臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更（四）字第一二二號
上 訴 人即 被 告 甲○○共 同選任辯護人 葉大慧律師右上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第六六九號，中華民國七十八年七月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署七十八年度偵字第一七三四號）提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、丁○○部分撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，處有期徒刑玖年，褫奪公權陸年；減為有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。
丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年；減為有期徒刑伍年，褫奪公權叁年肆月。
事 實
一、甲○○、丁○○二人於民國（下同）七十七年間，係臺北市議會第五屆議員；且為該議會工務審查委員會（以下簡稱工審會）委員，並分別擔任工審會之召集人及副召集人，有審查臺北市政府之預算、決算、議案，及就臺北市政府首長官員之政策有發言質詢之權，均為依據法令從事公務之人員。緣榮星企業股份有限公司（以下簡稱榮星公司）於七十六年六月二十七日，申請投資臺北市第二三二號公園即榮星花園（面積六．五一八三公頃，其中榮星公司土地三．七九一七公頃，餘為包括國有、市有之公有土地及九十一位地主所有之私人土地）開發案，主要由榮星公司之大股東即僑福建設股份有限公司（以下簡稱僑福公司）董事長戊○○負責。該申請案業經臺北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組委員會（以下簡稱審議小組）於七十六年九月二十四日、十一月二十七日、十二月十六日三度審議通過，並依第三次審議通過之結論，於七十七年三月二十三日向當時之臺北市長許水德簡報，經許市長裁示「本案原則通過，並請各相關機關單位協助，依行政程序繼續辦理」。嗣於七十七年五月間，因榮星公司迄未能取得占有榮星花園用地中百分之八之私人土地之所有權或土地使用同意權，無法完成整體之開發計劃，又榮星花園用地中屬於臺北市第一期公共設施保留地，依當時有效之都市計劃法有關規定，應於七十七年九月五日以前徵收取得，有關徵收費用亦將由臺北市議會審查，且臺北市政府委託榮星公司經營榮星花園中屬市有公地面積一．四七四公頃土地之「民權公園委託經營契約」（每次期限一年），依委託經營契約亦應於七十七年六月三十日屆滿，榮星公司為此曾申請局部開發及延長經營委託契約，惟臺北市政府因審議小組原審查意見係以整體開發為原則及礙於法令與契約規定，未予准許，致榮星花園投資興建契約尚未再經審議小組審查通過並與臺北市政府簽約定案。適七十七年五月十八日至同年月二十日間，由甲○○召集主持之工審會審查七十八年度臺北市政府工務局主管單位預算時，對於工務局公園路燈工程管理處主管之榮星公司申請獎勵投資第二三二號中山公園業務引起工審會議員之質詢，甲○○、丁○○亦相繼發言以榮星花園投資開發案有造成「水泥森林」之顧慮，強烈反對榮星花園投資開發案。同年五月二十
日，工審會針對「中山二三二號公園預定地案」作成四項附帶審查意見，略以：㈠民權公園委託經營契約於七十七年六月三十日期滿後，請臺北市政府予以收回。㈡臺北市依限取得都市計劃公共設施保留地特別預算內列有中山二三二號公園新建工程土地補償預算，是項預算通過後，請市府主動優先予以整體規劃開闢。㈢請市府修定臺北市獎勵投資興建公共設施辦法第二條及臺北市公園管理辦法第
五、六條，增加公園綠化面積。㈣請市府向行政院建議檢討修正取銷公園列為獎勵投資範圍等項，藉以對臺北市政府承辦榮星花園開發案主管官員處理相關政策施以影響力。戊○○於獲悉臺北市議會工審會之四項附帶審查意見後，唯恐臺北市政府工務局公園路燈工程管理處之主管官員，在工審會議員反對意見下，影響榮星花園投資開發案之相關決策，使榮星花園投資開發案無法順利簽約，將致其已投入之資金血本無歸，影響其權益至鉅。戊○○為消弭工審會議員之反對聲浪，期使榮星花園投資開發案得以順利完成，表示願給付新臺幣（下同）一千六百萬元，以獲取工審會議員之支持。甲○○及丁○○二人對於榮星花園投資開發案，雖非其主管或監督之事務，仍共同基於市議員身分圖利之犯意聯絡，明知違反宣誓條例第六條第一款所定「代表人民依法行使職權，不營求私利」，及公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」等法令，仍於七十七年五月下旬某日，推由甲○○與戊○○在臺北市福華飯店之咖啡廳密談，隨後趕赴之丁○○則在另桌等候消息。甲○○以收取一千六百萬元後將不再質詢反對榮星花園開發案為條件，予以首肯。戊○○乃於七十七年五月三十日上午十時許，指示僑福公司財務經理高素美及會計藍明玲，前往臺灣中小企業銀行士林分行，自戊○○設於該行第000－000－00000－0號帳戶內提領現金一千六百萬元，再搭車至臺北市○○○路華南商業銀行總行營業部，存入甲○○設於該行第00000－000000－0號透支存款帳戶內。同（三十）日下午臺北市議會第五屆第十七次臨時大會第五次全體委員會議審查上開對「中山二三二號公園預定地案」之附帶審查意見時，甲○○代表工審會說明作成附帶審查意見之緣由後，對其他議員提出將該四項附帶審查意見刪除之提議，即表示同意刪除。同年六月二日，甲○○將戊○○給付之不法利益一千六百萬元，提撥七百萬元，簽發臺灣銀行票號ＥＨ00000000號之本票乙紙交予丁○○收受，丁○○轉交不知情之妻妹陳雪慈存入臺北銀行北投分行陳雪慈活儲第七０六四－四號帳戶內，其餘九百萬元不法利益則由甲○○據為己有。迨同年十二月十九日，因陳勝宏在臺北市議會質詢榮星花園投資開發案有弊端，甲○○為掩飾彼等圖利之犯行，另以利陽企業股份有限公司（以下簡稱利陽公司）副董事長名義，與戊○○在國聯飯店虛偽簽訂購買價值五億三千六百二十四萬元之預拌混凝土，預收定金一千六百萬元之買賣契約書，且將訂約日期倒填為七十七年五月二十五日，另立具向利陽公司商借一千六百萬元之借據一紙，交與利陽公司總經理乙○○，俾期脫免罪行。甲○○之配偶陳淑玲於七十八年三月十六日，以解除上開預拌混凝土買賣契約之方式，將一千六百萬元退還戊○○之代理人張憲貞。
二、案經戊○○自香港以越洋電話向法務部調查局臺北市調查處（以下簡稱市調處）檢舉，由市調處調查後，移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，供承於右揭時、地收取戊○○交付之一千六百萬元，及簽發七百萬元臺灣銀行本票予丁○○之事實不諱，上訴人即被告丁○○亦供認曾收受甲○○簽發之七百萬元本票，然均矢口否認有何不法情事，被告甲○○辯稱：（一）其係利陽公司之股東兼顧問，為便於招攬生意，以副董事長名義對外代表公司，其曾向利陽公司總經理乙○○提及僑福公司擬購買大筆預拌混凝土，乙○○稱可以七二折優待，且若須在現場架設運送機器，必須預收機器之一半價額二千萬元作為定金，幾經戊○○討價還價，以定金一千六百萬元成交，雙方於七十七年五月三十日，在戊○○之辦公室，簽訂預拌混凝土買賣契約，有戊○○之秘書張憲貞在場可證，其所收受之一千六百萬元即為該買賣契約之定金，嗣後雙方已解除買賣契約，其並將定金退還。證人利陽公司副總經理吳林聰於市調處初訊時證稱被告甲○○有協助利陽公司招攬業務，證人利陽公司總經理乙○○於接受市調處初訊時，經詳閱預拌混凝土訂購單，亦證稱訂約前被告甲○○曾告以將與僑福公司訂約，須提供契約書及單價，嗣後均由被告甲○○進行，訂約後被告甲○○始交付該契約書，依案重初供原則，足證被告甲○○確有為利陽公司與戊○○訂立預拌混凝土買賣契約，彼二證人嗣後因受調查人員查扣利陽公司帳冊及脅迫追查利陽公司漏稅之威逼，始為不利於被告甲○○之證言。至七百萬元乃其與丁○○間之私人借貸，由其帳戶內之其他存款所提出，與上開一千六百萬元無涉；（二）其僅召集及主持工審會之會議，並無審查榮星花園投資開發案之權責，而審查公共設施保留地預算與審查投資開發案係屬二事，工審會之「四項附帶決議」，實為「四項附帶意見」，為工審會其他議員之綜合意見，非其所提出，係對全臺北市之所有公園而提出之綜合結論，並非針對榮星花園投資開發案，依法無拘束力，並無法反對榮星花園投資開發案；（三）戊○○自香港與市調處人員談話之越洋電話錄音，乃市調處承辦人員以不正之方法所錄製，而傳真文件係戊○○勾串市調處之人員所為，均為審判外之陳述，並無證據能力，且內容亦欠缺真實性，並不能證明被告甲○○犯罪云云。被告丁○○則以：（一）其與戊○○並不認識，不可能向戊○○要脅索賄；（二）其向甲○○借款七百萬元，由甲○○交付一張臺銀本票，其交由妻妹陳雪慈處理，用以購買北投長春路之住宅及和同學王進祥投資軍功路之山坡地，嗣已將全數款項附加利息返還甲○○之配偶陳淑玲，該七百萬元絕非賄款等語置辯。被告之選任辯護人另提出刑事辯護意旨狀略以：（一）工審會於七十七年五月十八日至二十日，並非審查臺北市依限得都市計劃公共設施保留地特別預算，而係審查七十八年度臺北市地方總預算案有關公園路燈工程管理處之預算，此有臺北市議會七十八年九月二十六日議（法）字第四三六九號函附卷（本院上訴㈡卷第三十頁）足稽；（二）中山二三二號公園新建工程土地補償費預算二十八億四千七百十六萬三千七百七十二元，係於七十七年六月二十四日第五屆第十九次臨時大會工審會審查，並於同年七月二十日第五屆第二十一次臨時大會第三次會議暨第二次全體委員會時審議，有各該次會議紀錄可查；（三）起訴書及原審判決書認定被告甲○○、丁○○二人各自代表民主進步黨及中國國民黨黨員，藉此反對議案（即四項附帶審查意見）將於市議會大會提出，為向申請榮星公司投資開發案之戊○○要求賄款一千六百萬元，然綜觀全卷，包括戊○○之電話錄音及傳真文件，均無證據顯示戊○○有因該四項附帶決議而交付一千六百萬元，且四項附帶審查意見於工審會作成後，依法必須送大會審議，被告甲○○殊無可能藉四項附帶審查意見將於市議會大會提出為由，向戊○○索取賄款；（四）依臺北市議會七十九年九月十八日議（法）字第四八九二號函「各審查會之召集人．．．並無代表該審查會做任何決定，因此大會對審查決議之任何修改（例如本案之刪除四點附帶決議），並無需獲得該審查會召集人或任何成員之同意」，及八十一年八月一日議（法）字第六０００號函「工審會召集人甲○○議員．．．並無權對大會其他議員提議之『刪除四項附帶決議』表示同意與否．．．其並無職權對大會之任何修改（如鈞院函查之刪除四點附帶決議）作同意與否之表示，換言之，本會大會對工審會所決議之任何修改，並無需獲得該審查會召集人或任何成員之同意。」等意旨以觀，被告甲○○並無同意刪除與否之權限；（五）市議會係採合議制，被告甲○○雖為工審會之召集人，於工審會召開會議時擔任主席主持會議，通常就議員之發言，溝通正反之意見，甚少表示自己之意見，該四項附帶決議係所有參加工審會之議員經討論所得之意見，此由臺北市政府工務局長潘禮門及臺北市議會法規室主任蘇正茂於鈞院前審調查時分別證述「並非說四項附帶決議是由某一人提出，而是由每一個人各提出一點綜合起來的決議。」、「委員會所作成決議只有贊成或反對同票時，主席才有加入某一方面意見，使決議通過，主席本身主持會議不發言，只有表決時如果有贊同或反對相同時，主席才有權發表。」等語，足徵四項附帶決議並非被告甲○○所提出；（六）依內政部七十二年十月二十四日（七二）台內民字第一九一三九八號函解釋，省市議會審議省市預算案所作之附帶決議、附帶意見或附帶建議，非預算案之法定決議，如有執行困難時，得附具理由函復省市議會，該四項附帶決議依法對臺北市政府並無拘束力，且由證人潘禮門及蘇正茂於鈞院前審調查時所證述「（四項附帶決議）只是建議性，不能強制市政府決定。」、「附帶決議依內政部意思，沒有法拘束力」，可知四點附帶決議無法用以反對榮星花園投資開發案；（七）依臺北市政府制定之獎勵投資興建公共設施辦法之規定，有關獎勵民間投資公共設施申請案之主管機關為臺北市政府之權責，與臺北市議會無涉，臺北市議會五八六五號函以「臺北市政府對榮星花園並未編列預算送本會審議，該項投資係由臺北市政府所組成之臺北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組所負責，而非由本會工務審查會所審查。」，工審會通過之四項附帶決議係針對七十八年度臺北市政府地方總預算之意見，並非對榮星花園投資開發案所提出，而有建議政府修改法令者，且工審會於七十七年五月二十日作四點附帶決議之前，臺北市政府業已由審議小組三度審議通過，並經市長批示同意，該四項附帶決議非針對榮星開發，乃係對預算之整體意見，且從四項附帶決議內容觀察，乃對榮星花園投資開發案有利：㈠民權公園委託經營契約期滿後由臺北市政府收回之意見，臺北市政府早已定案並付諸執行，七十六年十一月二十三日臺北市政府業以北市公藝字第二三一０四號函覆榮星公司不再續約，然市政府仍受理榮星公司之投資申請；㈡臺北市依限取得都市計劃公共設施保留地特別預算中列有榮星花園新建工程土地補償預算通過後市政府主動優先予以整體規劃開闢之附帶意見，原係對嗣後七十七年七月即將審查之特別預算而言，該項預算通過後，即請市府切實執行所通過之新建工程特別預算，而榮星花園投資開發案彼時仍在臺北市政府，未作最後之核可訂約，嗣後如未訂約，該決議並無不可，如欲訂約，則停止徵收，預算繳回國庫，二者可同時進行，此由嗣後七十七年通過該項徵收榮星花園土地之特別預算，市府猶受理並通過榮星花園投資開發案，益徵此項意見並無法用以反對榮星花園投資開發案；㈢請市府修定臺北市獎勵投資興建公共設施辦法及臺北市公園管理辦法，增加公園綠化面積之意見，僅在建議市府修改法令，增加綠地面積；㈣請市府向行政院建議檢討修正取銷公園列為獎勵投資範圍之意見，屬建議案中之建議案，乃請市政府向上級反應法令上之整體意見，且市政府早已審議通過該投資案，即使行政院修改法令，基於法令不溯既往原則及既得權益保護之原則，榮星花園投資開發案亦不受影響，反因限制其他公園之開發案而致榮星花園投資開發案獨享受益；（八）被告甲○○對於榮星花園投資開發案並無職務行為之存在，該案早經臺北市政府通過，戊○○無行賄之必要，而戊○○於香港接受記者電視訪問時，亦稱「榮星花園投資開發案，本身是市政府的職權，市政府本身有裁量權」，戊○○既了解投資開發案係市政府之職權範圍，並無行賄之必要，自亦無行賄意思之存在；（九）收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂可言。被告甲○○對於戊○○並無職務行為之存在，戊○○對於甲○○並無賄求對象之行為，該一千六百萬元乃因甲○○於七十七年五月三十日與戊○○訂立預拌混凝土買賣契約，一千六百萬元為買賣契約之定金，此由證人利陽公司之副總經理吳林聰及總經理乙○○二人於接受市調處調查時所稱被告甲○○確有為利陽公司與戊○○訂立預拌混凝土買賣契約，並於七十八年三月十六日由戊○○授權其秘書張憲貞全權代理與利陽公司解除七十七年五月三十日訂立之預拌混凝土契約，並收回定金一千六百萬元等語，復有授權書、合意解除買賣契約書等可憑，另戊○○向鈞院提出之陳明書亦載明「該一千六百萬元係利陽公司乙○○透過甲○○以強要本人（僑福公司）購買該公司預拌混凝土之預付定金」，足證被告甲○○與戊○○確於七十七年五月三十日訂立預拌混凝土買賣契約書並收取買賣定金一千六百萬元，戊○○之電話錄音及傳真文件係為配合檢調單位調查而製作，內容與事實不符，且該電話錄音係以不正方法取得，與事實亦不相符，不得採為判決之基礎；（十）法院雖得於不妨礙事實同一之範圍內，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，然法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決。本案檢察官起訴之基本事實係屬錯誤，而無客觀犯罪事實之存在，法院即應為無罪之判決，不發生變更法條適用之問題，且被告等亦無構成貪污治罪條例下列各罪名之餘地：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂主管事務，指依法令於職務上對於該事務有主管或執行之權責；而監督事務，則係指事務雖非其掌管，但對掌管事務之人有監督之權責（最高法院八十四年度台上字第一一一一號）。榮星花園投資開發案非屬被告等主管或監督之事務，自不能構成該對於主管或監督之事務直接或間接圖私人不法利益罪；㈡立法委員僅得在立法院內集體行使職權，與監察委員得單獨在監察院外行使調查權有別，立法委員在立法院內參與法案之審查、討論及表決，乃職務上之行為，不能認為主管之職務，而戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款所謂「非主管之事務」，係同條第三款「主管事務」之相對詞，立法委員既無主管之事務，即無非主管之事務可言（最高法院五十六年台上字第二三三六號）。市議員亦係集體行使職權，依相同之法理，市議員亦無非主管或監督之事務可言，不能以該罪相繩。且貪污治罪條例所規定之圖利罪，均以圖不法之利益為其前提要件，合法之利益則不在此限（最高法院五十六年台上字第一五五五號）。所謂圖不法利益之判斷基準，係指是否以不法或不當之行為加諸於該事務而獲取利益。榮星花園投資開發案既非屬被告之職務行為，亦非被告之主管、監督事務或非主管、監督事務，對該案贊成開發或不贊成開發，均係合法意見之表達，並不構成不法或不當之行為，況被告甲○○向戊○○收取一千六百萬元，係基於合法之預拌混凝土買賣行為，並非不法利益，自亦不能構成該罪名。
二、經查，榮星公司於七十六年六月二十七日依臺北市獎勵民間投資公共設施辦法，申請投資臺北中山二三二號公園（即榮星花園）開發案，該案之申請主要由榮星公司之大股東（即僑福公司董事長戊○○）負責，業經臺北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組委員會於七十六年九月二十四日、十一月二十七日、十二月十六日三度審議通過，由臺北市政府於七十七年四月二十一日函知榮星公司同意受理申請投資案，並速將投資計畫書及有關文件送交本案承辦單位（工務局公園路燈工程管理處）俾便辦理，有臺北市政府七七府工公字第二三四八六二號函影本可稽，並據證人即經原審判決無罪確定之臺北市政府工務局公園路燈工程管理處園藝科技工張源成、技士兼股長廖大鏞證述屬實（偵查㈠卷第二二頁至第二八頁、原審Ｂ卷第一四三頁）。榮星花園投資開發案雖經審議小組審議通過及報請臺北市政府原則同意，惟該投資開發案用地總面積共計六．五一八三公頃，除榮星公司所有之土地為三．七九一七公頃，公有（包括國有及市有）公地面積為一．六三四公頃，其餘為九十一位地主占百分之八約０．六一二公頃之私人土地。其中市有公地面積一．四七四公頃部分，臺北市政府自六十五年間起與榮星公司簽訂民權公園委託經營契約，每次期限一年，依委託經營契約第九條規定，期滿欲續約，臺北市政府應於期滿前三個月通知榮星公司，臺北市政府早於七十六年十一月二十三日以北市工公藝字第二三一０四號函覆榮星公司不再續約，該委託經營契約，經換約至七十七年六月三十日屆滿，另榮星花園投資開發案中之私有土地部分，依修正前都市計劃法第五十條規定，屬於第一期公共設施保留地，應於七十七年九月五日前由臺北市政府編列預算完成徵收。榮星花園投資開發案榮星公司須獲得臺北市政府同意延長委託經營契約及購買取得鄰近之週邊私有土地或取得土地使用同意書，始能進行整體開發計劃，如整體開發計劃投資契約經臺北市政府核准成立，即終止委託經營契約，再依投資契約向土地管理機關承租土地，租期九年換約一次，且可請求臺北市政府協助取得徵收私地，如投資案未簽約成立，則臺北市政府將公地及以編列二十八億四千七百十六萬三千七百七十二元之特別預算徵收私有部分之公共設施保留地等情，業據證人即經原審判決無罪確定之臺北市政府工務局公園路燈工程管理處技工張源成、技士兼股長廖大鏞、技正姜欽錄、處長己○○等人於偵、審中證述（偵查㈠卷第五頁至第十一頁、第十六頁、第二二頁至第二三頁、第二六頁、偵查㈥卷第五九頁、第八三頁、原審Ｂ卷第二一頁）無訛。而榮星公司於七十七年五月間，因仍無法取得榮星段四小段第五三四號、第五三八號、第五四０號、第五四一號、第五六０號、第五六一號、第五六四號、第五六六號、第五六七號、第五六八號、第五六九號、第五七０號、第五七八號等十三筆占公園總面積百分之八之私有土地，無法進行整體開發，乃於七十七年五月十三日向臺北市政府申請准予局部開發，臺北市政府工務局公園路燈工程管理處承辦人員雖於同年五月二十三日簽請臺北市政府准予局部開發，臺北市政府副秘書長簽註意見：「市議會分組審查、工務小組有反對意見，應將反對意見加以研討後再行提出，經市長許水德核示就議會工務小組反對意見加以檢討後處理」，有榮星公司（）榮星字第八０五號函、臺北市政府七十七年五月十八日北市工公藝字第一二０五三號函、七十七年五月二十二日簽呈等附卷（偵查㈥卷第一五五頁至第一六０頁）可憑，足徵七十七年五月間榮星花園投資開發案，因榮星公司收購私人土地問題無法提出整體開發計劃及臺北市議會工審會有反對意見，尚未經臺北市政府核准簽訂投資契約定案甚明。
三、次查，七十七年五月十八日至五月二十日臺北市議會工審會審查臺北市政府工務局七十八年度主管單位預算時，雖非審查臺北市第二三二號公園用地徵收補償之特別預算，惟被告甲○○、丁○○均在會中發言質疑榮星公司申請局部開發不合規定，且以榮星開發案計劃建百分之十五之地下四層規劃為地下商場停車場之公園設施物，綠地面積僅占百分之五十，有造成水泥森林之顧慮，強烈反對榮星花園投資開發案，工審會遂於同年五月二十日針對「中山二三二號公園預定地」作成事實欄所載之「四項附帶審查意見」，此有臺北市議會工務審查會七十七年五月十八日至五月二十日會議記錄及議員發言錄音內容譯文（本院更㈢審㈠卷第七五頁至第八二頁、第九八頁至第一０二頁，發言錄音譯文外放及最高法院七十九年度台上字第二五一０號、第二五一一號卷第一０五頁至一六七頁）可稽。雖該榮星花園投資開發案經臺北市政府審議民間公私團體及申請投資興建公園專案小組委員會審議通過，然因榮星公司尚未完成收購私人土地，無法提出整體開發計劃，而申請局部開發，臺北市政府未予核准，有關整體開發投資契約迄未與臺北市政府簽約定案，而臺北市議會工審會七十七年五月十八日至五月二十日之會議雖主要審查公園路燈工程管理處七十八年度各主管單位預算，然工審會歷次審查會均要求公園路燈工程管理處補送榮星花園獎勵投資興建案有關資料後再議，其中五月二十日之四項附帶決議亦載明「二、對中山第二三二號公園預定地意見」，查該四項附帶決議要求臺北市政府於委託經營契約期滿立即收回，且於依限取得榮星花園新建工程土地補償預算通過後，優先予以整體規劃，並要求市政府修訂臺北市獎勵投資興建公共設施辦法及臺北市公園管理法，以增加公園綠化面積，請市政府向行政院建議檢討修正取銷公園列為獎勵投資範圍，究其內容，顯係針對榮星花園投資開發案，縱僅具建議性，對臺北市政府無拘束力，然據證人潘禮門於本院前審調查時證稱：「工審會所作四項附帶決議係各議員紛紛發言反對榮星花園開發案，要求撤銷該開發案，惟非其職權所能作主，故請議員作成決議以便向市長反應」等語（本院更㈠審卷第二四七頁至第二四九頁），足徵四項附帶審查意見係反對榮星花園投資開發案，要求撤銷該投資開發案，對臺北市政府承辦榮星花園投資開發案之相關決策，自有影響，對榮星公司不利，至為明顯。被告甲○○所辯該四項附帶審查意見，並非反對榮星花園投資開發案云云，洵無足採。
四、再查，戊○○因工審會上開四項附帶審查意見，及被告甲○○、丁○○質詢反對榮星花園投資開發案，唯恐臺北市政府在議員反對意見之影響下，榮星花園公有地遭收回，榮星花園投資開發案重新檢討審議遭撤銷，將使其投資血本無歸，影響權益至鉅，為消弭工審會議員之反對聲浪，使該開發案得以順利達成，乃於七十七年五月下旬，與分別代表民主進步黨及中國國民黨議員之被告甲○○、丁○○二人，在臺北市福華飯店會晤，戊○○表示願意給付一千六百萬元以獲取支持，該一千六百萬元乃用於消弭反對榮星花園投資案，戊○○並指示僑福公司財務經理及會計前往臺灣中小企業銀行士林分行提領一千六百萬元現款，再至華南商業銀行總行營業部存入被告甲○○之透支存款帳戶，被告甲○○另以電話囑華南商業銀行辦事員許遵傳將存款存根留下，因許遵傳未循一般作法將存根聯交予存款人高素美，高素美即打電話回僑福公司請示戊○○，始同意取回存根聯影本回僑福公司交差等情，業據證人即僑福公司財務經理高素美、會計藍明玲及華南銀行辦事員許遵傳等人證述屬實，並有戊○○於七十八年一月二十一日與市調處人員之越洋電話錄音譯文、一月二十一日之傳真文件影本（偵查㈤卷第九五頁至第一一０頁、第一七六頁）及華南商業銀行支票存款送款單影本附卷可佐。被告甲○○、丁○○二人於偵、審中亦分別陳明工審會審查期間自戊○○處收取一千六百萬元，由甲○○簽發七百萬元臺銀本票，丁○○交由妻妹陳雪慈存入臺北銀行北投分行第一０六四－四帳戶等語無訛，並有被告甲○○與丁○○銀行帳戶往來明細表在卷（偵㈤卷第五八頁至第六三頁、第七五頁至第七八頁、第九十頁、第九二頁至第九三頁，原審Ｂ卷第五頁至第八頁）可憑。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非所不許（最高法院二十七年滬上字第六四號、二十九年上字第三三六二號、三十二年上字第六七號、四十四年台上字第七０二號判例意旨參照）。被告二人基於共同圖利之犯意聯絡，有與戊○○在福華飯店會晤，推由被告甲○○與戊○○談判，會後戊○○即指示僑福公司人員將一千六百萬元存入被告甲○○之帳戶，同日甲○○遂同意刪除上開四項附帶決議，被告甲○○嗣再提撥七百萬元予被告丁○○，堪認被告二人與戊○○在福華飯店會晤，被告甲○○與戊○○所談論之內容，與榮星花園投資開發案有關，且被告甲○○確有對戊○○表示以不再質詢反對榮星花園投資開發案為條件，予以首肯。雖證人張憲貞於本院前審調查時到庭證稱：七十七年五月三十日曾接待被告甲○○與戊○○在僑福公司董事長辦公室簽訂預拌混凝土買賣契約，及依戊○○之電話指示，經律師在場見證，與被告甲○○之配偶解除買賣契約；證人蔡詩郎律師亦證稱曾為解除預拌混凝土買賣契約作見證，惟證人張憲貞前於偵查中及原審調查時經已證稱：「未見過臺北市議會議員到過戊○○之辦公室．．．不知道戊○○曾匯款一千六百萬元與甲○○．．．七十七年五月三十日並未見甲○○到戊○○的辦公室」等語（偵查㈣卷第一二二頁至第一二三頁，原審Ｄ卷第六十頁至第六一頁），且七十七年五月三十日當天僑福公司董事長戊○○辦公室所使用之電話，並無與華南商業銀行總行營業處之通話紀錄，亦有交通部臺灣北部電信管理局七十八年六月十日人核密字第０一一七號函所附通話紀錄可稽（原審Ｆ卷第八二頁至第八六頁）。另證人即僑福公司營造部經理向明英於偵查中復證稱未曾目睹被告甲○○至戊○○辦公室（偵㈣卷第一二四頁至第一二五頁），與證人張憲貞上開嗣後所證，均不相符；且證人即利陽公司總經理乙○○、副總經理吳林聰及財務經理王水來等人，於市調處、偵查中及原審調查時，亦分別證稱：「未聽過甲○○以利陽公司副董事長名義與人簽約，利陽公司並無副董事長之編制，七十七年度所簽訂之合約，並無該項合約，七十七年所簽訂之合約，均係以「陽業字第 號」來編號、該合約書「利陽字」編列字號與利陽公司一般契約編列之字號不同，又未開立統一發票、與一般商業習慣相悖，而利陽公司與他人簽訂合約書均需蓋用該公司印鑑章及乙○○之合約專用章，甲○○以利陽公司副董事長名義與僑福公司戊○○所簽訂之預拌混凝土買賣契約，均未蓋用該二印章，該合約書是假的」、「該合約與甲○○所具之借據為七十七年十二月底至七十八年一月初間之某日，由甲○○交付乙○○收執，當時交付曾表示如有人問起就說該合約書是在七十七年六月一日交付，實際上七十七年五月間甲○○既未告知乙○○有關簽訂合約之事，亦無甲○○對利陽公司之一千六百萬元借款」等語（偵查㈢卷第一九四頁至第一九五頁、第一九七頁至第二００頁、第二０一頁、第二０二頁至第二０四頁、第二０六頁至第二０九頁，偵五卷第三一頁至第三四頁、第四一頁至第四四頁、第四六頁至第四七頁、第五二頁至第五四頁、偵㈦卷第六二頁至第六三頁，原審Ａ卷第四０頁至第四一頁，原審Ｃ卷第二二一頁、原審Ｄ卷第五一頁、原審Ｅ卷第七五頁至第七六頁），證人僑福公司總經理蔡章熊、營造部經理向明英於市調處、偵查中及原審調查時亦證稱「當時僑福公司未有大臺北區新建工程，從未見過此份合約，且僑福公司一向都向國產公司購買預拌混凝土，未曾向利陽公司買過，僑福公司從未有預付預拌混凝土定金之情形」等語（偵㈦卷第三九頁至第四０頁、第四二頁，原審Ｃ卷第二一二頁至第二一三頁），且前揭戊○○與臺北市調查處之越洋電話譯文及傳真文件，亦均記載「該一千六百萬元乃被告甲○○與丁○○要的，他們兩個人是工務小組的召集人及副召集人，負責把這個案子（即四項附帶審查意見）拿掉，合約書是事後為掩飾所訂的．．．事後因恐事發，乃以補訂水泥買賣契約以掩飾事實」等情。按被告甲○○與戊○○簽訂之預拌混凝土買賣合約書，總金額高達五億三千六百二十四萬元，預收定金高達一千六百萬元，該金額龐大之買賣契約，利陽公司與僑福公司之總經理及高階主管人員均未與聽聞、參與其事、在場見證，且無具體特定之施工地點及交貨時間之約定，已難遽信；且原可簽發支票支付以確保買方之權益，乃竟提取鉅額現款轉存，殊違交易常情，足徵利陽公司與僑福公司間於七十七年五月三十日應無訂立預拌混凝土之買賣契約，該契約應係被告甲○○於事發後為卸免刑責，始與戊○○通謀虛偽所訂立，而分別留存於利陽公司及僑福公司。堪認該一千六百萬元應非購買預拌混凝土之定金，而係被告甲○○、丁○○自戊○○處所收取之不法利益。至扣案之買賣契約書縱係市調處承辦人員自僑福公司之辦公室保險箱所搜索扣押，及事後被告甲○○已將一千六百萬元由其配偶陳淑玲以解除契約名義退還予戊○○之代理人張憲貞，惟並不足以反證該契約之真實性。又被告丁○○雖以借款名義書立借據及簽發利息支票償還七百萬元予甲○○，被告甲○○亦以借款名義書立借據並以借款計息返還利陽公司，及證人乙○○嗣後翻異前述，改稱被告甲○○確經其授權與戊○○簽訂預拌混泥土買賣契約，並將所收取之定金一千六百萬元貸予被告甲○○，及證人張憲貞於本院前審改稱七十七年五月三十日確目睹被告甲○○至僑福公司與戊○○簽約云云，均無非事後勾串迴護被告之詞，無足採憑。
五、復查，戊○○自香港之越洋電話錄音為七十八年一月二十一日上午十時三十分許，在市調處處長辦公室，由調查員江宏忍所錄製，現場尚有該處肅貪科長張奕魁及承辦人林中輝，乃戊○○主動打電話，情緒激動主動陳述所錄製，傳真文件亦係戊○○自香港傳真而來等情，業據證人即市調處處長王廣生於本院前審調查時證述屬實（本院更㈡審㈠卷第八一頁至第八二頁），且該附卷之錄音帶並未經過剪接整理，亦有法務部調查局臺北市調查處七十八年九月二十五日（）肅字第七五七八號函可稽（本院上訴審㈡卷第三二頁），又該錄音帶於本院上訴審調查證據程序時，曾當庭播放勘驗，與戊○○共事多年之僑福公司財務經理高素美、顧問丙○○及戊○○私人秘書張憲貞，均辨認確係戊○○之聲音無誤，被告甲○○對此亦無意見，有訊問筆錄在卷（本院上訴審㈠卷第一五八頁至第一六二頁）可佐。按我國刑事訴訟法第一百五十九條「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，是否為傳聞證據法則之規定，其適用之範圍及限制為何，由於文義與立法理由涵義不明，研究證據法學者之主張固有不同之銓釋與爭議，我國現行刑事訴訟法係以職權進行主義為基礎，至證據證明力之判斷，則由職業法官於直接言詞審理中獲得心證，與英美法系採當事人進行主義為保障詰問、對質之權利，及為陪審制度所採取之法定證據原則，原不相同，雖英美法系中有關傳聞證據法則，其例外之適用範圍有愈形擴大之趨向，且大陸法系國家對於證據能力之限制，亦有增加之趨勢，然於現階段，本院認仍不宜遽行改變關於證據法則本於職權進行主義、自由心證主義之理論依據，尤其於實務上現仍具相當程度拘束力之最高法院二十九年十一月二十六日「關於刑事第三審上訴案件之總決議案」（按該總決議案至今尚且沿用，見七十八年十月出版最高法院法律叢書編緝委員會印行之民國十七年至七十七年最高法院民刑庭會議決議暨全文彙編第六七八頁至第六八一頁）中，亦認刑事訴訟法採自由心證主義，對證據之種類並未設有限制，諸如共犯之陳述，告訴人、自訴人、被害人之陳述，公文書內引用之供詞，偵查中未令具結之證言，證言係得自他人之陳述而確有根據者，各人相互間之陳述及本人先後之陳述雖欠一致，而主要之點並無鑿枘者等等，均有證據能力，至其證明力，則由事實審法院自由判斷，本院認刑事訴訟法第一百五十九條「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」中，其除外規定，應包括依同法第二百二十九條至第二百三十一條、第二百四十八條、第一百七十七條、第一百九十五條、第二百七十九條、第二百七十六條等司法警察人員、檢察官、受命法官，受託法官所作成之訊問筆錄或搜集之證據，如非以不正方法取得，亦非書面陳述，且已依同法第一百六十五條規定履行公開審判庭之調查程序，而無違背經驗法則並與事實相符者，自得採為裁判上之基礎。本件巿調處處長王廣生與戊○○之錄音，並非以強暴、脅迫、利誘、詐欺或不正之方法所錄製，且已踐行調查證序，應具有證據能力。而本院審酌其錄音內容，雖先後陳述之內容並非全然一致，惟關於戊○○支付甲○○、丁○○一千六百萬元，用以消弭彼等反對榮星花園投資開發案之主要陳述，並無鑿枘之處，參以證人乙○○於七十八年五月三十日在市調處調查時證述「七十七年五月間，甲○○、丁○○曾與戊○○在臺北市福華飯店見面」（原審Ｄ卷第六三頁、Ｅ卷第七五頁至第七六頁），且甲○○在華南商業銀行總行營業處之透支存款帳戶，於七十七年五月三十日，確由戊○○指示僑福公司財務經理高素美及會計藍明玲存入一千六百萬元之鉅款，利陽公司與僑福公司之高階主管人員均不知戊○○與被告甲○○於七十七年五月三十日有簽訂預拌混凝土買賣契約等情以觀，堪認戊○○在上開錄音內容中所述交付被告甲○○、丁○○之一千六百萬元，乃用以消弭甲○○與丁○○反對榮星花園投資開發案，及傳真文件所載該預拌混凝土買賣契約書係為掩飾犯行所偽立之指訴，確為可信。至於證人乙○○及吳林聰於市調處初訊時雖分別證稱被告甲○○有協助利陽公司招攬業務，及被告甲○○曾告以將與僑福公司簽約等語，惟彼二人嗣後於市調處、偵查及原審調查時另均證稱不知被告甲○○與僑福公司戊○○簽訂預拌混凝土買賣契約，亦無被告甲○○對利陽公司一千六百萬元借款，核與證人即僑福公司總經理蔡章熊、營造部經理向明英所證稱不知戊○○有與甲○○簽訂該預拌混凝土買賣契約等情，互可勾稽；且按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，參酌其他相關證據為自由之判斷，非謂僅以初供為可信，或謂應認證言全部為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。又證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，亦經最高法院著有四十六年台上字第一一五五號判例可資參照。本院經綜合上開各項證據判斷，認以證人乙○○、吳林聰二人嗣後於市調處之證詞為可信。被告等上開所辯各情，均非可取。至戊○○於本院前審調查期間出具「陳明書」，記載「該一千六百萬元係利陽公司乙○○先生透過甲○○以強要本人（僑福建設公司）購買該公司預拌混凝土之預付定金」，經本院囑託駐新加坡代表處詢問證人戊○○，戊○○稱該陳明書確係其本人所製作並提出，內容實在等情（駐新加坡代表處九十一年四月十七日新加字第０二四九號函檢附證人詢問筆錄），無非事後迴護被告之詞，亦無足採據。
六、又查，被告甲○○於自戊○○交付一千六百萬元之不法利益後，如何簽發七百萬元之臺銀本票，交予被告丁○○，被告丁○○如何轉交妻妹陳雪慈存入帳戶各節，業據戊○○於檢舉電話中陳述甚詳，並有存款帳號往來明細表可稽。經核卷附被告甲○○在華南商業銀行總行儲蓄部所開立之透支存款帳號往來明細表，被告甲○○前開帳號於七十七年五月三十日已透支四百十萬五千六百零四元，當日存入一千六百萬元後，存款餘額為一千一百八十九萬四千三百九十六元，足見被告甲○○之前開帳號因存入該一千六百萬元，始有餘裕開立七百萬元之臺銀本票予被告丁○○，堪徵該轉存入被告丁○○妻妹陳雪慈帳戶之七百萬元，應係由戊○○指示其會計存入被告甲○○前開帳號之一千六百萬元之款項而來。被告甲○○所辯七百萬元係由其他存款所撥付一節，非但迄未提出金錢來源之證據，供本院調查審酌，已難憑採；且原審經質諸被告二人關於借貸之細節，有月息一分與一分半之差異；關於還款期限，有「儘快」、還款日未定或一年內清償之差異；關於何人要求開立「臺支本票」，被告甲○○於七十七年一月三十日供稱「是丁○○要我開的，他說這樣比較方便」，被告丁○○於同日則供稱「是甲○○自己主動以『臺支本票』交給我，我並未要你（按應係「求」字之誤）他以何方式交付七百萬元給我」，供述均相互齟齬。被告甲○○既稱該一千六百萬元係因向人購地需款週轉而向利陽公司所借用，又如何有餘裕再撥出七百萬元貸與被告丁○○週轉生利？甚且預定一年內始行還款？又依證人陳雪慈所證其向丁○○稱需款一千萬元週轉，丁○○將該七百萬元本票交其存入兌現後，即將其中二百五十萬元交付王進祥，作為丁○○投資購買軍功路山坡地之用，另一百五十萬零五千九百八十九元用以清償丁○○向臺北銀行北投分行之貸款，二百五十七萬元連同陳雪芬帳戶內原有之一百九十九萬四千一百四十五元，合計四百五十六萬四千一百四十五元，分別電匯貸予光捷資訊股份有限公司一百萬元，支出二百十五萬元供丁○○購屋，又支出二百四十五萬元供丁○○支付購買軍功路土地之尾款云云，惟該七百萬元如確係被告丁○○向被告甲○○所借得之款項，則被告丁○○尚且欠缺三百萬元週轉，如何貸與光捷資訊股份有限公司一百萬元？又何庸以高利借入款項而清償低利之銀行貸款？況被告甲○○係民主進步黨黨員，被告丁○○則為中國國民黨黨員，二人之黨籍不同，且非親朋故舊，向無金錢借貸往來一節，業據被告二人陳明在卷，以七十七年間國內之政治環境，在野、執政兩黨人士之政治理念壁壘分明，遽有七百萬元之鉅額金錢借貸，顯違常情，所辯難予採信，益徵該七百萬元乃被告丁○○朋分被告甲○○所取得之一千六百萬元不法利益。至於被告丁○○收受七百萬元後，如何支用分得之贓款及於案發後如何書立借據簽發加計利息之支票返還被告甲○○，無非事後掩飾犯行所為，尚難執為有利於被告二人認定之依據。
七、末查，巿議會雖係以集體表決方式作成決議，然依臺北市議會組織規程第四條規定，巿議會開會時，巿長有向巿議員提出施政報告之責，巿議員有向巿長及各局處首長質詢之權。巿議員之質詢或決議，對臺北市政府縱無拘束力，惟仍可作為臺北市政府決策或政務施行之參考，該質詢或決議，對臺北市政府官員或政務之施行，自具有相當影響力。而議會內組成之各委員會之重要議員，尤其委員會之召集人或副召集人，對議案之初步審查及局處首長官員之政務施行，尤具有影響力。本件榮星花園投資開發案，雖業經審議小組委員會審議通過，然整體開發計劃尚未經臺北市政府正式簽約定案，被告甲○○、丁○○於臺北市議會工審會發言強烈反對榮星花園投資開發案，工審會所作之四項附帶決議，係各議員紛紛發言反對榮星花園投資開發案，要求撤銷該開發案，業據前工務局長潘禮門結證在卷，而臺北市政府工務局亦因巿議會工審會上開決議，遂簽請臺北市政府終止委託經營契約，嗣後復由於臺北市議會刪除該四項附帶決議，又簽請准予局部開發，有臺北市政府工務局七十七年六月二日及七十七年七月二十一日之簽呈附卷（原審Ａ卷第二０一頁至第二０二頁、Ｃ卷第五九頁至六十頁）可參，益徵被告甲○○、丁○○二人對有關榮星花園投資開發案之發言質詢，及巿議會工審會之四項附帶審查意見，對於臺北市政府承辦官員處理榮星花園投資開發案之後續有關決策，具有影響力，且造成戊○○之極大壓力。被告甲○○、丁○○於戊○○表示願意給付一千六百萬元之不法利益，以獲取工審會議員之支持，被告二人嗣後於大會討論工務局有關單位預算時，依議事規則，除保留發言權外，雖不得為與審查會意見相左之發言，然以不再堅持反對榮星花園投資開發案而刪除該四項附帶審查意見為條件，明知違反宣誓條例第六條第一款所定「代表人民依法行使職權，不營求私利」，及公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」等法令，對於非主管、監督事務之榮星花園投資開發案，利用議員身分，圖得不法利益，洵堪認定。本件事證已臻明確，證人戊○○自七十八年初榮星案爆發後即未再返國入境，歷經原審、本院前審及本院更審多次傳訊，均未出庭作證，核無再傳訊之必要。又證人乙○○於七十八年五月三十日在市調處已證稱被告二人曾與戊○○在臺北市福華飯店會晤（原審Ｅ卷第七五頁），雖於本院調查時改稱係經由戊○○之子黃德華代為安排與戊○○會晤，並囑任利陽公司副董事長之被告甲○○在福華飯店見面，當時被告丁○○並不在場（本院九十年十二月七日訊問筆錄）云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。被告丁○○聲請傳喚證人黃德華，以證明被告丁○○並未與被告甲○○同赴福華飯店，本院認亦無必要。被告二人上開所辯，均無非事後卸責之詞，不足採信，被告二人之犯行洵堪認定。
八、按修正前戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之收受賄賂罪（即刑法第一百二十一條第一項），係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。又所謂賄賂，固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當（最高法院七十一年度台上字第四０一一號判決意旨參照）。而職務上行為之賄賂罪之成立，不但須行賄人有行賄之意思，且受賄人必在職務上有所行為始為相當，所謂職務，係指具體特定之職務，亦即職務上之受賄罪以「職務」存在為前提，而職務又係以「權限內應為或得為之事項」為內容，且職務必須與賄賂構成對價，始克成立本罪。查各級議會之巿議員係以集體表決方式行使職權，巿議員就任何公務事項，並無任何個人之單獨權限，更無任何具體事項為裁量之權限，基本上議員顯無具體特定之職務可資為收賄之對價關係。依臺北市議會七十八年九月二十六日議（法）字第四三六九號、七十九年九月十八日議（法）字第四八九二號函意旨，臺北市議會工務審查會七十七年五月十八日至二十日並未審查臺北市依限取得都巿計劃公共設施保留地特別預算，而係審查七十八年度臺北市地方總預算有關公園路燈工程管理處之預算，臺北市依限取得都巿計劃公共設施保留地列有臺北市第二三二號公園新建工程補償預算，於七十七年六月二十四日第五屆第十九次臨時大會工務審查會審查，並於七十七年七月二十日第五屆第二十一次臨時大會第三次會議暨第二次全體委員會議時審議。又榮星花園投資開發案係以臺北市政府為主管機關，臺北市議會並無任何法令依據對該案為審議。臺北市議會工務審查會七十七年五月二十日對第二三二號公園投資開發案提出之四項附帶審查意見，戊○○因而交付一千六百萬元與被告甲○○、丁○○二人，及同年月三十日臺北市議會第五屆第十七次臨時大會全體委員會刪除上開四項附帶審查意見，並無職務上之關係及對價關係，公訴人認被告甲○○、丁○○所為，係犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，尚有未洽。爰於不變更被告有取得一千六百萬元不法利益之同一基本事實範圍內，變更起訴法條。核被告二人行為時係臺北市議會議員，均為依據法令從事公務之人員，其個人雖無主管或監督之業務，惟對於臺北市政府之決策各單位之預算、決算及業務，有審核、質詢、議決之權，於審核臺北市政府工務局公園路燈工程管理處之年度總預算時，對於公園路燈工程管理處主管之業務即榮星花園投資開發案，提出質詢，發言強烈反對該投資開發案，並作成四項附帶審查意見，臺北市政府因工審會議員之質詢反對，因而終止民權公園委託經營契約，不准榮星公司申請局部開發，對於當時尚未簽約定案之榮星開發案巿政府主管官員處理後續之有關決策，自具有相當之影響力。戊○○為消弭被告等之反對聲浪，因而交付一千六百萬元，被告二人取得朋分一千六百萬元之不法利益，核被告二人之所為，均係犯八十一年修正前貪污治罪條例第六條第四款對於非主管或監督之事務利用身分圖利罪。查被告等於行為後，戡亂時期貪污治罪條例業於八十一年七月十七日經修正公布名稱為「貪污治罪條例」，公務員對於非主管或監督之事務利用身分圖利罪，定在新修正貪污治罪條例第六條第一項第五款，其法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，八十五年十月二十三日再為修正，新修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款，其法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，再於九十年十一月七日修正為第六條第一項第四款「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。經比較新、舊法之規定，以八十一年七月十七日修正前之貪污治罪條例第六條第四款之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用該規定處斷。被告甲○○、丁○○二人於七十七年五月間曾與戊○○在臺北市福華飯店會晤，推由被告甲○○向戊○○承諾在巿議會不再質詢反對榮星花園投資開發案而收受一千六百萬元之不法利益，嗣於七十七年十二月間榮星弊案爆發期間，復與戊○○在國聯飯店見面，由被告甲○○以利陽公司代表之名義，與僑福公司簽訂預拌混凝土買賣契約，以掩飾圖利犯行，業據證人乙○○證述屬實（原審Ｅ卷第七五頁至第七六頁）。被告二人就上開犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告等犯罪之時間係在七十九年十月三十一日以前，應依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目及第四條第一項第一款規定，減其宣告刑三分之一。
九、原審對於被告甲○○、丁○○二人予以論罪、科刑，固非無見；惟查：（一）上開四項附帶審查意見係工審會議員之綜合意見，並非被告甲○○所提出，業據證人即當時之紀錄陳忠勝證述在卷，原審認係被告甲○○所提出；（二）被告等所為係犯八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第六條第四款之對於非主管或監督之事務利用身分圖利罪，原審判決論以戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款對於職務上之行為收受賄賂罪；（三）本案犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，原審判決未依中華民國八十年罪犯減刑條例之規定予以減刑；（四）被告等於行為後，戡亂時期貪污治罪條例業於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日及九十年十一月七日經三次修正，原審判決未及比較適用，均有未洽。被告甲○○、丁○○二人提起上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決就被告二人部分既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、丁○○二人部分，予以撤銷改判。爰審酌被告二人於案發時身為民意代表，竟辜負選民付託，違反公務員服務法及就職宣誓誓約應謹守廉潔問政，不得營求私利、假借權力以圖利益等法令，利用議員身分圖得不法利益，及其犯罪之動機、目的、手段，所生損害、犯後已將犯罪所得不法利益退還戊○○等一切情狀，就被告甲○○部分，量處有期徒刑九年，褫奪公權六年，減為有期徒刑六年，褫奪公權四年；就被告丁○○部分，量處有期徒刑七年六月，褫奪公權五年，減為有期徒刑五年，褫奪公權三年四月。
十、被告等犯罪所得之不法利益一千六百萬元，業經被告甲○○交由配偶陳淑玲以解除契約方式返還戊○○之代理人張憲貞（原審Ｂ卷第三九頁至第四八頁），自無庸為追繳沒收之諭知，併此敘明。
十一、被告甲○○經合法傳喚後，未於審判期日到庭，雖於本案辯論終結後提出總統府秘書室出具之會議通知一紙，據以請假，然核該通知自書面形式以觀，非但無發送日期及機關文號，且無與會人員或討論事項之記載，與公文程式迥異；且該會議通知之內容空泛，未見該會議有何急迫性或必要性，亦未見與被告甲○○之立法委員職務有何關連，被告甲○○縱因臨時受通知參與該會（被告甲○○復未提出其確有與會之證明，以供本院調查）而未到庭，於法仍屬無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第二條、第六條第四款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第一款、第八條、第十五條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 徐 培 元法 官 王 麗 莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 秋 凉中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款（八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第六條第四款）：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。