臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更㈣字第一五八號
上 訴 人即 自訴 人 己○○輔 佐 人 戊○○○自訴代理人 乙○○
甲○○上 訴 人即 被 告 丁○○○
丙○○共 同選任辯護人 涂又明
林玫卿右上訴人因被告背信等案件，不服台灣台北地方法院七十六年度自字第一二九七號，中華民國八十四年四月十九日第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○○、丙○○均無罪。
理 由
一、自訴意旨如自訴狀所載（詳附件），並補稱本件借貸利息每月新台幣（下同）五十六萬二千五百元，利率高達年息百分之廿七，顯亦涉有重利罪嫌云云。
二、訊據被告丁○○○、丙○○均堅決否認有背信等犯行，並辯稱：自訴人於民國七十二年間，固表示要借款，惟系爭台中縣○○鄉○○段○○○號面積０．０七三公頃及同段二七九地號面積０．七八一四公頃兩筆土地，業經自訴人持向銀行借款千餘萬元，而公告地價僅九百多萬元，渠等認不足擔保借款，雙方乃簽訂買賣契約，以二千五百萬元購買系爭土地，另立買回契約，同意自訴人於一年內，以原價買回，但須按月補償被告五十六萬二千五百元，嗣因自訴人未於期限內買回，依契約約定已視為買斷，渠等本於所有權人之地位，就系爭土地予以處理，係合法行為。渠於七十二年十月間，給付自訴人二千五百萬元，十餘年來，自訴人既未償還任何款項，系爭土地復經自訴人假處分而不能動用，其方是本案之被害人。又被告係依契約之規定處分系爭土地，並無「信託的讓與擔保」之認知，自無不法之意圖，且被告與自訴人間並無委任關係存在，被告亦無任何「任務」可供違背，應不合背信罪之構成要件。另最高法院民事判決認系爭土地之讓與及其所有權之移轉登記均為有效，則被告自始即非持有他人之物，自無構成侵占罪之餘地。又自訴人在在民事起訴狀主張上開不動產買賣契約及買回契約書係兩造通謀而為虛偽意思表示，顯見被告並未施用任何詐術，自訴人亦無陷於錯誤之情事至明，核與詐欺罪之成立要件自有未合，另契約規定自訴人買回時，應按月給付被告補償費五十六萬二千五百元，以之與買賣價金二千五百萬元核算，每萬元，每月利息為二百二十五元，此與市面上借款之利息尚屬相當。況自訴人又無急迫輕率或無經驗之情形，且從未給付被告等利息，從而其指訴被告犯有重利罪嫌亦屬無據等語。
三、按刑法背信罪之成立，以：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」，為其構成要件；侵占罪之成立，以：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物」，為其構成要件；詐欺罪之成立，以：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付」，為其構成要件。
上開三罪，若缺乏不法所有之意圖，即屬缺乏意思要件，均難以各該條之罪相繩。至刑法重利罪之成立，係以：「乘他人急迫，輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利」，為其構成要件，此分別為刑法第三百四十二條第一項、第三百三十五條第一項、第三百三十九條第一項及第三百四十四條所明定。
四、經查：
（一）自訴人與被告丁○○○，於七十二年十月七日，在台北市○○○路○段○○號三樓陳景岳律師（已死亡）之見證下，就系爭台中縣○○鄉○○段二七八、二七九地號土地二筆。合計面積０．八五四四公頃，訂立不動產買賣契約，雙方約定由自訴人以二千五百萬元之價格，出售系爭土地予被告丁○○○，並辦妥所有權移轉登記，嗣雙方另簽立買回契約書，約定乙方（即自訴人）得於七十三年十月十日前，以同一價款即二千五百萬元買回，屆期乙方如未能買回，即視為買斷，又乙方實行買回時，應另給付自七十二年十月十日起至買回日止，按月給付甲方補償費五十六萬二千五百元等事實，有不動產買賣契約書、買回契約書及土地登記簿謄本在卷足憑，自訴人就各該買賣契約書、買回契約書等之真正及自被告丁○○○處取得二千五百萬元，且迄今十餘年未給付補償費等情亦不爭執。
（二）自訴人於七十六年十一月間，向法院民事庭起訴先位聲明主張其與被告丁○○○間所簽訂之上開不動產買賣契約書及買回契約書，係雙方通謀而為虛偽之意思表示，其真意為抵押借款，並非買賣，依法應屬無效，被告丁○○○持該無效契約所為之移轉登記，即應予塗銷。備位聲明主張若認兩造均有移轉各該權利之真實效果意思，並非無效，惟本件因擔保借款，而將權利移轉，應屬信託擔保，乃以訴狀之送達為終止信託關係之意思表示，被告丁○○○應將信託物返還，聲明請求被告丁○○○將系爭土地移轉登記予自訴人，被告丁○○○則以本件之法律關係係買賣而非借貸為抗辯，嗣經臺灣台北地方法院七十六年重訴字第三０七號、本院八十三年度上更（四）字第二一二號、最高法院八十三年度台上字第一三四三號民事判決，駁回自訴人之訴確定。此經本院前審審理時調閱各該民事案卷查明，並有最高法院八十三年度台上字第一三四三號民事判決書附卷可稽。依上開民事確定判決認定，系爭土地之讓與及其所有權之移轉契約（債權及物權契約）均屬有效，自訴人先位聲明，塗銷登記請求權不存在，備位聲明，因二千五百萬元債務未清償完畢，其土地移轉登記返還請求權亦不存在。執此以觀，系爭土地之讓與及所有權之移轉契約既均屬有效，則被告丁○○○自始即非持有他人之土地，依前開判決意旨，則被告丁○○○本於所有權之作用，就系爭土地之處分或設定負擔，依法自屬有據，難認被告等有易持有為所有之意圖，自不成立侵占罪。自訴人上訴指稱被告等以借款取得系爭土地移轉登記後，迄今十餘年，竟一再以雙方通謀虛偽成立之買賣契約及買回契約，主張買賣為真正，而拒絕與自訴人清算清償，已構成侵占罪責云云，顯不足採。
（三）自訴人與被告丁○○○間之民事法律關係，自訴人主張係借貸關係，被告丁○○○則抗辯係買賣關係，雖雙方各執一詞，然由自訴人在民事起訴狀主張上開不動產買賣契約書及買回契約書，係雙方通謀而為虛偽之意思表示觀之（見七十六年重訴字第三０七號民事卷內起訴狀），自訴人既認兩造係通謀而為虛偽意思表示，雙方之意思表示復相一致，因而訂立本件不動產買賣契約及買回契約，雙方心甘情願，顯見被告等並未對自訴人施展任何詐術，自訴人亦無陷於錯誤情事，自難謂被告等有何詐欺之行為。且被告等於訂立本件不動產買賣契約時，即已支付自訴人二千五百萬元，自訴人於約定之一年買回期間內，並未以二千五百萬元之原價買回，迄今逾十多年復未對被告等為任何之補償給付，亦未提存，自難認被告等有何不法所有之意圖，核與刑法詐欺罪之構成要件並不相符。
（四）又依自訴人與被告丁○○○雙方所訂立之買回契約第四條所載：乙方（自訴人）實行買回時，應自七十二年十月十日起至買回日止，按月給付甲方（被告）補償費五十六萬二千五百元等語，經核該項補償費之約定與本件不動產買賣契約書所載之價金二千五百萬元相核算，每萬元每月為二百二十五元，此與巿面上借款之利息尚屬相當，並無過高情事。其他又查無積極證據足以證明被告等有乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以自訴人金錢，而取得顯不相當重利之行為。何況一般抵押借款均約定有利率以為核算利息之標準，或先行扣取利息，本件被告等並未先扣取利息，且自七十二年十月七日起至今已相隔近十八年有餘，自訴人未付分文利息予被告等，揆諸重利罪須以「已收取利息」為構成要件，自訴人指訴被告等犯有重利罪嫌，自屬無據。
（五）系爭土地移轉登記予被告丁○○○後，曾於七十三年三月間，經台中縣霧峯地政事務所通知所有權人丁○○○於同年三月十九日辦理土地重測，因丁○○○到場指界與鄰地所有權人指界不一，遂依土地法第四十六條之二末項規定，提報台中縣政府七十三年度太平地籍圖重測協調委員會，並經該會調處仲裁，然被告丁○○○於七十三年四月廿六日向台中縣霧峰地政事務所申請以前指界有出入，且於七十三年五月十日函謂「一、其所有土地應以原地籍圖依法辦理重測。二、並立委託書委託己○○先生重新指界」，此有台中縣霧峯地政事務所七十六年十月廿一日霧地二字第六二七０號函及地籍調查表、地籍調查界址標示補正處理記載表、台中縣政府地籍字第六五八四四號開會通知單、太平地籍圖重測區土地界址糾紛協調會調處筆錄、台中縣霧峰地政事務所七五霧地二字第七五七四號函○○○鄉○○段二七八、二七九、二七七－一四五、一七七、一三號地籍圖重測界址研討會紀錄、重測面積計算表、及土地登記簿謄本在卷可證（見偵字第一三八四五號卷第四三至六六頁）。被告丁○○○既已與自訴人就系爭土地於七十二年十月七日簽訂不動產買賣契約，並於同年十一月十一日辦理所有權移轉登記，被告丁○○○成為土地登記簿上之所有權人，則地政機關通知被告丁○○○（即所有權人）於七十三年三月十九日辦理土地重測，前往指界，被告丁○○○並依通知前往指界，依法自無不合。茲由於兩造間另訂有買回契約，依買回契約書第三條之規定，在七十三年十月十日買回期間屆滿前，自訴人得按原價買回系爭土地，則被告丁○○○於買回期間屆滿前之七十三年四月廿六日、五月十日向台中縣霧峰地政事務所申請原來之指界有所出入，並書立委託書委託自訴人重新指界，客觀上顯屬保障雙方之權益，尚無任何不法意圖可言。自訴人指稱被告等係利用訟爭土地辦理重測之機會，故意不通知自訴人到場云云，顯不足採。又系爭土地之讓與及其所有權之移轉契約，均屬有效，有如上述，而雙方之買回期限至七十三年十月十日止，屆期未能買回則視為買斷，亦為買回契約書第三條所明定。茲自訴人於買回期間屆滿後迄未以同一價款即二千五百萬元向被告丁○○○買回，亦未給付任何補償金，依前揭契約第三條之規定，系爭土地視為買斷。該契約之見證人陳景岳律師之夫人（按陳律師已亡故）並依同契約第七條之約定，將系爭土地之所有權狀及其他登記文件交付予被告丁○○○（由被告丙○○代收見原審卷四第六十頁所附收據）。基此，被告丁○○○於買回期限屆滿，因未經自訴人買回，被告丁○○○在取得系爭土地所有權之情形下，於七十五年十一月四日，依民法第五百四十九條規定，以存證信函通知自訴人撤銷前開委託。被告丁○○○並依通知前往指界，嗣台中縣霧峰地政事務所乃以．．８霧地二字第六七七三號函通知被告丁○○○及鄰地所有權人辦理協商，經雙方所有權人承諾以原地籍圖重測調查指界情形辦理地籍圖重測，系爭土地重測後減少０．０一九四公頃部分，則由鄰地所有權人廖豐照補貼七萬元（見卷附台中縣霧峰地政事務所七六霧二字第六二七０號函及．．地籍圖重測界址研討會紀錄及收據），被告丁○○○此等行為係本於所有權之合法行使，難謂被告等有為他人處理事務而為違背其任務之背信行為，自無成立背信罪，自訴人指訴被告等擅自指界錯誤，使原有土地經重測後短少四百餘平方公尺云云，亦不足取。
（六）又系爭土地之所有權既已移轉登記與被告丁○○○名義，自訴人於七十三年十月十日買回期間屆滿時未買回，已視為買斷，而系爭土地之讓與及其所有權之移轉契約俱屬有效，復經最高法院民事確定判決所確認，則被告丁○○○於七十六年六月十日，基於所有權人之地位，為林吳月理、林昭邦、林昭亨三人，向台中巿第一信用合作社借貸二千五百萬元之擔保而設定抵押權，其後並已清償完畢（見本院八十二年上更（四）民事卷第一八七頁，台中巿第一信用合作社出具之抵押權清償證明書），自非法所不許，難謂其有為自己或第三人不法利益之背信犯行。亦難認被告丙○○有共同背信情事。
（七）另查證人即簽約當時在場之證人代書吳永剛於偵查中證稱：「本來雙方是洽談借款，但許某認為不妥，陳律師建議許某將土地買下來，但後來約定如一年內告訴人（即自訴人）願將土地買回，可付補償費買回土地，並約定如超過一年，告訴人未買回就喪失買回權。陳律師並特別強調本件已非借款，而係買賣」等語（見七十六年度偵字第一三八四五號卷第二十七頁），於本院更審審理時亦證稱：「原來是（要）借貸，後來條件沒有談成，改為買賣」，此與其於七十八年度偵字第九一二０號經檢察官訊以：「他們本來的意思是要辦抵押借款？」答：「是」。亦無衝突。證人王紹宗於偵查中證稱：七十三年十月八日陳景岳的太太打電話說己○○買回期限快到，丙○○人在美國，要我想辦法聯絡許某一定要在十月十日回來，以便告訴人要買回土地時能夠訂約，後來，許某在十月十日如期回來到陳律師事務所等候，結果己○○沒來，到七十三年十月十七日告訴人與丙○○談買回事，但告訴人沒有錢等語（見上開偵查卷第廿八頁正面），於本院審理中亦證稱：七十三年十月八日陳律師之太太，打電話給我說買回的最後一天係十月十日，所以我打電話叫丙○○由美國回來，他在十月十日下午二時多回來，我們一起在陳律師那裡等，等到晚上十二點，己○○並沒有來，十月十七日自訴人帶蕭柏南要來買，己○○有說沒有錢，拿什麼買回來等語（見更（一）卷第一一三頁反面），足見被告等所辯縱屬買回期限過後之十月十七日尚允自訴人買回，應可採信。被告等應無故為逃避藉此刁難甚明。又證人林其春於本院證稱：曾在寄存證信函幾天後陪曾太太至陳景岳處會晤被告（見更（一）第九十一頁），然查該郵局存證信函係於七十三年十月九日十二時寄出，而內容要被告於當日晚間進行調解，實屬有違誠信原則，強人所難。且依證人林其春所述於寄存證信函後幾天陪同曾太太至陳景岳律師處，足證自訴人並未於七十三年十月十日至陳景岳律師處，參以第一商業銀行信義分行函覆：自訴人配偶戊○○○自民國七十三年十月九日起至十月二十日止甲存帳戶（一六二六號）並無鉅額存款，有八十五年五月二十二日（）一信字第一五二號函可稽，足證其帳戶根本未有三千五百萬元之存款，何來還錢？雖證人即自訴人配偶戊○○○於本院表示七十三年九月二十九日回國時，均已向朋友借得二千多萬元準備清償，惟錢都還在朋友帳戶裡頭云云（本院八十七年八月二十八日訊問筆錄），並請傳訊證人章霖，經本院質之證人章霖結證「他（自訴人）九月來找我借錢，約三千萬元，我說須找老闆林燈，林說須要見個面，見面後林先生說三千萬以下可以，但以後土地取回後須與我公司合建」「（有無定約﹖）沒有」「（有無約定利息﹖）無」「（有無說合建如何分﹖）沒講。如果到時同意（自訴人）須開支票」等語（本院前審更㈢八十七年九月
二十五日訊問筆錄），是依證人之證言可知，林燈同意借錢乃附有條件，而就該條件亦無進一步磋商，以三千萬元之鉅額借款，豈能以生意人間幾句場面話，或應酬話即表示雙方議定﹖況其後雙方亦未就此借貸立約，自訴人亦未出具支票供借貸之擔保，證人戊○○○憑此確認已借得三千萬元可供作清償之用，不免天真。又證人戊○○○質疑被告等，何以自訴人已簽發二千五百萬元及六百七十五萬支票交付，被告為何不提示取償﹖姑且不論該支票之帳戶未有三千五百萬元存款，經查上開二紙支票係在擔保自訴人母利之償還，並由陳景岳律師保管，於自訴人違約時，被告得將此保證支票提示兌現，尚非自訴人交付陳景岳律師轉交被告作為清償之用，是陳景岳願否交付，乃在未定之天，而被告是否以明知無存款或存款不足之支票提出交換，或逕以擔保物取償，或直接對標的物主張所有權亦非無選擇權，自難謂被告未將上開支票提示即有不妥。至於上開支票提示必遭退票，自訴人自不願負此退票責任，此應就自訴人方面去探求，不在被告考量之範圍，債權人本於契約，作最有利之主張，乃理所主張。自訴人所稱已備妥還款云云，殊不足採。
（八）證人王紹宗於偵查中證稱：七十三年十月八日陳景岳的太太打電話說己○○買回期限快到，丙○○人在美國，要我想辦法聯絡許某一定要在十月十日回來，以便告訴人要買回土地時能夠訂約，後來，許某在十月十日如期回來到陳律師事務所等候，結果己○○沒來，到七十三年十月十七日告訴人與丙○○談買回事，但告訴人沒有錢（見上開偵查卷第廿八頁正面），於本院審理中亦稱：七十三年十月八日陳律師之太太，打電話給我說買回的最後一天係十月十日，所以我打電話叫丙○○由美國回來，他在十月十日下午二時多回來，我們一起在陳律師那裡等，等到晚上十二點，己○○並沒有來，十月十七日自訴人帶蕭柏南要來買，己○○有說沒有錢，拿什麼買回來（見本院前審更㈢八十五年九月十日筆錄）。又證人林其春於本院證稱：曾在寄存證信函幾天後陪曾太太至陳景岳處會晤被告（見本院更㈢審八十六年十一月十九日筆錄），然查該郵局存證信函係於七十三年十月九日十二時寄出，而內容要被告於當日晚間進行調解，實屬有違誠信原則，強人所難。且依證人林其春所述於寄存證信函後幾天陪同曾太太至陳景岳律師處，足證自訴人並未於七十三年十月十日至陳景岳律師處，參以第一商業銀行信義分行函覆：自訴人配偶戊○○○自民國七十三年十月九日起至十月二十日止甲存帳戶（一六二六號）並無鉅額存款，有八十五年五月二十二日（）一信字第一五二號函可稽，足證自訴人之帳戶根本未有三千五百萬元之存款，何來還錢？自訴人所稱已備妥還款云云，殊不足採。又自訴人另提出被告許滄滄於七十三年三月廿二日催告自訴人償還借款函件為證（見原審卷第一卷第十九頁），惟查該七十三年三月廿二日信函僅記載為：「許敬具」而已，並無任何丙○○之簽名，且丙○○亦否認該書函為其所寫；況經本院民事庭將丙○○承認其筆跡之申請書（即七十三年四月二十六日致霧峰地政事務所之申請書）與上開信函送鑑定結果，證實兩者筆跡不同（見卷附之刑事警察局七十七年七月十二日刑鑑字第二四二七五號鑑驗通知書）已不能證明丙○○曾為借款之表示，自不能因該信中書有借款字樣即謂兩造有二千五百萬元之借貸，而無系爭土地之買賣。又刑事警察局七十七年八月八日鑑字第二六六八五號鑑驗通知書信函上筆跡與標準信封及航空信封上筆跡相同，但自訴人既不能證明標準信封及航空信封上筆跡出自丙○○，自亦不能因三者相同，即謂信函係丙○○所寫，有本院七十八年度重上字第四０號民事判決影本可證，由上可知，足證被告丙○○並未書寫該「許敬具」之信函，該信函顯係偽造。自訴人以該信函主張係借貸關係，核無理由。
（九）末查自訴人係於該買回期限屆滿前一日即七十三年十月九日，始以郵局存證信函通知被告等出面解決其間債權債務問題，並非七十三年十月六日，有郵局存證信函在卷可憑，（見原審第三卷第八二至八四頁）。雖該買回契約書附註：「乙方（指自訴人）將保證支票面額叁佰柒拾伍萬元、貳仟伍佰萬元二紙，付款日期均為七十三年十月十日交予陳景岳律師保管，如乙方‧‧‧‧‧‧不償還母利時，甲方（指被告丁○○○）得將該支票提出兌現」等語。然查自訴人簽發二千五百萬元及六百七十五萬元乃在保證其確能買回，惟其並無能力買回，已如前述。至於償還母利因買回須償還原價金及利息，毋係原價金，利即原價金之利息，為民法第三百七十九條第三項所明定，故該段附記亦不足證明為借款。再者系爭支票為陳景岳律師保管，並非被告等收執，自無從提示，何來怠於提示可言？又本件係自訴人在買回期限之七十三年十月十日並未依約前往買回，至七十三年十月十七日仍沒錢買回，故已視為買斷確定，系爭土地即歸屬被告所有，自無所謂「被告等如拒不出面與己○○協商解決其間債務問題」情況發生，是本件係自訴人違約在前，復表示無錢買回在後，已無所謂被告等拒不出面解決債務問題發生可言。
（十）末查自訴人與被告丁○○○間之民事訴訟，業經最高法院八十三年度台上字第一三四三號判決確定，該判決雖認係信託的讓與擔保，惟亦認定系爭土地之讓與及其所有權之移轉契約，均屬有效，依自訴人與被告丁○○○所訂立者既為不動產買賣契約及買回契約，而於買回期限屆至之七十三年十月十日止，因自訴人之違約未能買回，視為買斷，且自訴人亦從未給付任何補償金，就被告等方面言，其主觀上自認系爭土地之移轉登記係買賣，被告丁○○○為合法之所有權人，並無信託讓與擔保之認知，從而被告等於買回期限屆滿後所為之處分行為，均無犯罪之故意。況自訴人所指訴被告等涉犯背信罪嫌，係就系爭土地重測部分，而該部分被告等又無背信行為，不成立背信罪，已如前述。從而就自訴人與被告丁○○○所訂立之不動產買賣契約，不論其法律關係如何，被告等既因自訴人之違約買回，而本於所有權之合法行使，應無詐欺、背信、侵占、重利之故意及犯行。至為灼然，被告等所辯均堪採信。
（十一）此外；又查無其他積極證據，足資證明被告等有不法所有意圖之詐欺、侵占行為；或為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法利益，而為違背其任行為之背信犯行；或取得與原本顯不相當之重利行為，揆之首揭說，自難徒以自訴人片面之指訴，即推定被告等有該等犯行而令負上開罪責，是本件不能證明被告等犯罪。至自訴人聲請再開辯論因調查已臻明確，無予再開辯論之必要，併予敍明。
五、原審就被告等被訴侵占、詐欺、重利部分，認不能證明被告等犯罪，固無不合，惟原判決未予詳查，就被告等被訴背信部分，遽為有罪之判決，則顯有未當。被告等上訴意旨，執此指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應予撤銷，並為被告等無罪之諭知。
六、至自訴人另以其於八十六年十月二日向台灣士林地方法院自訴被告張尚文等背信一案（八十六年度自字第二四五號），認與本件係屬刑事訴訟法第七條第二款之相牽連案件依同法第六條第三項規定請求合併審判云云，惟兩案既非在同一審級，且被告亦非同一，為顧及被告審級利益，自不宜由本院合併審理。況同法第六條，係針對相牽連案件之法院管轄權而設，非謂相牽連案件即應由一法院合併審判，自訴人所請尚嫌無稽，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 雷 元 結法 官 蔡 光 治右正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王 才 生中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日