臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第五二三號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡志雄律師右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一四七四號，中華民國八十八年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一六七二六號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月。扣案之鋼筆手槍柒支均沒收。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十四年間與案外人張景松合夥作生意致積欠新臺幣（下同）二百多萬元未清償，因對張景松長期討債行為不堪其擾，且清償債務期限將於八十八年七月八日屆至，遂基於供自己犯殺人罪所用之意圖，於同年月七日下午五時許起至同日晚上十一時許止之時間內，在臺北縣三重市○○○街○○○巷○號其上班之工廠內，趁員工下班之後，利用工廠內之車床、棄置之黃銅及自行購買之火藥，未經許可，接續製造具有殺傷力之鋼筆手槍七支及子彈九顆，該鋼筆手槍屬細長型，扳機係在槍的後方，每射擊一次需拉一次板機，乙○○製造完成後即以其中一支鋼筆手槍試射一顆，再於每支鋼筆手槍內裝填一顆子彈；翌日（即八日）下午四時十分許，甲○○受張景松友人綽號「阿奇」之男子之託，前往上址工廠向乙○○取款時，乙○○遂基於殺人之犯意，先持其中二支鋼筆手槍，以左手持槍，右手拉板機方式，朝甲○○射擊二槍，甲○○中槍後即奪門向外逃跑，乙○○復持另外四支鋼筆手槍自後追趕，又朝甲○○射擊二槍，其中二槍擊中甲○○，甲○○即以右手去抓槍，抓時右手手掌又被擊中一槍，致其受有前胸、背部及右側手掌槍擊傷合併右側第三掌骨骨折等傷害，嗣經甲○○再加上左手去抓槍，阻止乙○○開槍，斯時乙○○即再以未持槍之右手抓該槍，雙方均以手抓住該槍，致乙○○無法再行拉板機射擊，乙○○始在雙方均握住槍枝無法射擊之情形之下，將四支鋼筆手槍（其中一支尚未射擊，含已裝填子彈一顆）丟入路旁有溝蓋洞隙的水溝內，甲○○即自行搭車就醫急救，始倖免於死。嗣於同日下午四時二十分許，員警巡邏經過現場，乙○○即對於其前開所犯未經許可製造鋼筆手槍、子彈及殺人未遂罪未發覺前，主動向該員警自首並願接受裁判，且於現場報繳上開丟棄之鋼筆手槍四支，再帶同警員至上址工廠後報繳另三支鋼筆手槍及子彈二顆而經警扣案（報繳前乙○○已將子彈引信拿掉），員警另扣得已擊發之彈殼六個。
二、案經乙○○自首暨甲○○訴由臺北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承於右揭時、地製造鋼筆手槍七支、子彈九顆，並持之對告訴人甲○○先射擊二槍後，再追趕接著射擊三槍等情不諱，惟矢口否認有供自己犯罪之用而製造槍彈及殺人未遂等犯行，並辯稱：因遭脅迫討債，始製造槍彈供自衛之用，且對告訴人開槍時並無殺人之意思，只是想嚇唬告訴人而已，伊已經有所控制，伊將子彈控制到只有一發，且甲○○坐計程車去醫院時，伊並未加以阻止云云。
二、惟查右揭事實，業據告訴人甲○○於警訊及偵審中指訴綦詳，而其因被告開槍行為致受有前胸、背部及右側手掌槍擊傷合併右側第三掌骨骨折等傷害之情形，復有國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書乙紙及病歷一份附卷可稽，並有鋼筆手槍七支、子彈三顆及彈殼六顆扣案可資佐證，而上開鋼筆手槍經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗，其結果認均係兩節式土造鋼管槍，內徑約八點厘米，長約一七五厘米，以拉放擊錘方式擊發子彈，機械性能均良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力，此有該局八十八年七月十五日刑鑑字第六五八八六號鑑驗通知書乙紙在卷足憑；再被告已開槍射擊之子彈六顆，既能擊發且將告訴人殺傷，自亦具有殺傷力；雖另扣案子彈三顆，經送請同局鑑驗結果，認為不具底火，不具子彈完整結構，依現狀認均不具殺傷力，惟被告於原審審理時供承九顆子彈皆已製造完成，而於自首報繳前已先將未擊發之該三顆子彈引信拿掉等語（見一審卷第七十三頁），所供經核與前開鑑驗結果所稱「不具底火」之情形相符，堪認被告製造完成時該三顆子彈亦具有殺傷力無訛。又另被告自承係因遭張景松長期討債行為而不堪其擾，且清償債務期限將於八十八年七月八日屆至，始製造上開鋼筆手槍及子彈，其後復持以開槍射擊告訴人甲○○成傷，顯見被告所為非僅在於自衛，反已具有相當之攻擊性，則其製造槍彈之初，主觀上即具有以之供自己犯罪所用之意圖甚明。
三、查被告所製造之鋼筆手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果既認具有殺傷力，且胸腔為人體要害，以槍枝射向被害人之胸腔，足以置之死地，自為被告所明知，再持用鋼筆手槍擊發子彈射向人體，足以致人於死傷，此為眾所週知之事實，且本件被害人確已遭子彈穿透身體，致前胸、背部受有多處傷害等情，益見被告有殺人之犯意；又被告因不堪他人催討債務，即舉槍向告訴人射擊，且於告訴人受傷逃跑後，復自後追趕接續射擊多槍，共射五槍中三槍，甚且其中一槍係在告訴人以右手去抓槍時被射中右手手掌，足見被告殺意之堅，且射中告訴人之身體部位係胸部要害，由左前胸射入自右前胸出來，此經原審函請上開醫院說明告訴人所受槍傷屬實，有該醫院八十八年十月四日（八八）校附醫秘字第二一七一六號函在卷可徵，足認被告已為殺人犯意之具體實施，其開槍射擊告訴人之行為，雖未致生死亡之結果，被告仍具有殺人之犯意甚明。
四、被告雖辯稱槍枝係自衛之用，只是想嚇唬告訴人而已，伊已經有所控制，伊將子彈控制到只有一發，且甲○○坐計程車去醫院時，伊並未加以阻止，且對告訴人開槍時並無殺人之意思云云。另被告之辯護人雖辯稱被告之犯行符合中止犯之要件云云。惟按刑法第二十六條前段之一般障礙未遂犯與同法第二十七條之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯（最高法院八十四年度台上字第四四二八號判決參照）。本件被告在對告訴人甲○○射擊二槍之後，經以右手去抓槍，斯時被告又射擊一槍，致射中甲○○之右手手掌，足見此時被告並未終止其殺人犯意，俟甲○○再加上左手去抓槍，阻止開槍，被告又以未持槍之右手抓該槍，雙方均以手抓住該槍，致使被告無法再行拉板機射擊，始在雙方均握住槍枝無法射擊之情形之下，將鋼筆手槍丟入路旁有溝蓋洞隙的水溝內，有如上述，是依一般社會通念，被告既經告訴人抓住槍枝，而被告亦以雙手抓槍，因該槍枝必需被告以雙手併用始能射擊（即以左手持槍，右手拉板機），而該槍在告訴人及被告均以雙手抓槍之情形下，被告自無法再行開槍射擊，又嗣將之丟入路旁有溝蓋洞隙的水溝內後，被告亦無法輕易取回再行射擊，是依當時情形，可預期被告未能完成犯罪之結果者，顯非純係出於被告之己意而中止或防止其結果之發生者，故仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂。被告及選任辯護人上開辯解，核不足採。
五、被告為供自己犯罪之用，於上址工廠內，利用工廠內之車床、棄置之黃銅及自行購買之火藥，接續製造具有殺傷力之鋼筆手槍及子彈之行為，核係分別觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第十二條第三項之意圖供自己犯罪之用而未經許可，製造鋼筆手槍、子彈二罪，其持有鋼筆手槍及子彈之行為，應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。次查被告基於殺人之犯意，持裝填子彈之鋼筆手槍射殺告訴人而未造成死亡結果之行為，核另觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，又被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之，故法定刑為死刑部分，減為無期徒刑或十五年以下、十二年以上有期徒刑，法定刑為無期徒刑部分減為七年以上有期徒刑，法定刑為有期徒刑部分則減輕其刑至二分之一。再被告於所犯上開三罪未發覺前，即主動向員警表示願接受裁判，此經證人即獲案之員警林昌盛於原審調查中證述屬實，並經臺北縣警察局三重分局八十八年七月九日重警三刑銘字第一八六五九號刑事案件報告書記載明確，其行為合於自首之規定，而被告自首後並向警員報繳持有之全部鋼筆手槍及子彈，應分別依刑法第六十二條前段規定減輕其刑（殺人未遂部分）、同條例第十八條第一項前段規定減輕其刑（製造鋼筆手槍及子彈部分）。而被告於同一段時間內所犯製造鋼筆手槍及子彈二罪，顯係基於一個製造之犯意為之，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之意圖供自己犯罪之用而未經許可，製造鋼筆槍罪處斷，公訴人認為二罪構成牽連犯，容有未洽；另被告所犯意圖供自己犯罪之用而未經許可，製造鋼筆槍與殺人未遂二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定從一重之殺人未遂罪處斷。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告係先持其中二支鋼筆手槍，以左手持槍，右手拉板機方式，朝甲○○射擊二槍，甲○○中槍後即奪門向外逃跑，乙○○復持另外四支鋼筆手槍自後追趕，又朝甲○○射擊二槍，其中二槍擊中甲○○，甲○○即以右手去抓槍，抓時右手手掌又被擊中一槍，嗣經甲○○再加上左手去抓槍，阻止乙○○重開槍，斯時乙○○即再以未持槍之右手抓該槍，雙方均以手抓住該槍，致乙○○無法再行拉板機射擊，乙○○始在雙方均握住槍枝無法射擊之情形之下，將四支鋼筆手槍（其中一支尚未射擊，含已裝填子彈一顆）丟入路旁有溝蓋洞隙的水溝內，甲○○即自行搭車就醫急救。原判決事實欄認定被告先持其中二支鋼筆手槍朝甲○○射擊二槍，甲○○中槍後即奪門向外逃跑，乙○○復持另外四支鋼筆手槍自後追趕，又朝甲○○射擊三槍，其中共有三槍擊中甲○○，嗣經甲○○拉住乙○○之手要求不要再開槍，乙○○始未再射擊，並將四支鋼筆手槍（其中一支尚未射擊，含已裝填子彈一顆）丟在路旁水溝內，甲○○即自行搭車就醫急救等語。關於事實之認定未臻明確，容有未當。又物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準（最高法院八十五年度台上字第二五○三號判決參照）。本件扣案之子彈三顆，業經被告拿掉底火，另已擊發之彈殼六顆，均已失違禁物之性質，該物亦非供犯罪所用之物，自勿庸宣告沒收。原判決予以宣告沒收，亦有未洽。被告提起上訴，其上訴意旨仍執前開情詞否認飾卸犯罪而指摘原判決，尚難認為有理由，惟因原判決既有可議之處，應由本院將原判決撤銷改判，並並審酌被告之品行、智識程度，因對他人長期討債行為不堪其擾，而萌犯罪之動機，所製造槍彈之數量，開槍殺人未遂所造成之傷害程度及客觀上對社會治安危害甚鉅，以及被告犯罪後之態度並交出槍彈等一切情狀，量處有期徒刑五年四月，至於扣案之鋼筆手槍七支，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；另扣案之子彈三顆，業經被告拿掉底火，另已擊發之彈殼六顆，均已失違禁物之性質，因物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準。上開經被告拿掉底火之子彈三顆及已擊發之彈殼六顆，既非違禁物，亦非供犯罪所用之物，自勿庸宣告沒收。另被告用以製造鋼筆手槍及子彈所用之車床，係上開工廠負責人謝勝雄所有，已據證人謝勝雄供明，非屬被告所有，自無從於本案中諭知沒收，併予敘明。
七、又被告行為時之槍礮彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作處分之規定，業於九十年十一月十四日經總統公布刪除，因不再對被告宣告該項保安處分，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第十二條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊 妙 恩中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。