臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更(六)字第三О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 顏文正右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第五０四號，中華民國八十三年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十二年度偵字第二三三八九號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國七十三年七月二十一日至七十七年二月九日期間，擔任台北市松山地政事務所（下稱松山地政所）主任，為依據法令從事公務之人員，明知台灣台北地方法院七十五年度調字第四十六號就聲請人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）與相對人楊文煌間所成立之調解內容：「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致，而相對人（楊文煌）係祭祀公業楊繼昌公完竹派之管理人，相對人應就前述地號土地全部更正其權利主體『繼昌公』為祭祀公業楊繼昌公完竹派，並將土地登記簿上所載管理人楊石變更為相對人名義後，設定地上權予聲請人，地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額為新台幣（下同）八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」中，關於「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否同一權利主體尚有爭執，亦未准許太平洋公司單獨聲請登記地上權，而太平洋公司一旦取得地上權，將可獲取鉅額利益，竟於七十五年四月間，太平洋公司持上開調解筆錄向該地政事務所申請就前揭土地為地上權登記時，圖利太平洋公司，於七十五年七月二十九日准許太平洋公司為地上權登記（登記日期為七十五年七月三十日），將該不實事項登記於職務上掌管之登記簿公文書上，足以生損害於林山元（經台灣台北地方法院以七十七年重訴字第六十七號判決系爭土地應移轉登記予林山元）及地政資料登記之正確性，因認被告甲○○涉犯貪污冶罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十三條（起訴書誤載為刑法第二百十五條）公文書登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。另按圖利罪之成立，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始足當之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。對於主管或監督之事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩。公務員之行政作為，有無圖利自己或第三人之犯意與行為，應依證據認定之，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；最高法院七十年度台上字第五一０號、七十六台上字第四九八六號亦著有判決可資參照。
三、訊據被告甲○○就其於民國七十三年七月二十一日至七十七年二月九日期間，擔任台北市松山地政事務所（下稱松山地政所）主任，太平洋公司於七十五年四月間，持台灣台北地方法院七十五年度調字第四十六號調解筆錄錄向該地政事務所申請就前揭土地為地上權登記時，其於七十五年七月二十九日准許太平洋公司為地上權登記之申請，並將之登記於職務上掌管之登記簿公文書上之事實固不諱言，惟堅決否認有何前揭犯行，辯稱渠係依法院之調解筆錄准許太平洋公司辦理地上權登記，從受理該公司之聲請至完成登記歷時四個月，其間為求慎重，曾多次向台北市政府地政處（下稱北市地政處）及台北市政府民政局（下稱北市民政局）請示有關疑義，經各該機關表示意見後，認無問題始准登記，並無公文書登載不實及圖利太平洋公司情事等語。
四、公訴人認被告甲○○涉犯右開罪嫌，無非以告訴人林山元之指訴、太平洋公司所出具切結書、保證書、監察院彈劾文、台灣台北地方法院七十七年重訴字第六十七號民事判決、祭祀公業楊繼昌公完竹派全體派下員名單住址等件，及系爭土地市價在新台幣（下同）二十億元以上，被告明知調解筆錄有瑕疵，竟准太平洋公司片面聲請地上權設定登記，使太平洋公司僅需支付八千萬元即可輕易在該地建屋得利，並免分擔鉅額之土地增值稅，顯見有圖利該公司之犯意為其主要論據。
五、然查：
（一）松山地政所於七十五年四月四日受理右開申請案件，於同年七月二十九日核准登記，七月三十日登載於土地登記簿上，其間該所曾五次函請上級機關即北市地政處就能否依調解筆錄內容作為認定權利主體之證明文件，據以辦理更正登記及祭祀公業楊繼昌公完竹派與繼昌公是否為同一權利主體等問題函請核示；並就「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與土地登記名義人「繼昌公」是否同一權利主體等問題向北市民政局函詢，有各該往來函件附於松山地政所登記案卷內可稽，共計函詢六次。茲摘敘卷附各該文件之主要內容如下：
１、被告第一次即於七十五年四月十九日以松山地政所北市松地一字第五八六一號函詢北市地政處：「．．．該調解筆錄似非土地登記規則第一百二十一條規定之原始證明文件。．．．本案得否依調解筆錄內容作為認定權利主體之認定證明文件，而據以辦理更正登記不無疑義」，並擬具意見稱：「本案擬飭請申請人檢附本案土地登記名義人『繼昌公』與祭祀公業楊繼昌公完竹派為同一權利主体之確切證明文件後，再據以依土地法第六十九條及土地登記規則第一二一條規定報經鈞處核准後辦理更正登記」。依該函所示，被告就該調解筆錄是否屬於土地登記規則第一百二十一條規定之原始證明文件有疑義，除呈請上級機關釋示外，並擬具前開意見，核其內容，擬要求申請人補件，即飭申請人檢附本案土地登記名義人『繼昌公』與祭祀公業楊繼昌公完竹派為同一權利主体之確切證明文件，否則不予准許。倘被告有圖利之故意，何至擬具上開不利申請人之建議？適足證被告內心意在避免因法律適用上發生疑義，且認果率爾依法院核定之調解書照准登記，將衍生其他問題，要無疑義。
２、北市地政處七十五年五月十三日市地一字第二００五四號函覆松山地政所：「．．．（引北市民政局七十五年五月一日箋）本局（指北市民政局）曾於六十五年十月五日以北市民三字第一五四五六號公告市民楊金標君申請『祭祀公業楊繼昌公完竹派下全員名冊』，在公告期間屆滿無人異議，並以六十五、十一、十一北市民三字第一七五二二號函發『祭祀公業楊繼昌公完竹派下全員名冊』在案。至『繼昌公』與『祭祀公業楊繼昌公完竹派』是否同一主体一節，宜根據原申請人楊金標君所檢具○○○區○○○段三五一、三五二（重測前）地號之土地登記簿謄本上之權利主體及本局六十五年十月五日北市民三字第一五四五六號函公告之該公業無人異議之祭祀公業主体名稱是否一致以為斷。．．．茲檢附本府民政局受理『祭祀公業楊繼昌公完竹派』公告之有關資料影本一份，請即依上開本府民政局及法規會意見辦理」。是依北市地政處之前開函示，似不採被告建議之意見，而要求被告依原申請人楊金標君所檢具○○○區○○○段三五一、三五二（重測前）地號之土地登記簿謄本上之權利主體及本局六十五年十月五日北市民三字第一五四五六號函公告之該公業無人異議之祭祀公業主体名稱是否一致以為斷。
３、嗣因申請人提出台北市政府民政局七十五年五月十五日（七五）北市民三字第二八九二一號函，該函明示：「．．．二、有關祭祀公業楊繼昌公完竹派是否為土地登記簿所載繼昌公乙節，查本局於六十五年十月五日北市民三字第一五四五六號公告『祭祀公業楊繼昌公完竹派』，是基於申報人所檢附之台北市○○區○○○段三五一、三五二．．．地號等十三筆土地登記簿所載『繼昌公』而為受理之依據，並在上開公告登載：『期滿無人提出異議，視為所請無訛』，從而認定『祭祀公業楊繼昌公完竹派』即係土地登記簿所載『繼昌公』無誤而為發給派下員名冊等表件。三、今依所附之最高法院七十年度台上字第二九一五號民事判決書理由欄所載『㈤賣契中記載之『完竹派楊繼昌公』、土地台帳中記載之『繼昌公』．．．均係指『祭祀公業繼昌公完竹派』而言，僅文字排列前後順序不同，及簡稱、全稱而已．．．』及七十五年三月十一日台灣台北地方法院調解筆錄內容所載：『一祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段四小段九四、一四二地號（重測後）土地登記簿所載權利主體繼昌公，二者權利主體一致．．．』觀之，更足證明本局上開認定無訛」等語，是繼祀公業之主管機關已認定二者權利主體一致。被告予以登記難謂有何不法圖利之故意。惟被告猶謹慎將事，再第二次函北市地政處，即松山地政所七十五年五月十九日北市松地一字第七一九二號函詢北市地政處：「．．．現申請人另行檢具台北市政府民政局七十五年五月十五日（七五）北市民三字第二八九二一號函到所．．．本案可否依上開民政局函，據以辦理土地登記名義人更正登記？」。被告以小心謹慎之態度行事，未順水推舟，逕依民政局函予以登記，實難認其有不法圖利之故意。
４、北市地政處七十五年五月二十六日北市地一字第二五０九０號函覆松山地政所：「茲本府民政局七十五年五月十五日（七五北市民三字第二八九二一號函）敘以有關祭祀公業楊繼昌公完竹派下是否為土地登記簿下所．．．均係指「祭祀公業楊繼昌公完竹派」而言，僅文字排列前後順序不同，及簡稱、全稱而已．．．因此本案依內政部核復及參照本府民政局函敍意旨，貴所自可依法辦理」。是以同意被告依民政局函示辦理。
５、被告雖已獲上級機關示意准予辦理，惟仍恐有其他派別，致生疏漏情形，且避免北市民政局獲有新資料而更正見解，乃再第三次以松山地政所七十五年六月四日北市地一字第七九三三號函直接詢問北市民政局：「為辦理更正登記需要，請惠予查明．．．土地登記簿登記名義人『繼昌公』與『祭祀公業楊繼昌公完竹派』是否為同一權利主體及．．．是否尚有其他派別，請一併查復，俾憑辦理」。
６、北市民政局七十五年六月九日（七五）北市民三字第三０三八０號函覆松山地政所：「貴所函詢．．．兩者間之關係，本局業於七十五年五月十五日以（七五）北市民三字第二八九一一號函復該公業管理人楊文煌先生在案。隨文檢附上開函影本一份，請參考」。是已足以推知北市民政局仍持原見解，認係同一權利主體。
７、被告既已向上級機關與祭祀公業主管機關先後函詢，並獲釋示，自可准為登記，要無圖利之故意。但因北市民政局前函並未直接告知二者為同一主體，而僅稱：「本局業於七十五年五月十五日以（七五）北市民三字第二八九一一號函復該公業管理人楊文煌先生在案。隨文檢附上開函影本乙份，請參考」。被告顧慮民政局是否有文字遊戲玄機，不敢直接告知被告係同一主体，又再第四次函詢，即松山地政所七十五年六月二十七日北市松地一字第九四０三號函詢北市地政處：「主旨：檢陳．．．更正登記等申請案全卷及審查報告表二份，敬請鑒核。說明：
二、．．．本案祭祀公業土地之主管機關民政局既未明確指出「繼昌公」與更正後「祭祀公業楊繼昌公完竹派」為同一權利主體及無其他派別，而其重測前五分埔段三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿亦未能調著，土地台帳，舊土地登記簿則僅記載為「繼昌公」，從而更正前後二者是否為同一權利主體，本所無從認定，現申請人另行檢具保證前述二者權利主體同一，及無其他派別或第三人之保證書及切結書附案辦理，本案因無案可稽，爰依土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條規定，報請鈞處查明核准辦理更正登記。」等語。是被告仍未逕予核准，足證並未違法偏袒申請人，或圖利申請人之情形。被告猶因北市地政處第一次回函曾指示：「『繼昌公』與『祭祀公業楊繼昌公完竹派』是否同一主體一節，宜根據原申請人楊金標君所檢具○○○區○○○段三五一、三五二（重測前）地號之土地登記簿謄本上之權利主體及本局六十五年十月五日北市民三字第一五四五六號函公告之該公業無人異議之祭祀公業主體名稱是否一致以為斷。」，而罔顧北市地政處第二次回函，已同意其依民政局意見辦理，因未能調到重測前五分埔段三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿，而再度發函，益見被告處事畏首畏尾之謹慎心態。對申請人而言，實已極盡刁難之能事，豈有圖利申請人，並藉一再函請釋示，以掩飾其圖利及登載不實事項於公文書之可能？
８、北市地政處七十五年七月四日北市地一字第三０九二八號函覆松山地政所：「．．．雖經貴所調無原案，無法認定原登記名義人是否錯誤或遺漏，致無從辦理更正登記，惟得由貴所依內政部七十五年二月十四日台（七五）內地字第三八三五一七號函及參照上開本府民政局函敍意旨，依法審核後辦理登記名義人變更登記（檢還登記案全宗）。」北市地政處仍重申可准予辦理之旨。
９、被告猶就更正登記抑登記名義人變更登記，有所疑義，乃又第五次以松山地政所七十五年七月十日北市松地一字第一０四五八號函詢北市地政處：「．．．如依鈞處核示，以登記名義人變更登記方式辦理，似與上開內政部函釋意旨未合．．．是以本案究應飭請申請人依鈞處上開函意旨，檢具該管民政機關核准其變更登記之證明文件辦理登記名義人變更登記，抑或仍依上開內政部函示及土地登記規則第一百二十一條規定，報請鈞處核定後，再據以辦理更正登記？」。
１０、北市地政處七十五年七月十五日北市地一字第三三三三六號函覆松山地政所：「．．．經本處詳予研議結果，認為不宜以更正登記方式辦理，是以本處以七十五年七月四日北市地一字第三０九二八號函復貴所參照本府民政局七十五年
六月九日北市民三字第三０八三０號、七十五年五月十五日北市民三字第二八九二一號函敍意旨，審認後辦理登記名義人變更登記，尚無不合，仍請即予依照辦理」。至此堪認被告依土地登記之上級機關及祭祀公業之主管機關之函釋，准為登記，要無圖利或公文書登載不實之故意。
１１、嗣因胡圳榕表示土地涉訟中，被告為此再第六次以松山地政所七十五年七月十八日北市松地一字第一一三一一號函詢北市地政處：「二、本案前經本所報奉鈞處以前開函核復．．．在案。惟本所頃於七十五年七月十七日收獲胡圳榕申請書聲稱本案土地現正涉訟中，暫停受理所有權移轉登記等處分行為．．．則本案土地既在訴訟繫屬中，得否再依據台北地方法院調解筆錄受理地上權設定登記？三、另本土地登記名義人變更登記，究應由何人申請及如何審查認定？．．．併請核示，俾憑遵循辦理」。
１２、北市地政處七十五年七月二十四日北市地一字第三四六五五號函覆松山地政所：「二、本案業經本處七十五年七月四日北市地一字第三０九二八號、七十五年七月十五日北市地一字第三三三三六號函復貴所在案，仍請依照辦理。三、按『申請停止他人不動產物權移轉登記應循司法程序．．．』，本案．．．應依上開內政部函釋意旨辦理。四、至本案土地登記名義人變更登記應由何人申請一節，既經申請人檢附法院調解筆錄，參照民法第二百四十二條規定意旨得予受理」。北市地政處仍重申准予登記之旨。
（二）綜上所述，本案客觀上既有「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」是否同一權利主体，及調解筆錄能否為登記原始證明文件之法律疑義存在，復未能調得重測前五分埔段三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿，致被告處於未敢逕予核准，又不得逕予駁回申請之困境，一時無法決定准駁，遂以質疑可否登記之立場，一再函詢上級機關及祭祀公業主管機關，自不得任意推定被告出於掩飾圖利犯行。迨上級機關及祭祀公業主管機關認定二者係同一主体，並得准以辦理，被告始准許本件申請登記，當無不法圖利申請人或故為登載不實之故意或動機。縱認被告有其確信之法律見解，認不應准登記之申請，而未依其確信而行，惟因祭祀公業之主管機關既認二者係同一權利主體，且地政之上級機關復認應准登記之申請時，被告苟自行其是，而不予登記或駁回申請，其行政上亦非全無不受質疑或指摘之虞。
（三）況本次更審前，本院前曾就松山地政所處理前揭登記案有無違反相關地政法令、登記法令及行政作業規定等項，先後二次函請內政部地政司惠示意見，均經該司函轉北市地政處查覆，據北市地政處函稱：
１、．．． (從略) 。
２、按土地登記規則第二十六條第項第四款規定：因法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立，取得土地權利之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。查申請人太平洋公司於七十五年四月四日持憑臺灣臺北地方法院七十五年度調字第四十六號地上權設定登記事件調解筆錄，單獨向本市松山地政所申辦首揭土地登記名義人、管理人變更、地上權設定登記，案經該所以「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」是否為同一權利主體，報請本處核示。本處為慎重起見，於七十五年四月二十四日簽請祭祀公業主管機關本府民政局就「繼昌公」是否為祭祀公業？有否經貴局核備並發給派下員等證明書？其與「楊繼昌公完竹派」是否為同一權利主體惠賜卓見，經該局同年五月一日箋復以：「．．．．．．宜根據原申請人楊金
標君所檢具○○○區○○○段三五一、三五三 (重測前)地號之土地登記簿謄本之權利主體及本局六十五年十月三日北市民三字第一五四五六號公告之該公業無人異議之祭祀公業主體名稱是否一致為斷」。其後本處於同年五月七日再以上開民政局箋復內容及得否依調解成立內容認定「繼昌公」與楊繼昌公完竹派為同一權利主體，簽請本府法規委員會就法律觀點表示意見，經該會同年月九日箋復「貴處似可參酌卷附歷審判決書、土地台帳、台北市政府民政局公告之祭祀公業楊繼昌公完竹派派下員名冊、派下員不動產清冊、光緒十九年十一月所製作之賣契及臺灣臺北地方法院七十五年度調字第四十六號地上權設定登記事件調解筆錄等資料，逕依職權認定之」，經本處函轉請松山地政所「請依上開本府民政局及法規會意見辦理」。
３、其後申請人補附本府民政局七十五年五月十五日北市民三字第二八九二一號函，該函略以：「二、．．．從而認定「祭祀公業楊繼昌公完竹派」即係土地登記簿所載「繼昌公」無誤，而發給派下員名冊等表件。三、今依所附之最高法院七十年度台上字第二九一五號民事判決書理由欄所載「．
．．（五）賣契中記載之「完竹派楊繼昌公」，土地台帳記載之「繼昌公」．．．均係指「祭祀公業楊繼昌公完竹派」而言．．．」及七十五年三月十一日臺灣臺北地方法院調解筆錄內容所載：「一、祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二號（重測後）土地登記簿所載權利主體繼昌公，二者權利主體一致．．．．．．」觀之，更足證明本局上開認定無訛」，並經松山地政所函報本處於同年五月二十六日函復該所以本案依內政部核復及參照民政局函敘意旨，該所自可依法辦理。
４、松山地政所為慎重起見，於七十五年六月四日函詢本府民政局再查明「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否為同一權利主體，經該局同年月九日北市民三字第三０三八０號函復略以：「．．．查「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」兩者間之關係，本局業於七十五年五月十五日以北市民三字第二八九一一號函復該公業管理人楊文煌先生在案」，該所遂於七十五年七月二十七日參照上開本府民政局函敘意旨辦竣首揭土地登記名義人、管理人變更及地上權設定登記。
５、依前述說明，本市松山地政所辦理祭祀公業楊繼昌公完竹派所有首揭土地登記名義人、管理人變更及地上權設定登記，係依與法院判決有同一效力之法院調解筆錄及祭祀公業主管機關本府民政局前揭函敘意旨辦理，於法應無不合。
此亦有內政部八十三年十二月二十九日台八三內地字第八三九一一九二號、八十四年三月三日台八四內地字第八四七八五九一號函、北市地政處八十四年一月十三日八三北市地一字第四二四九五號八十四年三月九日八四北市地一字第八四ＯＯ八四五九號函附本院前審卷可按（見本院上訴卷第一二四、一三０至
一三三、一五八、一六０頁）。
（四）另公訴人認被告於承辦太平洋公司聲請設定地上權登記時，有「不予准許，嗣為求負責，要求太平洋公司出具切結書、保證書（太平洋公司並無資格為此種切結）始予准許」情事。惟查松山地政所於辦理該申請案期間，並無駁回申請之紀錄，業據證人即當時松山地政所承辦課員邱富淑於原審證述綦詳，並有松山地政所八十四年一月六日八三北市松地一字第一九三五三號函附本院前審卷可參（見本院上訴卷第一二五、一二六頁）。又太平洋公司所出具之切結書及保證書，係該公司自行檢具提出，亦經被告供明，核與證人邱富淑證述情節相符；公訴人此部分所指被告曾先駁回申請，嗣再要求太平洋公司提出切結書及保證書云云，容有誤會。
（五）按調解成立者，在該調解被宣告無效及撤銷之前，與訴訟法上之和解有同一效力，而和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項定有明文；又因法院調解之成立，取得土地權利之登記者，由權利人或登記名義人單獨申請之，亦為土地登記規則第二十六條第一項第四款所明定。而調解筆錄是否得當及是否有無效、得撤銷之原因存在等問題，均非土地登記機關所得審查之範圍，此有行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五號令及內政部七十年九月二十六日台內地字第四四九六五號函在卷可資參照。本件台灣台北地方法院七十五年度調字第四十六號就聲請人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）與相對人楊文煌間所成立之調解，調解筆錄內載：「『祭祀公業楊繼昌公完竹派』即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致」等文字，係就上開土地登記簿上所載權利主體作明確之認定，登記機關即松山地政事務所，對此與法院確定判決有同一效力之調解筆錄，依上開函示旨趣即不得加以審查，而應予遵從；縱該調解筆錄有無效或得撤銷之原因，但在法院依民事訴訟法第四百十六條第二項規定宣告調解無效或撤銷之前，松山地政事務所自不得自行認定。雖形成判決所生之形成力，身分關係及是否權利之主體之認定，固不得以和解或調解之方式為之，然承辦調解業務之臺灣臺北地方法院法官就上開事項尚誤予成立調解，自難苛責僅依法從事土地登記業務之被告，必能審知調解筆錄是否得當及是否有無效、得撤銷之原因存在等問題，而為是否准予登記之決定。
（六）另查被告固准許太平洋公司代位更名及為地上權設定登記，但依松山地政所受理本案登記卷觀之，本件處理流程是先由課員邱富淑初審，專員王鑾、宋平順複審，再經秘書張博文核轉由被告核定，其間並曾多次就相關法律問題函請北市地政處及民政局解釋，業如前述，雖被告終依太平洋公司持以申請登記之調解筆錄，核准太平洋公司辦理地上權設定登記，此固造成該公司獲得鉅利並免增值稅負擔，影響祭祀公業派下權益，惟太平洋公司之獲利，要係被告准許前述登記申請案之當然（反射）效果，而公務員因處理有關人民之事務，其所為之處分，恆生有利或不利於人民之效果。被告一再向上級機關函詢，究其原委，自可能係因被告處事極端謹慎；或出於推諉、卸責之心態；或因才學不足、不知應否准許；或因官僚積習而欲藉故刁難；或為掩飾圖利犯行所致等因素，論理上均非無可能。公訴人徒以被告多次函詢上級機關，未舉任何事證，即任意推定被告係掩飾圖利而為，要嫌速斷。另衡情果本件被告確具非法圖利太平洋公司，明知違法而故為登記之意圖；而本件被告亦非得因該一登記即有何利可直接圖得，易言之，被告苟有何不法圖謀，其尚須藉他人之作為始有得逞之可能；其自應無無端為他人干犯法紀之理；且果本件被告確有非法圖利太平洋公司之意思，其為使其不法作為順遂完成，且為能掩飾其犯行，被告理應就太平洋公司申請登記一事盡可能不張揚，而低調行事，而不讓其他無關之人知悉此事，更而乘他人未查覺之際逕予登記；然查本件並無積極證據足資證明被告因其准許此一登記而自利害關係人（例如太平洋公司）獲取任何不法之利益；且被告於受理本件登記案後，三番二次的向其上級機關函詢有關之事宜，而令知悉此一登記案之人有增無減，亦反引人注意；諸此均與違法圖利者之常態行徑迥異；雖太平洋公司因本件登記案件而獲利，惟太平洋公司之獲利，要係被告准許前述登記申請案之當然（反射）效果；而公務員因處理有關人民之事務，其所為之處分，恆生有利或不利於人民之效果，於法自不得獨執此等處分後所生有利於當事人之反射效果，即遽指公務員圖利該當事人。
（七）最高法院本次發回意旨以調解固與確定判決有同一之效力，然確定判決除當事人及訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者外，對於案外之第三人，並無拘束力，本件前述調解筆錄對於祭祀公業「繼昌公」管理人楊石並無拘束力，亦不足據以認定祭祀公業「繼昌公」即係祭祀公業楊繼昌公完竹派，此由形式上觀察即可得知，無待實質之審查等語。經查最高法院前述發回意旨，於法律上固屬的論；然如前述，本件承辦調解業務之臺灣臺北地方法院法官就上開事項尚誤予成立調解，自難苛責僅依法從事土地登記業務，而非法律專業之被告，必能審知調解筆錄是否得當及是否有無效、得撤銷之原因存在與否，或進一步知悉該調解筆錄法理上所謂既判力之人之範圍等問題，而為是否准予登記之決定。
（八）最高法院本次發回意旨另以被告身為主管何以不命承辦人員駁回太平洋公司之申請登記，亦不命太平洋公司補正，而一再以所主管之松山地政所名義函請上級釋示如何辦理，進而對太平洋公司公司之全部申請均核准登記？其依據為何？等語。然查最高法院此部分發回意旨所指，於論理上固非無據；然如前述，被告一再向上級機關函詢，究其原委，自可能係因被告處事極端謹慎；或出於推諉、卸責之心態；或因才學不足、不知應否准許；或因官僚積習而欲藉故刁難；或為掩飾圖利犯行所致等因素，論理上均非無可能。公訴人徒以被告多次函詢上級機關，未舉任何事證，即任意推定被告係掩飾圖利而為，要嫌速斷。
被告固非不得命承辦人員駁回太平洋公司之申請登記，而令當事人就此一行政處分另提行政訴訟以解決之，然此又豈是負責任之人民公僕之所當為？況如前述，本件祭祀公業之主管機關既認二者係同一權利主體，且地政之上級機關復認應准登記之申請時，被告苟自行其是，而不予登記或駁回申請，其行政上亦非全無不受質疑或指摘之虞。被告於受理本件登記案時，究應如何處置之方案及其衡酌取捨之動機，恆有多端，被告為前述之處置，其於行政上當否，固非無討論之餘地，然縱認被告若此之行政措置不當，然於法亦不得僅執此一失當之行政措置，即遽論被告以違法圖利之罪責。是最高法院此部分發回意旨固係被告所得處理之方式之一，然於法究非得謂，不依此處理者，定係不法圖利他人。
六、綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告有何非法圖利或故為不實登載之犯行。既不能證明被告有何貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條公文書登載不實之犯行，即應為被告無罪之諭知。
七、原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、至調解筆錄載稱：「地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額新台幣八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」，經訊問當時太平洋公司代理人薛齊輝及相對人楊文煌，據薛齊輝供稱：土地乃太平洋公司向案外人吳癸辛以二億六千多萬元買入，並未付給楊文煌八千萬元，楊文煌亦稱土地是由前任管理員售與吳癸辛，曾交下一千多萬元分與族親，但未收受八千萬元，只是便於調解才如此寫云云。則太平洋公司代表人孫法民、總經理章民強、代理人薛齊輝、相對人楊文煌，就所謂八千萬元地租一節顯屬虛偽，據楊文煌指稱未曾繳過地價稅，前述土地將來亦因地上權可轉讓，影響稅捐稽徵機關之徵稅，其等以該不實事項做為調解內容，使不知情之承辦法官及書記官登載於調解筆錄內，並於地上權設定契約書上為相同記載，足生損害於法院調解之正確性及地政機關對地政之管理，與承辦土地代書王維欽涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，經原判決敘明已依職權移送檢察官偵查，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第十庭審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 林 銓 正右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 菊 珍中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二日