臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更㈠字第四一五號
上 訴 人 戊○○即 被 告選任辯護人 林宏信右上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一○二一號，中華民國八十八年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第六二七六號），本院判決後經最高法院發回更為審理，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○違反於山坡地區內堆積土石之開發行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○自民國八十六年一月一日起至八十九年十二月三十一日止，向前臺灣省政府農林廳林務局（現為行政院農業委員會林務局）承租坐落桃園縣○○鄉○○段第一九○三之三一地號土地（為國有國土保安用地），連同因界址不明誤認屬於所承租土地範圍內即同段第一九０三地號（財政部國有財產局管理）之部分公有山坡地，戊○○為在該土地上供作水田、農舍使用，明知上開土地業經行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七○一號函核定，經前臺灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號函公告為山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，復經行政院於八十五年一月十三日，以台八五農○一三三五號，及臺灣省政府於八十五年三月六日，以八五府農水字第一二三一四號公告列為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地，且明知其為水土保持法第四條所規定之水土保持義務人，在右揭山坡地區從事堆積土石之使用行為時，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，並應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。竟違反上開規定，未先擬具水土保持計畫送請核定，以日薪新臺幣八千元之代價，利用不知情之乙○○填土整地，乙○○即自八十七年四月二十八日起至同年月三十日止，委請不知情且姓名年籍不詳之成年卡車司機，以二十噸之卡車載運土石，傾倒堆積於前揭土地上，並雇用不知情之穆維新駕駛乙○○所有ＫＯＭＡＴＳＵ牌（型號ＰＣ二○○─五號）之挖土機開挖整地（乙○○、穆維新被訴違反水土保持法及森林法部分，業經本院以八十八年度上訴字第三二七四號判決無罪確定），總計戊○○雇請乙○○、穆維新等人所堆積之土石約六十車次，連同不詳姓名者先前即已傾倒堆積於該處之土石，其範圍面積合計如附圖所示（Ａ部分：○．二二○二公頃；Ｂ部分：０‧四九一一公頃），因土石裸露在外，經豪雨沖刷，已有輕微之水土流失情形。嗣經警方於同年四月三十日晚上七時許，在前開桃園縣○○鄉○○段第一九○三之三一地號山坡地為警查獲。
二、案經桃園縣警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告戊○○固坦承事先未擬具水土保持計畫，即雇用乙○○，並經乙○○雇用穆維新及不詳姓名卡車司機，自八十七年四月二十八日起至同年月三十日止，於其所承租之桃園縣○○鄉○○段第一九○三之三一地號土地上堆積土石、開挖整地等事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱該地地勢低窪，渠欲種植西瓜，遂填土整地以利排水，不知係違反法律之行為云云；辯護人並為被告辯護稱被告知識程度不高，並無犯罪之認識及故意等語。經查：
㈠右揭坐落桃園縣○○鄉○○段第一九○三之三一地號國有土地，為被告向前臺
灣省政府農林廳林務局（現為行政院農業委員會林務局）所承租，租賃期間自八十六年一月一日起至八十九年十二月三十一日止，其地目為林地，為國土保安用地等情，有臺灣省國有林地暫准使用租賃契約書、土地登記謄本在卷可稽。經本院向主管機關桃園縣政府查詢結果，得知保安林地前經前臺灣省政府依照水土保持法第三條第三款之規定，報奉行政院於八十五年一月十三日，以台八五農○一三三五號函核定同意列為水土保持法所稱之山坡地，並經前臺灣省政府於八十五年三月六日，以八五府農水字第一二三一四號函公告在案，有卷內桃園縣政府九十一年七月十五日府農保字第○九一○一五一四○四號函暨所附之相關文件資料（本院卷第六九至八十頁），可資佐憑。是被告向前臺灣省政府農林廳林務局承租之桃園縣○○鄉○○段第一九○三之三一地號土地，係屬水土保持法第三條第三款所規定之山坡地，至為明確。至於桃園縣警察局大園分局雖測繪出被告堆積土石所在之地號為同地段一九○三之十五地號土地，然其結果並非經精確測量而得出，證人即桃園縣政府水土保持課技士丙○○亦證稱應以地政事務所鑑界者為準（原審卷第七十頁），自應以地政機關測量之結果為依據至明。
㈡按公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，
該土地之經營人、使用人或所有人，為該法所稱之水土保持義務人，水土保持法第四條規定甚明。次按於山坡地區內從事堆積土石之使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；於山坡地區內從事堆積土石之使用行為之水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，亦為同法第八條第一項第五款、第十三條第一項前段所明定。被告戊○○所承租之桃園縣○○鄉○○段第一九○三之三一地號土地，既屬水土保持法第三條第三款所規定之山坡地，即為水土保持法所規定之水土保持義務人，於該山坡地內從事堆積土石之使用行為時，自應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始得為之。查被告曾於八十七年四月二十八日起至同年月三十日，僱請不知情之乙○○堆土整地，乙○○再委請不知情之穆維新及不知情且姓名不詳之卡車司機，由該卡車司機以卡車載運紅土約六十車次，堆置於前揭一九○三之三一地號土地上，再由穆維新操作乙○○所有之ＫＯＭＡＴＳＵ牌（型號ＰＣ二○○─五號）挖土機予以整平，當時並未實施水土保持之處理與維護等情，業據被告自承在卷，並經證人乙○○、穆維新證述綦詳；而被告戊○○雇請證人乙○○、穆維新等人於前述一九○三之三一地號土地所堆積之土石，連同不詳姓名者先前即已傾倒堆積於該處之土石（此部分詳如後述），其範圍面積合計如附圖所示Ａ部分（○．二二○二公頃）等情，業據原審至現場勘驗，並囑託地政機關測量屬實，有原審勘驗筆錄及中壢地政事務所土地複丈成果圖附卷足參。是被告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，亦未實施水土保持之處理與維護，即於一九○三之三一地號之山坡地從事堆積土石之使用行為等事實，亦可確定。
㈢被告戊○○除於其承租之桃園縣○○鄉○○段第一九○三之三一地號土地上堆
積土石、開挖整地外，另於毗鄰坐落同地段第一九○三地號公有山坡地（保安林地）上堆積土石，其面積為○‧四九一一公頃（如附圖所示Ｂ部分），致生輕微水土流失，該部分雖未據公訴人載明於起訴事實，然該土地係被告於承租後使用之範圍內，且經測量結果，被告僱請證人乙○○、穆維新等人傾倒土石，除傾倒於一九○三之三一地號外，尚傾倒於一九○三地號，其面積如附圖Ｂ部分所示計○‧四九一一公頃等情，有複丈成果圖附卷可考。被告雖不否認有將土石傾倒於前述一九○三地號土地之事實，惟一再辯稱係因不知界址何在所致，並無犯罪之故意，渠從七十五年起就承租一九○三之三一地號土地，只知換了兩次約，何時訂的約不記得了，以前一九○三地號有放租給渠，但後來沒有放租，測量前不知界址到何處，直到測量出來才知道等語（原審卷第二七頁、六九頁；上訴卷第四七頁反面、四八頁），證人丁○○亦於本院證稱被告租期長達數年，且曾經續約等語（本院卷第五八頁），參以被告所提出其向桃園縣觀音鄉公所申請核發耕作證明時，鄉公所向被查詢人張良相、許天順查詢之查詢記錄記載：「（你‧‧‧有為戊○○君作毗鄰證明嗎？）‧‧‧八十年十一月十二日有證明戊○○先生是耕作人。」、「（你證明的耕作者，是○○○鄉○○段一九○三之三一地號面積○點九一二五公頃並由耕作人自五十年二月起即開墾耕作至今嗎？）我知道是戊○○父親廖梅老先生所開墾‧‧‧」（上訴卷第六六至六八頁），及被告所提出其父廖梅六十二至六十四年間承租一九○三之三一地號土地之田賦代金繳納通知單，堪認被告辯稱渠父廖梅早年即向前臺灣省政府農林廳林務局承租一九○三之三一地號土地從事耕作，嗣由渠耕作迄今等語為可採。又新竹林區管理處桃園縣海岸林工作站會同警方查獲本案時，曾表示「該地號（指一九○三地號）土地鄰接私有地，界線不明，由本站申請鑑界以明權屬」，有會勘記錄一紙可參（偵卷第二十頁反面），復於八十七年十一月三十日發函表示「案發地點權屬不明，經向中壢地政事務所申請鑑界結果確為本轄保安林地」有新竹林區管理處桃園縣海岸林工作站八十七年十一月三十日八十七桃海政字第二二○九號函一件附卷足憑（原審卷第五一、五二頁），證人即新竹林區管理處桃園縣海岸林工作站主任甲○○亦證稱係測量後才知道被告傾倒的土有在一九○三地號土地上等語（本院卷第三六頁）。是一九○三與一九○三之三一地號二筆土地，其位置毗鄰，被告之父廖梅早於六十年間即已向前臺灣省政府農林廳林務局承租一九○三之三一地號土地耕作，嗣由被告換約繼續承租耕作迄今，被告戊○○自可能因時間久遠而模糊界址所在，即令負責管理本件林地之新竹林區管理處桃園縣海岸林工作站於經地政機關測量前，亦無法確定上開二筆土地之界址何在，或肯定土石究竟傾倒於何地號土地上，則被告戊○○於其所承租之一九○三之三一地號土地上傾倒土石，當有可能越界傾倒於毗鄰一九○三地號土地而不自知，被告主觀上雖未具有在公有山坡地上擅為墾植之認識，然核其本於自始對該土地因承租而具有使用權之認知，復未擬具水土保持計畫而在該土地上堆積土石，且因而造成水土流失之結果，仍應就此行為負水土保持法第三十二條第一項罪責。
㈣右揭一九○三、一九○三之三一地號土地開挖整地、堆積土石之面積合計為○
‧七一一三公頃，傾倒土石約三萬立方公尺，施工期間共三日等情，固據證人丙○○於原審證稱現場填土約三萬立方公尺，一台車可載二十立方公尺之土，全部約千餘輛之泥土等語（原審卷第七十頁反面）。惟查，被告否認現場之土石均為其傾倒，辯稱僅傾倒五、六十台車，其他部分與伊無關，所載之土沒有那麼多等語（上訴卷第五九頁；本院卷第三二、三三頁）；證人乙○○復一再供證稱僅倒了約六十卡車次的土，現場有部分不是伊載來的（偵查卷第四二頁；原審卷第二八頁、四七頁反面、八十頁；上訴卷第三十頁正反麵、本院卷第三四頁），證人穆維新亦證稱「（對實測圖有何意見？）面積沒那麼大。」（原審卷第六九頁），並稱當時伊運載土過去時，已經有堆置土在那裡（本院卷第三五頁），證人丁○○復證稱現場除傾倒之新土外，尚包括舊的廢土，有人會在夜間將土倒在附近等語（本院卷第五八、五九頁）。又被告與證人乙○○、穆維新均一致供證稱僅自八十七年四月二十八日起至同年月三十日止倒土整地三天，即遭警方查獲，被告並供稱渠僅找證人乙○○一人載土等語（原審卷第四七頁反面勘驗筆錄）。則被告以三天工作時間，共計僅載運六十台車次之土石傾倒於現場，即遭查獲，所堆置之土石應不可能高達三萬立方公尺，卷內又無其他積極證據證明現場既有之舊土亦為被告所傾倒，僅能推論係不知姓名者先前所傾倒之舊土，自不能遽而斷定現場堆置之土石全數均為被告所傾倒。㈤被告本於具有使用權源之認識，於一九○三之三一、一九０三地號土地傾倒土
石，未做排水溝、沉澱池、堆積土方亦未夯實，現場土石裸露，經豪雨沖刷，已產生有輕微的水土流失，並有沖蝕溝，水溝內雖未阻塞，但其內有土石等情，業經證人丙○○證述明確（原審卷第七十頁；上訴卷第四六頁反面、四七頁），並有現場照片多張在卷可參。雖證人即桃園縣海岸林工作站技術士丁○○曾於原審證稱：因水溝還留著，故現場填土後並未造成水土流失之情形等語（原審卷第二八頁），惟證人丙○○為桃園縣政府水土保持課技士，且曾至被告堆置土石之現場勘查（本院卷第三九頁），復參酌證人丁○○為負責巡視及造林之技術士，且於本院證稱「土石有無流失，要由縣政府水土保持課來認定，我是林地巡視」等語（上訴卷第四六頁正反面），則是否有水土流失之情形，自應以證人丙○○之證述為可採。是被告於右揭地號山坡地堆積土石，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失之事實，亦堪認定。
㈥被告雖辯稱其所承租土地地勢低窪，為種植西瓜始整地填土，不知係違反法律
之行為云云。惟查，依被告與前臺灣省政府農林廳林務局所訂立之租賃契約書，其已記載係「臺灣省『國有林地』暫准使用租賃契約書」，其承租之「財產種類」為「國有保安林」，並約定該出租之林地除限水田、農舍之用外，不得供其他用途，有該租賃契約書一份在卷可稽，被告既與林務局訂立林地租賃契約，自應知曉其所承租者乃國有保安林地，且不得任意供作其他用途，竟未為任何水土保持之防護措施，即任意堆積土石，難謂無違反水土保持法之認識與故意。被告辯稱不知違反法律云云，應屬卸責之詞，不足採信。
綜右事證，被告身為水土保持義務人，於右揭山坡地堆積土石，違反水土保持法之犯行，已足資證明，自應依法論科。
二、查被告承租前開第一九○三之三一號國有山坡地從事農耕，係水土保持法第四條所規定之水土保持義務人，於其承租使用範圍土地，其未依水土保持法第八條第一項第五款、第十三條第一項前段之規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即在如附圖所示Ａ部分山坡地上堆積土石、開挖整地，致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪。公訴人認應以同法第三十二條第一項關於非水土保持義務人從事開發行為之處罰規定論處，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告利用不知情之乙○○、穆維新實施右揭犯罪行為，為間接正犯。
三、公訴意旨雖以：被告戊○○於前揭桃園縣○○鄉○○段第一九○三之三一地號土地上，傾倒廢棄土並整地而擅自墾殖，因認被告戊○○所為，亦涉犯森林法第五十一條第二項之罪嫌云云。惟按森林法第五十一條第一項之於他人森林內，擅自墾殖或設置工作物者（按該條項於八十七年五月二十七日修正為「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者」），其所稱之「森林內」，係指在森林之內，亦即土地上已有森林存在者而言，最高法院著有八十七年台上字第一七二三、四○三五號判決可資參照。查前開土地原無林木存在等情，業經證人丁○○及前臺灣省農林廳林務局桃園縣海岸林工作站巡防員朱禮鏡分別於原審證述無訛（原審卷第二七頁反面、第四七頁），既無林木存在，即與森林法第五十一條第一項所規範「森林」之要件不符，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，證明被告確有公訴人所指之該部分違反森林法犯行，被告所涉該部分犯罪嫌疑，自屬不能證明。惟因公訴意旨認該未能證明犯罪部分與右揭有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審法院依審理結果，對被告戊○○為論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查：㈠被告承租桃園縣○○鄉○○段第一九○三之三一地號土地，因界址不明而同時使用鄰地即一九０三地號土地，雖屬公有山坡地，然被告既不知越界使用範圍非屬承租範圍，主觀上即無擅自在他人或公有山坡地上為墾植之認識，原審該部分應成立水土保持法第三十二條第一項前段之罪，即有未合；㈡原判決認定被告於一九○三、一九○三之三一地號土地開挖整地、堆積土石之面積合計為○‧七一一三公頃，傾倒土石約三萬立方公尺，然依右揭事證，並無從證明全部為被告所堆積，原審認定被告傾倒土石之日數僅有三日，復認定所傾倒之數量高達三萬立方公尺，顯有未合。被告以其知識不足，傾倒土石不具犯罪故意為由，提起上訴，關於一九○三之三一地號土地部分，雖不足採，但關於一九○三地號土地部分，尚非全無理由，應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告雖忽視水土保持，任意傾倒土石，然並無前科，素行尚佳，犯罪所致水土流失之程度輕微，且已將現況改善，現場周邊有一池塘將雨水導入其內，並撿拾石塊（見本院卷第七十頁桃園縣政府農業局九十一年六月十一日會勘記錄）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日公布，同年月十二日生效，現行刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，較之修正前之刑法第四十一條：犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，始得易科罰金之規定，以修正後之法律有利於被告。爰依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律，對被告諭知易科罰金之折算標準。另扣案之ＫＯＭＡＴＳＵ牌（型號ＰＣ二００─五號）挖土機一台，雖係供被告犯罪所用之物，惟該挖土機為證人乙○○所有，業據乙○○供證在卷，並有卷內進口報單一紙可稽，而乙○○涉嫌與被告共犯本件水土保持法之罪嫌部分，業經本院以八十八年度上訴字第三二七四號判決無罪確定，依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，該挖土機並非被告戊○○所有，自不得予以宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十三條第三項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦法 官 林 勤 純右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉 瑩 庭中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第三十三條：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一者，未先擬具水土保持計劃或未依核定計劃實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款其情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並另其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科六十萬元以下罰金。