臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更(四)字第二二九號
上 訴 人即 自 訴人 丁○○自訴代理人 辛○○
戊○○乙○○被 告 丙○○選任辯護人 陳德文右上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度自字第二二七號，中華民國八十七年十一月十八日第一審判決（併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第九二六四號、八十七年度選他字第一三九號）提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：被告丙○○於民國八十七年六月十一日，意圖使自訴人不當選，竟先以「丙○○後援會」名義，散發以「租厝要找好厝腳，里長要選正派人」為標題之宣傳單（以下簡稱文宣一），在「文宣一」內捏造「一個老婦人的告白」，內容略謂「：：遇到壞厝腳，就像遇到瘟神：：」、「租厝給人住，要拿二百萬元請他搬家，不然就要送他一戶房子，因為，他會玩弄法律：：這位大律師不但幫他敲了我二百萬元，又向建商等其他關係人討錢：：」、「這個人拿到二百萬元後，今年居然要出來選里長：：怕人知，就不要做壞歹事；不要欺負老實人，欺負查某人：：」等虛構不實之字句。又被告於選舉日前一天即同年六月十二日，再以被告丙○○名義署名，散發以「謠言止於智者」為標題之文宣（以下簡稱文宣二），表明上開「一個老婦人的告白」是丙○○後援會所發，並暗指自訴人有向人敲詐二百萬元之行為，甚至在文末謂「我們絕對不能讓選票被人騙去」云云，顯然係以虛構不實內容打擊自訴人之人格，而意圖使自訴人不當選。
另被告復於里長選舉日當天即同年六月十三日凌晨零時三十分許，派人散發未署名之「協議書」文宣（以下簡稱文宣三），企圖以散佈或傳播不實之內容，俾使自訴人不當選。因指被告涉有違反公職人員選舉罷免法第九十二條及刑法第三百十條第二項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按「公職人員選舉罷免法第九十二條所規定之傳播不實罪，重在行為人所述不實，有使他人當選或不當選之意圖，非所述非不實，縱表達詞句不當，尚難以罪相繩」、「公職人員選舉罷免法第九十二條所謂『散布虛構事實』，應以散布虛構具體事實為構成要件，而犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，且犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。被告之文宣戰報內容尚難謂係具體指摘告訴人與其勾結冒貸斂財等情事，自難以推測之詞指其造謠而意圖使告訴人不當選，原審綜核其調查所得之證據予以綜合判斷，認被告在其競選文宣戰報登載之內容尚非無據，且縱使被告及其人員未向七股農會查證事實真相，即製作文宣分發，容或有疏虞之處，惟難認有傳播不實之事之故意，既已詳敘其理由，亦難認有違事理，自不能任意指為違法」，有最高法院八十八年台上字第五一六０號、八十五年度台上字第三四八六號判決意旨足供參酌。
三、訊據被告丙○○固坦承製作散發「文宣二」之傳單，又「文宣三」之傳單係他人印妥交予散發等情不諱，惟堅決否認有何故意散布不實事實之犯行，辯稱「文宣一」之傳單非其製作散發，而「文宣二」及「文宣三」之內容，並未杜撰不實之事。伊係相信里民傳述己○○哭訴之事實，加以查證後始製作散發，目的在使選民對於候選人之品格有正確認識，並有公開澄清真相的機會。且文宣三為己○○之子庚○○與自訴人簽訂的協議書，為真實文件，在於提供作為事實判斷的參考，若有故意散布虛構事實而意圖使自訴人不當選的犯意，又何以提供完全真實的文件，顯見其並無故意扭曲自訴人向人敲詐二百萬元之不實之事。至文宣的遣詞用語或未必允當，然究非無端虛構，實未有任何故意虛構不實事實之情事等語。
四、經查：
(一)自訴人係台北市第八屆里長候選人，固有台灣士林地方法院檢察署書函、台北市北投區公所函、投開票所報告表、選舉實錄等影本在卷可稽。而自訴人指訴被告涉有本件犯行，亦提出文宣一、文宣二及文宣三等件為憑。另文宣一為被告散發，參以文宣一上所載地點、聯絡電話等均與被告自承散發之文宣二相同，且自訴人帶同到庭之證人張義明在原審證稱：「 (提示證一文宣─這張何時何人散發？) 六月十日或十一日發現的，在中央北路一段一二０號前附近發現的，是夾在汽車擋風玻璃，我有看到有人散發此文宣，但該三人我不認識」、「（你如何知道文宣是被告所發？）這三人均未穿選舉背心，不過其中一人頭戴陽明山瓦斯公司帽子」等語（見原審卷第五十九頁背面）及被告本身為陽明山瓦斯公司之課長，經六月十三日凌晨散發文宣三之證人莊浚雄在警訊時證述文宣係在被告選民服務處所拿取，被告叫伊發的等語在卷（見選他字卷第二九頁、原審卷第六十六頁）等情，應可認定文宣一、二、三均由被告委人散發無訛。
(二)惟按公職人員選舉罷免法第九十二條所定之傳播不實罪，重在行為人所述不實，亦即應以傳播虛構不實之具體事實為構成要件，若其所述並非不實，即難遽以本罪相繩；且本罪之成立，除需具備犯罪之客觀構成要件外，尚須具備故意之主觀構成要件，始足當之。本件被告丙○○雖有散發上開三紙文宣傳單，已如前述。
惟查：
⑴台北市○○○路○段○○○號房屋，於七十六年三月一日經己○○以其子庚○
○名義訂約出租與自訴人經營日本料理店二年，租金每月新台幣六千元，嗣雖未續訂書面租賃契約，但自訴人仍繼續承租，此為自訴人供承之事實，並有以庚○○名義與自訴人訂定之房屋租賃契約在卷可稽（見上訴卷第二十九頁）。嗣己○○因與建商簽訂合建契約，要求與自訴人終止租約，雙方於八十二年二月十五日達成協議，自訴人於八十二年三月二十日前搬遷上開房屋，出租人庚○○則同意補償自訴人一百九十萬元及搬遷費五萬元，並退還原押租五萬元，總計二百萬元，亦有雙方訂定之協議書附卷足憑（即文宣三）。自訴人亦自承上開當時以該二百萬為搬遷條件，該條件在承租之時並無約定等情屬實 (見本院更㈣卷第四五頁) 。益證證人己○○投訴以二百萬請被告搬家一節係有所憑。
⑵經質之證人即上開「文宣一」所稱之老婦人己○○在偵查中證稱：「（北市○
○區○○○路○段○○○號房子何人所有？）我不知登記在我或我兒子名下。」、「（七十六年間，你房子有無租給丁○○？）是的。」「（八十六年間，你有無與丁○○簽約，要求其搬遷，並付其共二百萬元？）是的，是我兒子與其簽約。」「（為何付他這些錢？）當時因與人合建，丁○○原『要求付其五百萬元補償』或賠償他『一幢房子』，之後我兒子與其協調後賠償其『二百萬元』」、「（丁○○租你房子何用？）開日本料理店。」、「（此事你有無於里長選舉期間對外向別人說？）丁○○拿走我二百萬元，我很傷心，且差點中風，且鄰居也知道，若有人問我，我也會告訴他們，及我到公園運動，有人問我，我也有說過，包括選舉那段期間」、「（與丁○○所簽協議，為何向外流出？）有人來問此事，我有拿出給對方，但不記得對方是何人，當時是要合建之時。」、「（選舉期間有無人說要將此事製作宣傳單？）我不知道。」等語（見一三九號偵查卷第三十六頁反面至第三十七頁反面）。在原審亦供證稱：「（你有無至被告後援會說你被敲詐二百萬之事？）我將房屋租給自訴人，當初要他搬家，自訴人『要我一間房子』，後來我請我兒子與丁○○談，我很生氣，我兒子與他協談，他向我兒子『要求五百萬』，後來以『二百萬元』與自訴人解決此問題，當初我們訂立租賃合約書時，我們寫好契約並請其蓋章，但我要向他要回房子時，陳說契約上他未簽名不算數，本說要給一間房子，後以二百萬元解決，我將錢給他時，我很傷心，就跟左鄰右舍講，他們不相信自訴人跟我拿二百萬元，我就拿協議書給鄰居看，我跟鄰居說，我租他房子三年左右，才收租金幾十萬元，我要他搬家，他卻向我要二百萬，後來自訴人搬家時，有人向我拿該紙協議書。」、「（『提示自證三』協議書─是否你拿給被告？）不是，我不認識被告，協議書是誰拿給被告，我不清楚、」、「（『自證一上之文宣』是否有此事？）有這件事，不過是當初請自訴人搬家時所說」、「（對此事有何意見？）自訴人很沒良心，我才收他租金幾十萬元，卻向我要二百萬元，當初我是要與人合建，不得已只好給自訴人二百萬元」等語（見原審卷第五十八頁至五十八頁反面）。復在本院更㈡審證稱：「（台北市○○區○○○路一段一三一號房屋出租給丁○○？）是的，我記得租他不到三年，確實時間我忘記了。租約是一年一年訂定的。」、「（該屋土地何時和建商訂立合建契約？）還沒有討回土地之前簽約的，我忘記約定何時蓋房子，要看契約才知道。」、「（為何和自訴人簽訂二百萬元的約？）是為了補償丁○○，不簽的話，會害到其他合建的人，他先要求我『一間房子』，後來說要『五百萬』，我兒子說不行，蓋房子的人急著要蓋，拜託建商去講，他才說二百萬」及
「（是否有向任何人提過協議前自訴人向你要五百萬元或一棟房子？）有的，我先拜託大同里里長，後來又拜託黨部主任去和解。有朋友來我都會講」等語（見本院更㈡審第四二頁、六三頁) ；並在本院更㈣審時到庭再結證相同之事實，並證述伊房屋出租自訴人數年不過收取數十萬元之租金，而因與他人合建，要求解約，自訴人確有要要求『一間房子，或五百萬』，最後以『二百萬元』解決，伊以前也貧窮，覺得被自訴人這樣『敲』，很是傷心等語屬實，並在作證時仍怨憤難平等情，亦有筆錄在卷可參 (見本院更㈣卷第八七頁)。
⑶證人庚○○亦於偵查中稱「（是否與丁○○簽協議書？）有的。」、「（當時
簽協議書目的為何？）當時我母親己○○將房子租給丁○○，之後因搬遷問題，丁○○向我母親要求一筆補償費，因我母親之房子要與人合建，要求丁○○搬遷，且當時陳先要求『四、五百萬元』，經我一再協調，才降為二百萬。」「（你母親有無提供被告協議書？）我不知道」（見偵字第一三九號卷第三十頁至第三十頁反面）。在原審供稱：「（證三文宣是否你與自訴人所簽？）是。」、「（當時自訴人是否確實要求你補償一九０萬連同搬遷費五萬元及退押租金五萬元合計二００萬元？）是。」、「（為何同意其補償一五０萬元？）當時我只請他搬離開，他有說要找律師，那時我母親身體不好，所以我同意補償其一五０萬元 (應係一九０之誤。」「（當時是否因租約到期才請自訴人搬離？）這件事已很久，我也忘了搬家的原因。」、「（證一文宣上所載『租厝給人住，要拿二００萬元請他搬家』是否即為此事？）不知。」「（一個老婦人是否即指你媽媽？）我媽為了這件事，有到偵查庭作證，但文宣上所指是否是她，我不清楚。」「（證三之協議書確是真的？）是」（見原審卷第三十八頁反面至三十九頁）等語。復經本院更㈡審傳喚里民陳玉花及吳火炎到庭作證，證人陳玉花結證稱己○○有在公園和大家講起此事，說房子租給人，卻被要求一間房子，後來又說要五百萬元，到最後給了二百萬元，很痛心；證人吳火炎結證稱己○○在廟裡說先要五百萬元，後來給了二百萬元等情屬實（分見本院更㈡原審第四二頁、第四三頁) 。證人即里民甲○○亦在本院更㈣審時到庭結證，確有聽見己○○在外述說二百萬元給自訴人搬家之事 (見本院更㈣審卷
第九三頁) 。綜合上述各情以觀，可知文宣一所稱：「『一個老婦人的告白』投訴『租厝給人住，要拿二百萬元請他搬家，不然就要送他一戶房子，敲了我二百萬元』等詞確屬有憑。亦即老婦己○○確有投訴被敲詐之上開事實，並提供真實之協議書無誤。
⑷雖自訴人稱因其經營日本料理店，事前未知己○○與建商合建之事，因而投注
大筆裝潢費用，忽然經己○○通知不再續租並須搬遷，致血本無歸共三百萬元，始向己○○要求賠償，並無敲詐己○○之意，嗣透過大同里里長及黨部主任達成和解，並無要求一間房屋或五百萬元情事云云。惟查自訴人迄不能提出確實損失之客觀證據，以供參酌。參諸自訴人於七十六年向前手陳民生盤下上址店面時，僅以新台幣五十五萬元連同營業用器具、桌椅、冷氣、冰箱、電話等生財器具，此有自訴人提出之讓渡書影本在卷可參 (見原審卷第十頁) ，而自訴人嗣將日本料理店遷移至他處經營，生材器具多屬均可繼續使用，未必即為損失之項目。雖自訴人舉證以替其承作木工裝潢之證人陳坤龍證述八十一年三月間重新裝潢於木工部分花費三十萬元云云（見本院更㈡審卷第九九頁) ，但向均為證人己○○所否認 (見本院更㈡卷第六一頁、本院更㈣卷第八八頁) 。
況縱有裝潢亦非無折舊問題，而購置生財器具亦非不得繼續使用。足見自訴人是否確有三百萬元或二百萬元之損失，確實係有爭議存在於租賃雙方之自訴人與己○○間。再查自訴人取得二百萬元固係與老婦己○○達成協議之結果，但查自訴人亦自承伊自七十六年向己○○承租多年房屋，總共才支付約二百萬租金 (見本院更㈣卷第四六頁) ，則老婦己○○以二百萬元使自訴人同意搬遷，已致其數年來出租之利益完全血本無歸，出租房屋之利益完全歸諸於自訴人，老婦己○○證稱支付二百萬元迫於需與鄰居一同和建商洽談合建之無奈，以致迄今憤恨難平，多年來，在里鄰之間，四處投訴，亦屬情理之常。則被告稱：己○○時常在附近說此事，確有老婦己○○為上開投訴，經里民反應，則據以為文宣內容，並載明內容係以「一個老婦人的告白」之上開文宣事實已難認係無端虛構。且文宣三為協議書影印製作，內容為完全真實，為自訴人所自承及證人庚○○結證在卷，如被告果憑空捏造事實以指摘自訴人，則散發文宣一及文宣二令真相混沌而使選民猜疑批評即為已足，又何須以文宣三披露未經修飾之事實。再己○○雖稱並未將協議書提供給人製作競選文宣，但被告確取得協議書，由此益見其除聽及里民傳述的事實外，另尚經查證而取得協議書，而協書上亦確有記載二百萬元補償之事，是於主觀上已有相當理由可認為里民傳述的事實為真實，尤見文宣內容非憑空杜撰。至有關協議的金額是否公允？二百萬是補償金或搬遷費或退還之押租金，依上開老婦之投訴，並未加以區分，並指自訴人支付二百萬元才同意搬家，況被告嗣後以文宣三之真正協議書提出，已足以說明，是亦難認其有故意捏造不實之情形。至於自訴人有無藉此以獲取利益？在本院前次更審中，被告雖提出自訴人對其訴請民事賠償事件中，據以為請求依據的「菊園損失表」，以謂其記載的損失金額有灌水浮誇的情形，向己○○所為補償的請求應係敲詐等詞。然如何計算始為合理，協議當事人之己○○及自訴人已爭執不休，自訴人對被告提出之民事請求亦經法院審理相當時日而未定讞，又如何責令非協議當事人之被告對此負擔較諸法院更為嚴苛之查證義務，是尚難以此方面的爭議以論被告並未盡力查證。
⑸另雖證人李穗生稱：「（對自訴人請求傳訊作證之理由有何意見？）我是本件
協議書之見證人，八十一年七月我與己○○簽約合建，『我是建商』，因丁○○租己○○的房子不肯搬遷，所以己○○寫委託書請我全權處理，經我深入了解才知道己○○為了逃避租賃所得，所有的房子出租皆未訂租賃契約，丁○○租他的房子『中央北路』是事實且每月都付他租金，當時己○○曾給我一張租約上面有丁○○的印章，丁○○告訴我是多年前己○○曾說要訂租約跟他拿了一個印章，就再也不還他，所以那份合約是己○○自己做的，己○○與我簽約時皆未告知丁○○合建之事，況丁○○當時還裝潢花費很多，不肯搬遷，如果要搬需付二百萬裝潢費，至於有無敲詐一棟房子我不知道。也沒聽過此話。所以後來己○○與丁○○訂的協議書我是見證人，因牽涉到補償費問題，己○○怕別的承租戶也同樣比照要求，所以要我不可流露出去」（見上訴卷第二十頁至第二十頁反面），並未敘及有要求五百萬元或一棟房屋之事。然身為受託協調人之李穗生即或未聽過關於要求一棟房屋或五百萬元之事，但並不表示在此之前絕無此情；且其間協議若非有所爭議，而可得平順解決，亦無再委由李穗生協調之必要，是非以李穗生不知此事，即謂己○○及庚○○關乎此之供述不實。另證人己○○雖於偵查中稱：「但我只有對人說我付二百萬之事，並未對人說，當時對方還要求一幢房子及原開價五百萬之事」、「（有無去選舉後援會或辦事處對人說此事？）沒有」（見偵字一三九號卷第三十七頁正、反面），在原審時稱：「我行動不便，沒到被告後援會」（見原審卷第五八頁），在本院更㈡審前審供稱：「（是否到過丙○○溫泉路三三號後援會？）沒有。我也沒有向他們裡面的人說過這件事，我只是在公園裡面運動，別人問我，我才說的」等語（見本院更㈡審卷第六一頁) ，表示並未至被告後援會說過此事，且未向他人訴說五百萬元或一棟房屋之事。但被告已稱因己○○經常在附近說，里民反應的，己○○稱其有在區公所與薇閣小學附近的公園裡說，自訴人亦稱區公所旁公園距離後援會及競選總部不遠（均見本院更㈡審卷第六一頁），可見被告所辯上情並非不實，而被告縱未向己○○本人查證，亦不表示其未為任何查證，只是道聽塗說。又己○○在本院更㈡審訊問時稱有向人講五百萬或一棟房子之事，已如前述。其前後關於是否有為以上傳述的供詞雖有不同，然已在本院更㈣審時到庭澄清確有上開投訴，參之證人陳玉花及吳火炎證稱有聽到己○○提及五百萬元或一棟房屋之事，如前所述，應認其確有傳述的事實。再己○○多年來心存怨憤不滿，逢人四處投訴，並提供協議書供人參酌，被告之文宣既係依老婦人己○○之指訴而來，其究竟是否『到被告之競選服務處投訴』，均與本件己○○是否確有投訴自訴人敲詐二百萬元之事實不生影響。
⑹至文宣二內容雖載述「『一個老婦人的告白』是丙○○後援會發的，這位老婦
人三番兩次到後援會來，陳述她被敲詐二百萬元的代誌；她也到大街小巷去散布這個事實，至少有幾百人聽到這件代誌，難道會錯得了？可以當面來對質」，在文宣三上加上標題「里長要選正派人」、「鐵證如山！事實勝於雄辯」、「租厝要找好厝腳」的語句，在文宣一述及要一戶房屋或二百萬元，且另有較多情感文字的記述。其用詞及陳述雖嫌誇飾，然而基本事實之陳述尚非無端虛構，自難以其文宣用語即推認乃不實杜撰。
⑺經最高法院第三次發回更審後，本院更㈢審復再一一傳喚有關證人黃錫峰、庚
○○、張義明等人到庭訊問之結果，也不足據為被告丙○○有罪判決之認定，凡此亦有各該筆錄於卷可資考見（見本院更㈢審八十九年十二月二十七日、九十年三月二十八日、五月九日訊問筆錄）。
⑻另雖被告在文宣一中記載老婦人之告白稱：「：：這位大律師不但幫他敲了我
二百萬元，又向建商等其他關係人討錢：：」等語，惟查上開言詞係記載老婦人之告白，該律師幫忙敲老婦人二百萬元又向建商討錢之事，應係關於該不知姓名之律師之所為而言，本非指自訴人之作為。惟老婦人己○○急與自訴人談判終止租約時，自訴人確曾說要找律師，並向己○○說有個考試第一名的在他家，己○○因而受到壓力害怕，自訴人並向庚○○說伊有請律師在等著己○○一方等語之事實，並據證人己○○、庚○○歷次結證在卷 (見原審卷第三九頁、本院更㈣卷第八八頁、第九十頁) ，而自訴人自承並未請律師出面 (見更㈣卷第四六至四七頁) ，但卻在與出租人談判時，以上開言詞相逼，是以老婦人不明自訴人縱向律師請教亦屬行使權利之行為，而生心壓力，益加不滿，四處投訴。又本件之談判建商李穗生確有陪同庚○○前去與自訴人談判，並約定由
建商支付部分費用，但建商嗣亦未為支付之情形，並經庚○○結證在卷 (見本院更㈣卷第九一頁) ，顯見上開文宣記載老婦指訴之情節縱非全然中的，但文宣中所列老婦人之告白內容亦應非憑空捏造無誤。
(三)綜上所述，被告製作散發之上開三紙選舉文宣所載內容，係依據己○○對他人所述內容，並記載老婦人之陳述方式之格式，經向鄰里查證確有老婦人己○○之上開指訴，且有協議書為憑，而有相當理由確信為真實，並非指摘傳述虛構不實之事項，縱使該三紙選舉文宣之遣詞用語未必允當，然究非無端虛構，自難認被告有何故意傳播虛構不實之事實之情事。況自訴人身為里長候選人，其言行、舉止、才能等有關事項，攸關選民投票之意向，而候選人彼此間公開上述事項之相關資料並加以適當之評論，以供選民判斷之參考，尚屬事理之常，被告於上開三紙文宣內就自訴人之前述有關事項，為相當之轉載、轉述或提出質疑，俾選民作為投票之參考，非全與公共利益無關，核與公職人員選舉罷免法第九十二條傳播不實罪及刑法第三百十條第二項加重誹謗罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反公職人員選舉罷免法第九十二條及刑法誹謗罪之犯行，揆諸前揭說明，被告犯罪自屬不能證明。
五、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。自訴人上訴謂被告確有虛構不實事實以為傳述，且未盡查證義務等情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 瑞 英中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日