項及刑法第二百十三條、第二百十六條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他之證據以資審認；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號、五十二年台上字第一三ＯＯ號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
三、訊據被告就其自八十三年八月至八十五年七月擔任宜蘭縣南澳鄉公所財經課技士，職司該鄉原住民保留地申請使用業務，就宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，建地目，面積Ｏ‧Ｏ三二五公頃，於八十五年四月十六日變更為原住民保留地，嗣由其承辦該地號土地改配申請案，依法辦理公告，其公告事項第二項揭示「公告期限：叄拾天（自八十五年五月二十日起至八十五年六月十九日止）」，第四項載記「申請人，請持全戶戶籍謄本二份（非原住民者以世居最原始之戶籍謄本），印章於公告期限內到所辦理，逾期另逕以列管另用」，林菊美未經由鄉公所服務台辦理登記掛號手續，而逕於公告期滿後之八十五年六月二十一日，由李元亮交付林菊美之申請案，並由其助理林美英於其職務上所掌之公文書即宜蘭縣南澳鄉原住民保留地（人民申請案件）八十五年度第四次土地審查清冊上，申請人林菊美部分「申請使租用情形」欄內登載為「新使」，「已受配土地情形」欄內則為空白，逕送土審會八十五年第四次審查會審議，致林菊美獲配前述南澳段一一四號土地（嗣因南澳鄉公所認原八十五年五月二十日之公告有瑕疵，撤○○○鄉○○段○○○○號土地之改配），嗣其於曹天民之陳請書上簽註「經本所公告屆滿後，林君於八十五年五月二十一日提出申請」之事項，並進而呈閱之事實固均不諱言，惟堅決否認有何貪污圖利、行使公務員登載不實犯行，辯稱：一般人民之申請案，原則須經鄉公所服務台登記掛號，然服務台人員若不在時，即交由承辦人員受理，倘符合規定，即逕列清冊送土審會審查，俟審查通過後再送收文掛號；林菊美雖於八十五年四月十三日八十五年度第三次土審會已獲○○○鄉○○段五九八之二號土地，然該土地與本次申請○○○鄉○○段○○○號土地之地目並不相同，是其「申請使租用情形」仍依例記載為「新使」；李元亮確係於端午節後第一個上班日即八十五年六月二十一日將林菊美之申請案交給我，惟當時未填載申請日期，渠乃要求李元亮補填，嗣渠在曹天民陳情書上擬簽時，未細查李元亮申請書上日期，而將之誤為八十五年五月二十一日，並依該錯誤之日期記載在簽稿上，又當日急於開會，不知收發顏如玉收受文件之內容及日期，開會日期係八十五年六月中旬即簽奉鄉長批示核定，渠對南澳段一一四號國有土地改配有無人民申請，事先無法預知，況林菊美多次申請為渠函覆不准，渠並無圖利犯意等語。
四、公訴人認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項及刑法第二百十三條、第二百十六條之罪嫌，無非係以證人即前南澳鄉代理鄉長游宏隆、前南澳鄉公所秘書李慶台、南澳鄉公所收發顏如玉等人於偵查中所為之證述，佐以南澳鄉公所八十五年八月二十日八五鄉財經字第三七五Ｏ號公告、林菊美八十五年五月二十一日原住民保留地使（租）用申請表、陳情書、南澳鄉土地審查清冊、簽到簿、會議紀錄等件為其主要論據。
五、惟查：
（一）如前述，被告就其自八十三年八月至八十五年七月擔任宜蘭縣南澳鄉公所財經課技士，職司該鄉原住民保留地申請使用業務，就宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，建地目，面積Ｏ‧Ｏ三二五公頃，於八十五年四月十六日變更為原住
民保留地，嗣由其承辦該地號土地改配申請案，依法辦理公告，其公告事項第二項揭示「公告期限：叄拾天（自八十五年五月二十日起至八十五年六月十九日止）」，第四項載記「申請人，請持全戶戶籍謄本二份（非原住民者以世居最原始之戶籍謄本），印章於公告期限內到所辦理，逾期另逕以列管另用」，林菊美未經由鄉公所服務台辦理登記掛號手續，而逕於公告期滿後之八十五年六月二十一日，由李元亮交付林菊美之申請案，並由其助理林美英於其職務上所掌之公文書即宜蘭縣南澳鄉原住民保留地（人民申請案件）八十五年度第四次土地審查清冊上，申請人林菊美部分「申請使租用情形」欄內登載為「新使」，「已受配土地情形」欄內則為空白，逕送土審會八十五年第四次審查會審議，致林菊美獲配前述南澳段一一四號土地（嗣因南澳鄉公所認原八十五年五月二十日之公告有瑕疵，撤○○○鄉○○段○○○○號土地之改配），嗣其於曹天民之陳請書上簽註「經本所公告屆滿後，林君於八十五年五月二十一日提出申請」之事項，並進而呈閱之事實固均不諱言，是本件之關鍵厥為被告於受理本件林菊美之申請案之過程中，有何違反程序上之異常，而獨厚於林菊美？被告有關林菊美之申請案於「申請使租用情形」欄內登載為「新使」，於「已受配土地情形」欄內為空白，其於曹天民之陳請書上簽註「經本所公告屆滿後，林君於八十五年五月二十一日提出申請」之記載，有無虛偽不實之情形？關乎此，檢察官所舉提之南澳鄉公所八十五年八月二十日八五鄉財經字第三七五Ｏ號公告、林菊美八十五年五月二十一日原住民保留地使（租）用申請表、陳情書、南澳鄉土地審查清冊、簽到簿、會議紀錄等件尚非適合之證明。
（二）原住民保留地開發管理辦法第八條規定：「原住民於下列原住民保留地，得會同省（市）政府原住民事務委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地」，同辦法第九條規定：「原住民於下列原住民保留地，得會同省（市）政府原住民委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、原住民具有造林能力，由政府配與依區域計劃法編定為林業用地或依都市計劃法劃定為保護區之林地目土地」；故原住民可分別就其所需用地類別，如自住房屋用地、耕作用地及造林用地，申請設定耕作權或地上權。又同辦法第十條規定：「原住民依前二條規定申請設定耕作權或地上權，應以其戶內之原住民人口數為準，其面積不得超過下列標準：一、依區域計畫法編定為農牧用地或養殖用地之土地，每人田地目土地零點六公頃或其他地目土地一公頃；田地目與其他地目土地兼用者，合併比例計算。林業用地每人一點五公頃。二、依都市計畫法劃定為農業區或保護區之土地，每人田地目土地零點六公頃或旱地目土地一公頃；田地目與旱地目土地兼用者，合併比例計算。保護區內林地目土地每人一點五公頃。依前項設定之土地權利面積，不因各戶人口之增減而變更；其每戶面積合計不得超過二十公頃。但基於地形限制，得為百分之十以內之增加」。本件宜蘭縣南澳鄉民林菊美（即南澳鄉鄉民代表李元亮之前妻）於八十五年四月十三日第三次南澳鄉土審會中○○○鄉○○段五八八之二號、旱地目，面積Ｏ‧Ｏ八Ｏ二公頃土地，嗣再受配前揭宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，建地目，面積Ｏ‧Ｏ三二五公頃，依前揭原住民保留地開發管理辦法第八條、第九條、第十條規定，其受配面積並未超過法令限制。
（三）另依原住民保留地開發管理辦法第十九條之規定：「依本辦法收回之山胞保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告一個月後辦理改配，並優先配與居住鄰近該地而尚無受配或原受配土地面積最少之山胞」，其公告及受理申請改配時間，實際上各鄉（鎮、市、區）公所有於公告期間受理申請改配者，亦有於公告期滿後受理申請改配者，其受理期限，由鄉（鎮、市、區）公所本於權責於公告內容定之，此觀之上開辦法係規定「得」由鄉（鎮、市、區）公所公告一個月後辦理改配等文字自明，復有臺灣省政府原住民事務委員會八十六年十二月十六日八六原地字第二七五一九號函在卷可佐（見原審卷案第十八頁至第十九頁）；被告因承○○○鄉○○段○○○號土地改配業務，辦理南澳鄉公所八十五年五月二十日八五鄉財經字第三七五Ｏ號之公告，其中公告事項第二項記載：「公告期限：叄拾日（自八十五年五月二十日起至八十五年六月十九日止）。」、第四項記載：「申請人，請持全戶戶籍謄本二份（非原住民者以世居最原始之戶籍謄本），印章於公告期限內到所辦理，逾期另逕以列管另用」，該公告並簽陳課長、秘書、鄉長批核後始公佈等語在卷，是被告所為南澳鄉公所八十五年五月二十日前述公告「於公告期限內到所辦理」之內容，並無違法。
（四）再按原住民保留地土地分配改配之程序，依原住民保留地開發管理辦法及臺灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知之規定，由鄉（鎮、市、區）公所公告後，人民檢附申請書及相關證件提出申請，經承辦人員初步審查，符合要件後即逕列入土地分配或改配清冊，以提報土審會審查；一般人民之申請均應經鄉公所服務台人員辦理收件掛號後始有受理，而原住民保留地申請使用業務之承辦人員對申請人提出申請是否符合要件有實質審查義務，且對土審會開會時間及審查內容有決定權，此為被告或於宜蘭縣調查站調查時，或於原審調查及審理時所自承，並據證人即前南澳鄉公所秘書李慶台、前代理南澳鄉公所財經課課長黃信男及承辦原住民保留地申請使用業務之南澳鄉公所財經課技士吳榮富於原審調查、審理時結證屬實（分見原審八十六年十二月十九日、八十七年一月七日、八十七年四月十四日訊問筆錄）。而本件林菊美之申請案係由其配偶南澳鄉鄉民代表李元亮於端午節後第一個上班日即八十五年六月二十一日在南澳鄉公所交予被告，當時申請書上未載申請日期，被告請李元亮當場補填日期，該申請案並未經鄉公所服務台掛號收文等情，迭據被告於偵查、原審調查及本院歷次審理時供承不諱；惟參以證人即南澳鄉公所負責櫃檯收件之約僱人員顏如玉於本院更一審八十八年九月十七日調查時亦供稱：「我不在時，收發亦可掛號，當時比較亂，所以有時有掛號，有時未掛號」等語（見本院上更一卷第二十九頁）；另參以八十五年度第四次土地審查清冊上，未記載收件號碼之申請人尚有吳文欽、仲新德、南澳戶政事務所、黎陳紅花等多人（詳該清冊編號二九、三一、三二、三五），均未經掛號即逕送土審會審查，則本件有關被告未經由鄉公所服務台辦理登記掛號手續，而逕自接受李元亮交付之林菊美申請案，亦難認係特例而有何不法；另證人林美英本院更一審八十八年九月十七日調查時則稱：「申請人來申請後，主辦人會去現場看，若無問題就會送到我這裡，照規定要有文號，若沒有我還是照列，因是他們開會的事，我是根據原住民保留地的清冊寫過來審查清冊上」等語（見本院上更一卷二十八頁）；另於同年六月二十二日開土審會當日上午八時，另有周菊芬提出申請，被告以要開會為由未予處理等情，為被告所自承，亦核與證人即南澳鄉公所服務台人員顏如玉於本院前審（上訴審）八十七年六月二十六日調查時證稱：「公文未會我，我不知有無超過（申請）時間，早上八點送過來的，本人送來的，那天星期六，只有一件，八點就來了，我不知內容是什麼，我八點就收了，要交給他，他說要去佈置會場，要我擺著，星期六他沒回來，星期一我就去開會了，後來二十七日我開會回來我馬上就給被告」等語（見本院上訴卷第三十六頁反面）；亦足證證人顏如玉並不知該公文之內容，亦未告知被告，從而被告於八十五年六月二十一日，接受李元亮交付之林菊美申請案，顯不知另有周菊芳於同日提出申請，至堪認定。
（五）再者，被告於八十五年六月十四日即已簽請鄉長核定八十五年第四次土審會之開會時間，訂於八十五年六月二十二日上午十時在該鄉鄉立圖書館召開，鄉長核准後並發文通知，此有八十五年六月十七日八五鄉財經字第○四五一四號函附卷（本院上更二卷第八十八頁）可稽，斯時林菊美、周菊芬均尚未提出申請，被告當不能預知何人會提出申請，猶難認被告於八十五年六月十四日訂出八十五年六月二十二日開土審會係專為林菊美而為，而有圖利林菊美之故意。
（六）另經本院前審（更一審）函請行政院原住民委員會說明結果，該委員會復稱：本案所稱「新使」之規定或（及）意義本會並無特殊規定，乃由各鄉公所就其實際業務需要所「註記」者，宜由該鄉公所說明之等語，有該委員會八十八年十月五日台（八十八）原民中字第八八二八八三六號函在卷可稽（見本院上更一卷第三十五頁）；證人即南澳鄉鄉公所財經課課長漢志祥於本院上訴審八十七年六月二十六日調查時，均到庭證稱：「．．．『新使』係第一次來申請，在核准範圍內第二次連帶第一次加起來面積不超過的情形，也算『新使』，地目不同也算『新使』．．．」等語（見本院上訴卷第三十五頁）；即依被告所提七十九年度至八十五年度宜蘭縣南澳鄉山胞保留地（人民申請案件）土地審查清冊及函所示，如七十九年度第三次呂珠碧同時申請農地三筆及牧地一筆均載記為「新使」，同年度第四次劉三郎同時申請旱、林地計九筆亦均記載「新使」；而八十五年度第四次土審會，除林菊美外，尚有郭傳隆等十八人經審查通過，通過後，被告即擬稿呈請上級核准，於八十五年七月十七日發文至各申請人，呈稿內附之申請書均僅有核對及主辦人欄有被告之簽章，被告就該部分雖未另呈課長、秘書、鄉長用印，然於呈判過程中被告之上級主管，均曾予以審核，始由代鄉長游宏隆核判，且清冊上七項審查意見，並未有申請曾否獲配其他土地之勾選（見偵查卷第十七頁）；是本件宜蘭縣南澳鄉原住民保留地（人民申請案件）八十五年度第四次土地審查清冊上，申請人林菊美部分「申請使租用情形」欄內登載為「新使」，「已受配土地情形」欄內空白未加任何註記，即無何虛偽之可言，自無足生損害於宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土審會決定土地改配之正確性。
（七）被告固於八十五年七月二十日在其職務上所掌之公文書，即擬覆周菊芬之夫曹天民之陳情書簽呈上登載「經本所公告屆滿後，林君於八十五年五月二十一日提出申請」等事項，並進而呈閱，經課長、秘書及鄉長核章；惟如前述，林菊美之申請案，確係於南澳鄉公所所為之公告屆滿後之八十五年六月二十一日始行提出，則被告所為之前述記載，除「五月」之「五」字有錯誤外，其餘之記載，要均係事實而無何虛偽可言；而本件公告係至八十五年六月十五日屆滿，則被告記載「經本所公告屆滿後，林君於八十五年五月二十一日提出申請」等語，其同一文字前後段之記載相互齟齬至為明顯，果被告有何不法意圖，而欲藉該等記載加以掩飾，則其為若此之記載豈非欲蓋彌彰，而無由遂其目的？是被告前述其於曹天民陳情書上擬簽時，未細查李元亮申請書之日期，而誤為八十五年五月二十一日，並逕依該錯誤日期記載於簽稿上之所辯，非不可採信。被告所為「經本所公告屆滿後，林君於八十五年五月二十一日提出申請」之記載，除「五月」之「五」字有錯誤外，其餘之記載，要均係事實而無何虛偽，而該「五」字要係被告行政上之疏失所致，於法應認被告尚無公務登載不實之故意。
（八）如前述，被告所為「經本所公告屆滿後，林君於八十五年五月二十一日提出申請」之記載，除「五月」之「五」字有錯誤外，其餘之記載，要均係事實而無
何虛偽，而該「五」字要係被告行政上之疏失所致，於法應認被告尚無公務登載不實之故意；是被告所為前述之記載，即非刑法第二百十三條所稱之公務文書之登載不實。況所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之，最高法院七十二年台上字第四七○九號著有判例可資參照；本件被告於周菊芬之夫曹天民之陳情書為前述之記載，係其職務上承辦該等業務之所當為，被告為簽擬之後，尚須逐級送由各該主管批示，而被告之各該上級主管於法亦不受被告所簽擬意見之拘束，是於法應認被告並未就所為之前述記載，向其上級主管有所主張，而無行使該公務登載不實文書之可言。
（九）綜上所述，被告處理有關林菊美之申請案之過程，與其處理其他人民之申請案件之程序，並無不同，並無獨厚於林菊美之情形；被告關於林菊美之申請案所為「新使」之記載亦與該公所處理之前例相符；而被告於周菊芬之夫曹天民之陳情書為前述之「五」月之記載，係出於錯誤所致；是被告前述所辯，尚非不可採信。此外復查無其他積極證據足證被告有何貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十三條等罪嫌；是不能證明被告有罪，即應為被告無罪之諭知。
六、原審未予詳察，遽為被告有罪之認定，並予科刑，顯有未洽；被告上訴意旨執此指摘原判決不當，求予撤銷改判即非無理由，自應由本院院將原判決予以撤銷改判，而為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 林 銓 正右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 美 貞中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日