臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第四八三號
上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 柯士斌律師
黃豪志律師上 訴 人 癸○○即 被 告選任辯護人 王志哲律師
賴玉山律師姜宜君律師右上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院八十七年度訴字第二七七號，中華民國八十九年十一月二十八日、八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第九０七號、第九二九號、第一一三四號、第一五０六號、第一八八七號、第二六四四號及移送併辦：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第一九六五號），提起上訴，經判決後由最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、癸○○部分均撤銷。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年。扣案之大陸酒鬼酒拾叁箱又拾玖瓶沒收。
癸○○無罪。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）七十六年間，因走私案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月十五日，於七十八年二月三日執行完畢（不構成累犯），乙○○於八十六年十二月初，欲自大陸地區私運管制農產品進口，乃找擔任名鴻鑫號漁船船長之辛○○（有罪判決確定），允以船長新台幣（下同）十八萬元、輪機長十三萬元、其餘船員九萬元之代價，由辛○○尋覓船員前往大陸地區載貨。辛○○乃覓得鄭王欽（有罪判決確定）擔任輪機長，丁○○、己○○、庚○○、壬○○（以上四人均有罪判決確定）擔任船員，乙○○與辛○○等人共同基於直航大陸載運私貨進口犯意聯絡，由辛○○率輪機長以及船員鄭王欽等人，於八十六年十二月二十日以捕魚為名，駕駛名鴻鑫號漁船，自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，即直航大陸地區福建省琯頭碼頭。翌日抵達後，辛○○即依乙○○指示，率同前揭輪機長、船員將大陸地區物品（包括牛肚、香菇、酒鬼酒、魚類、畫眉鳥、八哥鳥）一批搬運至船艙藏妥，於八十七年一月下旬農曆春節前駕船返回台灣。辛○○等人於船抵台灣附近海域時，獲悉查緝甚緊，乃於八十七年一月二十七日折返前揭琯頭碼頭。八十七年二月十一日，辛○○再駕船欲回野柳漁港，然於八十七年二月十二日二十三時許，漁船接近台灣時，辛○○接獲乙○○指示改駛往台北縣萬里鄉龜吼漁港，於翌日二時許停靠妥當後，擔任安檢工作之台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員癸○○，上船以美工刀割取漁貨，因船員將大陸地區物品（畫眉鳥、八哥鳥除外）藏於漁獲下層而未發現，乙○○即在場指使工人及船員搬運上冷凍貨車，惟同日凌晨二時四十五分許，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員丙○○、李志翔、陳達勇、陳英鴻等四人巡邏至港邊，發現名鴻鑫號漁船卸載貨物可疑，乃上船突檢查扣得完稅價格為七十九萬五千三百零七元（原審判決誤載為七十九萬五千三百零八元應予更正）之公告管制大陸地區產品計牛肚七十六箱又二十七包、香菇絲三十八箱又九十包、酒鬼酒十三箱又十九瓶、大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻（以上之總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進口物品論）。
二、案經基隆市警察局報告、臺灣省菸酒公賣局基隆分局函送、檢察官自動檢舉暨臺北縣警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察官核轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○則否認有何走私犯行，辯稱略以：「未參與本件走私行為，未去過大陸，且船長是辛○○，當時與姊姊在板橋裕民街一四九號餐廳合夥開小吃店，並未在場，船員丁○○於原審並未指認，是書記官筆錄紀錄錯誤」云云。
二、經查：
㈠、被告辛○○於警訊指稱：「是我老板乙○○叫我載的等語」（八十七年度偵字第九０七號偵查卷第四七頁反面），於偵查則稱：「（這趟是何人雇你出海？）乙○○」、「（乙○○是船主？）他是實際負責人，但登記不是他」、「（實際進入龜吼港時間﹖）約八十七年二月十三日凌晨一時許（應為二時許，理由如下述），當時乙○○帶七、八個人在碼頭等」等語（同上偵查卷第八九頁反面、第九十頁），且辛○○於警訊指認乙○○之口卡片影本（偵查卷第五十頁）與被告乙○○人別資料相符，並於原審調查陳稱：「口卡上之乙○○與當庭之乙○○很像」等語（原審卷一第四六頁），是其所陳相當明確，則其事後否認並於本院證稱不認識乙○○等詞，應係迴護之詞而不可採。
㈡、證人即共同被告丁○○於原審亦稱：「是當庭這位乙○○要我們至大陸載貨」等語，（原審卷第一第四六頁反面），參諸被告辛○○、丁○○與被告乙○○素無仇怨，而被告辛○○則係受被告乙○○僱佣為本件實際參與走私者，以及丁○○則與乙○○同為野柳村人士等情，有六四頁），應認被告乙○○確為本件走私物品之貨主，並有夥同名鴻鑫號漁船船長辛○○率船員鄭王欽、丁○○、己○○、庚○○、壬○○，自大陸地區以該漁船，私運逾公告管制數額之物品進口之事實。是辛○○、丁○○嗣於本院前審調查翻異初供改稱並非在庭之乙○○僱用走私等詞，要屬迴護之詞，委無足採。至於證人褚林香證稱：「乙○○至其開設店中幫忙，有時會回野柳」等語（原審卷一第七三頁反面）；證人林碧雲證稱：「不認識乙○○」等語（原審卷二第八三頁），均無足資為被告乙○○有利之認定。而於證人即共同被告丁○○於原審雖亦稱：「我們同莊也有好幾個乙○○」等語（原審卷一第四六頁反面），但經以戶政系統連結查詢結果，台北縣僅有五位同名之乙○○即被告查，則證人丁○○此部份所陳並不足為證。
㈢、右揭直航大陸取得走私物品再私運回台等情，業據共同被告辛○○、壬○○、丁○○、己○○、庚○○於警訊（第九０七號偵卷第四二頁反面至四四頁反面、第五二頁反面至五五頁、第八五頁反面至八六頁、第六五頁反面至六八頁、第五九頁反面至六一頁）、偵查（第九０七號偵卷第八九至九一頁反面、第九二至九二頁反面、第九三至九三頁反面、第九四頁）及原審（原審卷一第四四頁反面至四六頁、第四七頁、第四六頁面、第四七頁、第四七頁）供稱不諱，且互核相符。共同被告辛○○於偵查稱：「當時乙○○帶七、八個人在碼頭等，及二、三部冷凍貨車在現場等，乙○○叫我靠在被查獲的那個碼頭。停好後，他帶來的人及我船上的船員就一起把貨搬上冷凍車上」等語（八十七年度偵字第九○七號偵查卷第九十頁正反面）。至於共同被告壬○○於警訊稱：「金山警方查獲前已載走兩卡車的貨」等語（同上偵查卷第五八頁反面），於偵查稱：「搬完二卡車的貨，車開走後才有便衣出現」等語（同上偵查卷第九六頁），共同被告庚○○於警訊稱：「共成功走私兩輛冷凍櫃私貨」等語（同上偵查卷第六七頁），共同被告庚○○稱：「有和碼頭工人把貨裝上二部冷凍車開走，共花了有一段時間才裝完」等語（同上偵查卷第九四頁）；證人即警員丙○○於偵查證稱：「當時只知道有卡車剛離開，看到一部車離開」等語（同上偵查卷第一一六頁及反面），於原審復證稱：「一回到駐地，即看到一卡車從港口離去，船艙有船員在作業」（原審卷一第二三四頁反面）等語，顯見本件走私在查獲前已有卡車離開，但並無證明是否載有走私物品（九十一年度台上字第三０三二號判決發回意旨參照），又雖共同被告辛○○於警訊時所供之物品種類、數量，前後不一（先稱香菇一百箱、酒鬼酒十箱、牛肚五十箱、五隻小鳥，嗣又改稱漁貨二百箱、牛肚五百箱、香菇一千五百箱、入港前已丟棄之荀仔花一百六十三箱、酒鬼酒五百箱）（同上偵查卷第四三頁正面、第四八頁正面），此與證人即共同被告壬○○於偵查所稱：「私貨牛肚約五百箱、香姑一千箱、漁貨三百箱」等語（同上偵查卷第五五頁正面），與證人即共同被告庚○○於偵查稱：「我們去琯頭共購買牛肚五百箱、酒類（酒鬼酒）五百箱、香菇一千五百箱、高山茶四百公斤、雜魚一百箱」等語（同上偵查卷第六○頁正面），以及與證人即共同被告邵德和之證詞（同上偵查卷第六六頁反面、第七一頁反面）均有不同，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，且「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（七十四年台上字第一五九九號判例）」，縱依據共同被告壬○○、庚○○，警員丙○○所陳，有卡車離開，而有合理懷疑載走物品，但因無切實證據證明，是本件認定之走私物品仍以查獲之牛肚七十六箱又二十七包、香菇絲三十八箱又九十包、酒鬼酒十三箱又十九瓶、大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻等為範圍（九十一年度台上字第三０三二號判決要旨參照）。
㈣、被告辛○○等人前揭私運之牛肚等物品，分別在名鴻鑫號以及旭宏十二號漁船內查獲，有查獲之照片附卷可考（八十七年度偵字第九二九號偵查卷第二二至二四頁），而其完稅價格合計七十九萬五千三百零七元，有財政部基隆關稅局八十七年五月五日基普緝字第八七一０四一二六號函（同偵查卷第二七頁，完稅價格為五十二萬三千六百七十二元）、同月十二日基普緝字第八七一０四三０八號函（八十七年度偵字第一一三四號偵查卷第二二頁，完稅價格為二十七萬一千六百三十五元）存卷可查，顯為已逾公告管制數額之走私物品。
㈤、綜上，被告乙○○所辯應係推諉而不可取，其犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告乙○○行為後，懲治走私條例第二條第一項業於九十一年六月二十六日修正公布，於同年月二十八日生效，修正後之第二條第一項規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以修正前之舊法（處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金）較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用裁判前即行為時之法律，合先敘明。至於被告行為後臺灣地區與大陸地區人民關係條例於九十二年十月二十九日修正公佈，九十二年十二月二十九日行政院令發布第二十八條、第八十條自九十三年三月一日施行，但比較修正前後之第八十條第一項法定刑度相同，是無比較適用問題併此敘明。
㈡、按懲治走私條例第二條所稱「管制物品及其數額」，由行政院公告之，為同條例第二條第四款所明定。行政院並據以七十九年度臺財字第六一八一號函公告「懲治走私條例公告管制物品及其數額」丙項第四款規定：一次私運匪偽物品（係指匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字、圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌，而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者。另就丁項則規定：自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進口物品論。雖行政院已於九十年十一月二十九日，以臺九十財字第０六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款及丁項，然刑法第二條所謂「法律」變更及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之「法律」，均指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非屬法律變更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰之法律有所變更，效力自僅及於公告後之行為，而無溯及既往之效力。本件被告乙○○等人於九十年十一月二十九日公告前之八十七年二月十二日，自大陸淪陷地區私運完稅價格為七十九萬五千三百零七元之公告管制大陸地區產品計牛肚七十六箱又二十七包、香菇絲三十八箱又九十包、酒鬼酒十三箱又十九瓶、大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻，進入本國自由地區逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第二條第一項規定之適用（司法院大法官會議解釋第一０三號亦同此意旨）。再自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第十二條定有明文。
㈢、按中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項定有明文。共同被告辛○○與共犯壬○○、鄭王欽、丁○○、己○○、庚○○等違反上開規定直航至大陸私運逾公告數額之管制物品進口，核渠等所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項直航大陸罪及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪（九十一年度台上字第三０三二號判決參照）。被告乙○○雖未直航大陸，然既與辛○○等人互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，是其亦犯前揭相同二罪名。又台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項直航大陸罪之主體雖限於中華民國船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分、特定關係之被告乙○○既與有此船長身分之辛○○共同實施犯罪（包含犯意聯絡），依刑法第三十一條第一項第一項規定，均以共同正犯論。被告乙○○所犯上開二罪名，有方法結果之牽連關係，應從較重之走私罪處斷。
㈣、原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①、乙○○既係自大陸地區私運物品進入台灣地區，應成立懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，原判決逕依同條例第二條第一項論科，未引懲治走私條例第十二條規定，自有適用法則不當之違法（九十一年度台上字第三０三二號判決參照）。②、本件共查獲大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻，原判決第八頁理由三第一行誤為大陸畫眉鳥二隻、八哥二隻。③、辛○○等人係於八十七年二月十三日進入龜吼漁港。原判決誤為：「辛○○等人於船抵台灣附近海域時，獲悉查緝甚緊，乃於八十七年一月二十七日折返前揭琯頭碼頭。同月十一日，辛○○再駕船欲回野柳漁港，然於同月十二日二十三時許，漁船接近台灣時，辛○○接獲乙○○指示改駛往台北縣萬里鄉龜吼漁港，於翌日二時許停靠妥當」。④、查扣得完稅價格為七十九萬五千三百零七元，原審判決誤載為七十九萬五千三百零八元應予更正。
⑤、本件被告等犯罪後，懲治走私條例修正條文業於九十一年六月二十六日公布，並於同年月二十八日生效，原審未及比較適用，自有未洽。⑥、行政院依據懲治走私條例第二條第四項規定，於九十年十一月二十九日公告前之管制物品項目及其數額，計分甲乙丙丁四項，關於私運進口部分，丙項第四款管制之匪偽物品，無論從公海或第三國私運進口，均構成懲治走私條例第二條第一項之走私罪。至於丁項之管制物品則不限於匪偽物品，但必須自大陸地區私運進入台灣地區，始能論以同條例第十二條、第二條第一項之準走私罪。而行政院已於九十年十一月二十九日，以臺九十財字第０六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款及丁項。原判決並未認定被告等自大陸地區私運九十年十一月二十九日修正公告前之「管制物品項目及其數額」丁項之管制物品，進入台灣地區，即論被告等私運管制物品罪，亦有未合。被告乙○○上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決關於被告乙○○部分不當，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○部分有上開可議之處，自應將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○曾犯走私罪之素行，被告乙○○與辛○○二人主導本件犯罪情節嚴重，犯罪動機、目的、手段、方法、直航大陸並私運逾公告數額之管制物品進口，走私之數量，及犯罪後否認之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑壹年。
㈤、查扣之大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻己經銷燬，有基隆市政府八十八年九月十八日基府建農字第八九五八七號函存卷可參；另牛肚二十七包又七十六箱、香菇絲九十包又三十八箱亦已銷燬，有雲林縣農會八十八年九月二十三日雲農牧字第三二五九號函、雲林縣字畜疾病防治所八十八年九月十三日雲縣畜防四字第八一八九四號函附卷足稽，均毋庸宣告沒收。另大陸酒鬼酒十三箱又十九瓶為共同被告乙○○犯罪所得，且為其所有，依法宣告沒收。
貳、被告癸○○部分：
一、公訴意旨以：鄭王欽曾因公共危險罪，經法院判處有期徒刑六月確定，並於八十三年三月十一日執行完畢，不知悔改。緣於八十六年十二月初，乙○○受不詳人士所託，欲自中國大陸福建省琯頭碼頭接載牛肚、香菇絲、大陸酒等物品，運送來台，乙○○找上擔任「名鴻鑫號」漁船船長之辛○○，允以船長新台幣（下同）十八萬元、輪機長十三萬元、其餘船員九萬元之代價，商請辛○○找船員駕「名鴻鑫號」漁船前往大陸載貨，辛○○即找上鄭王欽擔任輪機長、丁○○、己○○、庚○○、壬○○擔任船員，渠等即基於共同犯意連絡，於八十六年十二月二十日以捕魚為名，駕駛「名鴻鑫號」漁船，自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，直航中國大陸福建省琯頭碼頭，翌日到達後，辛○○即依乙○○之指示，陸續通知大陸出貨人「阿和」、「黃先生」將比目魚二百箱、牛肚五百箱（每箱重二十三公斤）、香菇絲一千五百箱（小箱四‧五公斤、大箱八公斤）、酒鬼酒五百箱、荀仔花一六三箱等貨物載至「名鴻鑫號」漁船，輪機長鄭王欽及船員丁○○、己○○、庚○○、壬○○等人均動手將該等貨物搬運進船艙，辛○○原本與乙○○約定於八十七年一月下旬農曆春節前駕駛「名鴻鑫號」漁船滿載私貨回台，但在接近台灣時，乙○○以無線話機聯絡辛○○，表示岸上抓得很緊，先不要回來，辛○○乃指示船員將「名鴻鑫號」漁船於八十七年一月二十七日再駛入福建省琯頭碼頭；於八十七年二月十一日中午十二時許，乙○○指示辛○○等人駕駛「名鴻鑫號」漁船駛出福建省琯頭碼頭，並告知返回野柳漁港，翌日二十三時許，「名鴻鑫號」漁船接近台灣，乙○○突然要求辛○○將船改駛往已安排好之台北縣金山鄉龜吼漁港，於八十七年二月十三日凌晨一時許，辛○○、鄭王欽、丁○○、己○○、庚○○、壬○○等六人依乙○○指示將滿載私貨之「名鴻鑫號」漁船停靠在龜吼漁港派出所前之碼頭內，乙○○並帶有七、八名搬運工人及二輛冷凍貨車在岸邊等候，斯時擔任凌晨零時至二時安檢工作之台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員甲○○，明知「名鴻鑫號」漁船於八十七年二月十三日凌晨一時許進港停靠，竟未依規定進行安檢，包庇乙○○等人走私，聽任乙○○在場指使工人及船員搬運私貨上冷凍貨車，載走一卡車後，甲○○於同日凌晨二時許交班給同一派出所之警員癸○○，癸○○亦出於包庇乙○○等人走私之犯意，未對「名鴻鑫號」漁船進行安檢，由乙○○在場指使工人及船員搬運私貨上冷凍貨車，嗣於同日凌晨二時四十五分左右，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員丙○○、李志翔、陳達勇、陳英鴻四人巡至龜吼港內，發現「名鴻鑫號」漁船所卸貨物可疑，上船突檢，查覺所搬之貨物為私運進口之牛肚、香菇絲、大陸酒鬼酒等物，乙○○見有其他單位之人員前來查緝，龜吼漁港派出所之警員已無法包庇，急忙指示尚未裝滿私貨之冷凍貨車及工人離開現場；癸○○見狀，即在職務上所製作之機漁船進出港登記簿內，偽載「名鴻鑫號」漁船係於八十七年二月十三日凌晨二時十五分進港之不實內容，以掩飾渠與甲○○已經放走兩輛冷凍貨車私貨之犯行，足生損害於司法警察機關對於漁港安檢工作之管理。「名鴻鑫號」漁船走私大陸物品為台北縣警察局保安隊員警查獲後，台北縣警察局金山分局龜吼派出所主管吳振明於同日凌晨三時十分左右趕至漁港內處理，竟與龜吼派出所之警員癸○○、戊○○及保安隊警員陳英鴻基於包庇私梟乙○○之共同犯意聯絡，由吳振明、陳英鴻二人佯裝下船艙清點私貨，二人明知船艙內仍有甚多私貨，竟故意對其餘查緝人員稱艙內已無私貨，致僅查扣牛肚二十七箱、香菇絲九十箱、大陸酒鬼酒十九瓶（完稅價格二十七萬一千六百三十五元），所餘船艙內更多之私貨則未予查扣，明顯包庇私梟乙○○，癸○○與嗣後接班在場警戒之戊○○趁其餘員警不在場之際，指使辛○○、鄭王欽、丁○○、己○○、庚○○、壬○○等六人將放在「名鴻鑫號」漁船船艙內未被查扣之私貨搬至鄰船「旭宏十二號」漁船船艙內藏放，尚未及搬完，渠六人即為警員帶進龜吼漁港派出所內製作筆錄；同日（二月十三日）十七時許，本檢察官接獲檢舉，指台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員有包庇走私情事，率警前往查緝，在「名鴻鑫號」漁船甲板下扣得私運進口之小鳥五隻，進而打開船艙，立即發現私貨，扣得牛肚六十五箱、香菇絲一箱，並在鄰船「旭宏十二號」漁船船艙內扣得自「名鴻鑫號」漁船搬運而來之牛肚十一箱、香菇絲三十七箱、大陸酒鬼酒十三箱等物，兩船所扣物品之完稅價格共計五十二萬三千六百七十二元，遠超過龜吼派出所所查扣之數量。因認被告癸○○係犯懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪嫌，與刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌，被告癸○○所犯公務員包庇走私罪與公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請從一重之公務員包庇走私罪嫌處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。復按，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。
三、本件公訴意旨認被告癸○○涉有前開罪嫌，無非以：㈠、被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○、壬○○等五人坦承不諱，且有「名鴻鑫號」漁船八十六年十二月二十日漁船進出港申請書一紙、台北縣警察局金山分局龜吼漁港派出所機漁船進出港登記簿一本、「名鴻鑫號」漁船與「旭宏十二號」漁船為本檢察官查緝時私貨放置情形之相片二十八張、財政部基隆關稅局基普緝字第八七一０四三０八號、第00000000號函附卷可稽，並有台北縣警察局金山分局所查扣之牛肚二十七箱、香菇絲九十箱、大陸酒鬼酒十九瓶、本檢察官率警查扣之小鳥五隻、牛肚七十六箱、香菇絲三十八箱、大陸酒鬼酒十三箱等物扣案可佐。㈡、「名鴻鑫號」漁船確實係於八十七年二月十三日凌晨一時許進入龜吼漁港卸私貨，斯時安檢之警員（甲○○、癸○○）在一旁看，沒有管等情，業據被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○、壬○○等五人供陳屬實；被告癸○○與戊○○二人坦承查獲走私後，渠二人擔任警戒，惟被告辛○○供稱其等船員將未查扣之私貨搬至「旭宏十二號」漁船時，安檢人員看到其等搬來搬去但沒有管，保安隊人員本來有意見，但安檢人員跟他們說不要管了，被告壬○○供稱未查扣之私貨是便衣和安檢警員在聊天時，安檢警員叫其等丟過去的（將私貨搬至「旭宏十二號」漁船）等語，益徵先後擔任警戒工作之被告癸○○、戊○○二人有故意包庇被告乙○○之犯行等，為主要論據。
四、訊據上訴人即被告癸○○固坦承於右揭時間擔任龜吼漁港安檢工作，惟否認包庇走私犯行，辯稱略以：「當日凌晨一點多，尚未開始值班，並未看見名鴻鑫號漁船靠岸，值班後有聽到船的引擎聲音，但因天色很暗，直到該船推開其他漁船靠岸後，才知道是名鴻鑫號漁船，當日凌晨二時四十五分左右，並未向巡邏警員表示不要管名鴻鑫漁船卸載情形，並不知道辛○○等人將走私物品丟包至鄰船旭宏十二號漁船藏放，確實有檢查該船卸載狀況，並無包庇走私」云云。
二、經查，關於公訴意旨認被告涉犯懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪嫌部分：
㈠、懲治走私條例第八條所謂包庇走私，係指對於走私犯罪加以相當保護，以排除其外來之阻力者而言，與同條例第七條僅明知為走私物品而放行或為之銷售或藏匿之情形有別（四十七年台上字第一三０五號判例）。亦即包庇罪需有積極作為，對外來取締走私行為之阻礙予以排除，使走私犯行易於進行，且非以不作為不予取締之縱容為其要件。依庚○○於八十八年三月二十二日稱：「（警方有檢查？）有的，有一警察下漁船以美工刀抽樣割開檢查，他所割全為漁貨」等語（原審卷一第二０四頁），與壬○○於警訊稱：「私貨是一層漁獲一層私貨，放在最上層大都是漁獲」等語，可見被告於當日擔任安檢，名鴻鑫號漁船靠港後，曾抽驗數包漁貨，惟因漁獲放於上層，是並未發現私貨，而讓漁船卸貨，且並無證據證明被告事前知悉走私，自與包庇罪構成要件不符，而私貨與漁貨外包裝相同（只有船員知道暗記），被告如在船員卸貨時在旁晃晃監看，縱有怠惰亦屬行政懲處，而非包庇犯行。
㈡、辛○○於八十七年二月十四日偵查雖稱：「私下移艙時，安檢人員看伊等在搬來搬去，也沒有管，保安隊人員本來有意見，但安檢組人員跟他們說不要管了」等語，壬○○則稱：「便衣和安檢警員在聊天時，安檢警員叫伊等將貨丟過去隔壁船的船艙」等語，另庚○○稱：「安檢的警員只是在形式上晃一晃，有個默契，沒有來管」等語。惟查，辛○○於八十七年十一月五日原審稱：「警員不知，我有叫船員搬私貨過去，警員未見到我搬貨，我是趁去作筆錄時要船員搬貨」等語，（原審卷一第一五０頁），辛○○於八十八年三月二十二日原審稱：「（誰叫你卸貨過去）？我要船員卸貨的，當時無人看守」、「（可有人在看守？）無警員在場，他們送分局長，我趁空檔的幾分鐘丟貨」、「（警方有無包庇？）不清楚，他們檢查很仔細，均有割開看，無包庇」（原審卷一第二０二頁、第二０三頁）。壬○○於八十八年五月七日原審稱：「（警察有無包庇你們走私？）沒有包庇」、「（有無將名鴻鑫號船內之物品搬至旭宏十二號船上？）有幫忙搬，當時是船長叫我們搬，是趁警員沒有看管時搬的，後來是有人來，船長叫我們不要搬」（原審卷一第二八八頁）。己○○於八十八年七月二十日原審稱：「（八十七年二月十三日為何又將未查到之貨物丟到他船去？）是船長指揮的，當時警方都不在」（原審卷二第七一頁）。辛○○於八十八年八月二日原審稱：「（警員是否有下艙去檢查？）有，但我私貨藏在最下面」、「（如何把私貨丟到隔壁船去？）是趁警員不注意的時侯丟的，大約丟了十多包，丟去隔壁船的艙底」、「（何時丟的？）在去做筆錄之前丟的，是趁起私貨出來的時侯丟的，警員都沒有注意到」等語（原審卷二第八三頁、八四頁）。丁○○於八十九年十一月十四日原審稱：「（被抓到時為何貨會在隔壁船？）船長叫我們搬的，我搬時有注意沒看到警察」等語（原審卷二第二七八頁）。辛○○於九十年四月三十日本院前審稱：「（船上所載的東西，是何時搬到旭宏十二號？）趁他們晚上黑黑不注意，偷偷搬去，我們都有記號」等語（本院前審卷第五八頁）。壬○○稱：「（警察有無包庇你們走私？）沒有包庇」等語（原審卷第二八八頁）。而丙○○與被告癸○○隸屬不同單位，且丙○○當時係擔任職級較被告為高之巡官，衡情為基層員警之被告應無告知職務較高之巡官許鍚山與保安隊四名隊員，明目張膽包庇犯行，且於查獲私貨後，對丙○○等人要求「不要管了」之理，且證人丙○○於偵查隔離訊問下，亦稱：「當時沒有龜吼駐在所的人員和保安隊員的人打商量」等語（八十七年他字第二六號卷第二二頁正面），且於九十年五月二十一日本院前審時，保安隊人員丙○○、陳達勇、李志翔、陳英鴻在隔離訊問下，亦均證稱：「被告癸○○沒有叫我們不要管走私的事，也沒有任何阻止查緝走私之行為，反而係配合把查緝到的私貨運上來」等語，而保安隊巡官許鍚山於本院前審九十年五月二十一日隔離訊問時證稱：「（癸○○是否有叫你不要管查緝走私這件事？）沒有，我是他上級，他不可能這樣跟我講」，而保安隊員陳達勇同日隔離訊問時亦證稱：「（癸○○當時有對你講不要管漁船走私的事？）沒有」、「（查獲走私貨時，癸○○是否有阻止你突檢或不配合？）他沒有阻止，有配合我們把貨運上來」，另外，保安隊員李志翔同日隔離訊問時亦證稱：「（癸○○是否有阻止你們突檢？）沒有，癸○○在甲板上面」，而保安隊員陳英鴻於同日隔離訊問時亦證稱：「（發現私貨的時侯，癸○○是否有阻止你們查緝、突檢？）沒有」、「（癸○○是否有叫你們不要管？）沒有」等語（本院前審卷第九十頁、第九三頁），本院九十三年六月十日訊問時，證人丙○○亦稱：「他們（指安檢）無法阻止，也沒有阻止我們去查」等語。則依據以上證據，可知被告毫無能力阻止保安隊查緝走私，亦沒有任何積極以外力阻礙查緝走私行為，亦無以不作為放任走私之情，則僅憑以上船員所陳，尚難認定被告有包庇走私犯嫌。
㈢、依據辛○○於八十七年二月十四日之警訊稱：「因安檢人員帶其他船員至安檢所訊問，我即利用這空檔將該私貨卸至旭宏十二號船艙內」等語（八十七年偵字第九０七號偵查卷第四十四頁），庚○○於八十七年二月十四日警訊稱：「（金山分局查到後，船長要你們把剩下的私貨改放旭宏十二號漁艙內？）是的」（同右偵查卷第六十四頁）。己○○於八十七年二月十四日警訊稱：「（為何被查獲過可將私貨搬到旭宏十二號漁船？）是船長要我們搬的，我都在船底工作所以不知道」（同右偵查第七三頁）。丁○○於八十七年二月十四日警訊稱「（在旭宏十二號漁船上所查扣的牛肚等貨物來自何處？）是船長要我們由名鴻鑫搬過去的」（同右偵查卷第八六頁）。壬○○於八十七年十一月五日原審稱：「我隨口說的，是船長叫我們丟貨的，非警員」（原審卷一第一五一頁）。庚○○於八十八年三月二十二日原審稱：「（可有搬貨到旭宏十二號？）有的，船長要我們搬的」（原審卷一第二０四頁），而保安隊員（便衣）許鍚山、陳建勇、李志翔、陳英鴻於本院前審九十年五月二十一日隔離訊問時，均證稱：「沒有看到或聽到癸○○叫名鴻鑫船長、船員將私貨丟包至旭宏十二號」等語，亦知並無被告包庇之事實證據，且搬運私貨至旭宏十二號亦非被告指示船員或阻止保安隊員查察。
㈣、綜上，本件關於被告簡勝坤部分，僅有船員證人於偵查中之不利陳述，而判斷證人證言證明力，原為事實審法院之職權，被查獲之船員在立場上與查察之警員對立，原即難能期待其等為利於查察警員之陳述，且證人丙○○等人如有縱容包庇，即可不加抽檢，應於發現私貨時視而不見，何須於查獲私貨後，再縱容船員將私貨丟包至旭宏十二號，而被告僅係基層警員應無可能在職級較高之丙○○面前，告知帶隊巡官丙○○及數名保安警員「不要管了」等語，是公訴意旨所引用船員不利於被告之偵查所陳，顯然與經驗法則不符合，且與證人丙○○等人之證言不符，而比較涉犯本件罪名之船員所陳前後不一，足認其等於偵查所陳之不利於被告癸○○之陳述，應不可取，且船員在嗣後原審之陳述，經過核對與證人丙○○等人之陳述相同，則採擇證據自應以其等在公判庭一致之陳述為依據，是以上船員證人於偵查中為被告簡勝坤之不利陳述，並不足為據。
㈤、此外，復查無其他積極證據證明被告癸○○有何公訴意旨所指之涉犯懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪犯行，應認為此部分不能證明犯罪，即應為被告無罪之諭知。
三、次查，關於公訴意旨認被告涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌部分：
㈠、公訴意旨認被告涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌，係以名鴻鑫號漁船確實於八十七年二月十三日凌晨一時許進入龜吼漁港卸私貨，斯時安檢之警員在一旁看沒有管等情，業據被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○、壬○○等五人供陳，為主要論據。
㈡、訊據被告癸○○否認右開犯行，辯稱略以：「名鴻鑫號漁船確係值班後進港」等語。
㈢、經查，關於名鴻鑫號漁船究於八十七年二月十三日凌晨何時停靠龜吼漁港之問題，雖有證人即共同被告丁○○於警訊稱：「進港時是一點左右」等語（八十七年度偵字第九０七號偵查卷第八五頁反面），於原審稱：「大約一點出頭入龜吼港」等語（參原審卷第二冊同上卷宗第七二頁正面）；共同被告己○○、壬○○於偵查稱：「（確實進港時間是八十七年二月十三日凌晨一時進龜吼港？）是的」等語（同上偵查卷第九三頁、第九五頁反面），壬○○於原審稱：「（八十七年二月十三日）凌晨一點多（入港），港內有另一船在卸貨」等語（原審卷二第六九頁反面），己○○稱：「一點多（回龜吼港）」等語（同上卷宗第七一頁反面）；共同被告庚○○於偵查稱：「（何時回龜吼港？）八十七年二月十三日凌晨一時」等語（同上偵查卷第九四頁）；共同被告即船長辛○○於偵查稱：「（實際進港時間）約八十七年二月十三日凌晨一時許」等語（同上偵查卷第九十頁）。惟船舶入港與靠港完畢由船長或船員將漁船進出港檢查表送交安檢人員登記接受檢查時間顯有不同，此由卷附漁港現場照片所示即知，上開共同被告之陳述既未明白指認一點多為船舶靠港完畢時間，自未可據以認定被告癸○○記載名鴻鑫號漁船係於「八十七年二月十三日凌晨二時十五分進港」之內容為虛偽不實。況船長辛○○於原審改稱：「凌晨二點多靠穩港，當時安檢人員是癸○○，進入港是一點多」（原審卷第一冊第一五一頁反面）、「船一點多進港口紅綠燈，港口很小，進入約二點多一些」等語（同上卷第二○二頁反面）、「靠港好後，大約凌晨二時多一點左右，這時有一個警員來檢查，但並沒有發現有私貨」等語（原審卷二第八三頁正、反面）、「一點多時進入碼頭紅綠燈，二點才停好船，安檢人員有檢查」等語（同上卷宗第一四九頁反面），於本院亦稱：「把船靠好後，才將報關簿交給安檢人員，大概二點多」等語（本院前審卷第一四０頁）；船員庚○○於原審亦稱：「進去時是凌晨一點多，停靠好後，已是二點多了」等語（原審卷一第三三九頁正面）。另證人即警員李守仁於本院證稱：「我是（於八十七年二月十二日晚上十時至十二時）擔任港區巡邏的任務。（二月十三日凌晨零時至二時）擔任備勤，在派出所待命，主要是維護駐地安全。我二點後沒有班，就開車回家了。我要離開時，港區暗暗的，沒有燈光及聲音，我判斷應該沒有漁船卸魚」等語（本院前審卷第一三三至一三四頁），證人即警員曾逸宏於本院證稱：「我是於八十七年二月十三日凌晨二時至四時，擔任龜吼派出所值班台勤務）我之前沒有勤務。執勤前二小時只知道有鴻利二十六號在卸魚。凌晨二時服勤時鴻利十二號已卸完魚，碼頭上沒有清理現場之工人」等語（本院前審卷第一三七至一三八頁），且被告癸○○為警員，其既曾向前來查緝之保安隊人員要求不要插手取締，即已留有對己不利明顯證據，則其是否仍有必要再偽填名鴻鑫號漁船進港時間，殊值懷疑，是被告癸○○辯稱：「並未登載不實」一節，必非不可採信。
㈣、此外，復查無其他積極證據證明被告癸○○有何公訴人所指之刑法第二百十三條公務員登載不實犯行，應認為此部分不能證明犯罪，即應為被告無罪之諭知。
四、綜上，並查無其他積極證據足以證明被告癸○○涉犯公訴意旨所指懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪嫌，與刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌，既不能證明被告癸○○犯罪自應諭知被告癸○○無罪，原審疏未詳察，遽對被告癸○○論罪科刑，尚有未洽，本件被告癸○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決關於被告癸○○部分撤銷改判，另為被告癸○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十二條、第十一條，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審 判 長 法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
懲治走私條例第十條第一項公務員、軍人包庇走私者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。