臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第六０三號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳俊斌律師右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一五三八號，中華民國八十七年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一三六三一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑肆年。
事 實
一、乙○○原係民安實業股份有限公司（下稱民安公司）員工，民國八十一年四月起，轉任職遠寶國際股份有限公司（下稱遠寶公司），並在台北市○○○路○段○○○巷○弄○號四樓之一遠寶公司北區營業處任協理兼代經理，與該營業處副理顧霖生、營業課長胡宏亮、副課長黃興奇，均明知彼等所販賣如附表一所示民安瓦斯安全調整器（包括包裝盒、說明書）暨非販賣用之廣告單、海報等，其上有關測漏錶面板所使用如附圖一Ａ所示圖形，定時器面板所使用如附圖二Ａ所示圖形，包裝盒、廣告單上所使用如附圖三所示金牌獎攝影照片，均係從甲○○取得著作財產權之圖形著作及攝影著作（如附圖一Ｂ、二Ｂ、三所示）擅自重製之物，乙○○與顧霖生、胡宏亮、黃興奇及遠寶公司負責人陳俊華基於共同營利之犯意聯絡，由乙○○自八十三年四月底起在上址陳列海報，並將上開各型瓦斯安全調整器，販賣交付予不特定顧客，並以此為常業。嗣於八十三年九月十七日下午四時許為警在上址查獲，並扣得遠寶公司所有如附表一、二所示之物。後經甲○○又發覺乙○○於八十七年三月十三日、四月十五日在台北市○○○路遠寶公司台北營業處繼續販賣上開民安瓦斯調整器。
二、案經被害人甲○○訴由台北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承係遠寶公司北區營業處協理兼代經理，並有銷售上開各型瓦斯安全調整器為警查獲等情，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：本件告訴人甲○○曾以伊違反著作權法，向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，經檢察官於八十三年一月三日終結偵查，以八十二年偵字第三四四、一五九
二八、一七一一０、一七０三八號為不起訴處分，告訴人聲請再議經臺灣高等法院台中分院檢察署以八十三年度議勤字第二四五號處分書予以駁回確定，告訴人對同一事實再三提出告訴，分經臺灣臺中地方法院檢察署於八十三年六月三十日、八十五年十二月十六日及八十五年十二月十六日三次函復以同一案件復提告訴為由予以簽結。既有多次不起訴處分，伊之販賣瓦斯安全調整器僅屬業務部門，製造部門則由總公司負責，民安公司與董事長許革非、遠寶公司董事長陳俊華均一再向其保證該商品不侵害告訴人甲○○之著作權，伊不知所賣產品是否與告訴人之產品相同，又該二人經告訴人提起告訴，亦獲不起訴處分確定在案，且伊及陳俊華最近又經最高法院判決無罪確定（九十一年台上字第三九四六號），伊主觀上堅信自己之行為並無侵權犯法情事，又民安公司與告訴人所持有之著作權已於七十六年一月一日合併移轉予民安公司，告訴人已無著作權云云。
二、然查：㈠附圖一、二所示之測漏錶、定時器、附圖三之金牌獎攝影照片為告訴人享有著作
權之圖形著作及攝影著作，業據告訴人甲○○指訴綦詳，並經向內政部著作權登記（見偵卷告證三），被告因違反著作權法案件，雖經臺灣臺中地方法院檢察署不起訴處分確定，但上開遠寶公司台北區營業處於八十二年九月二十七日下午三時許，已為警查獲被告與顧霖生、胡宏亮、黃興奇販賣上開重製告訴人享有著作權之瓦斯調整器，嗣因被告已經臺灣臺中地方法院檢察署以八十二年偵字第三四四號、一五九二八號、一七一一０號、一七三０八號違反著作權法案件不起訴處分確定後，而為臺灣高等法院於八十五年八月二十九日告訴人自訴顧霖生等人及案件中對被告諭知自訴不受理，有臺灣高等法院八十三年上訴字第五九五一號刑事判決可按，該判決已敘明，被告八十三年九月十七日被警查獲復販賣民安瓦斯調整器之行為，非該不起訴處分效力所及，退還檢察官另行偵查，八十五年十二月十八日告訴人聲請原審法院民事庭保全證據，經其導往上址之遠寶公司台北營業所，又發現瓦斯安全調整器數量約一千五百個，被告於當時在場表示無法點算，有告訴人提出之原審法院八十五年聲字第三０八七號保全證據事件訊問筆錄可按，又被告於八十七年三月十三日、四月十五日對遠寶公司客戶太昌、南清銷售ＭＡ六０六、ＭＡ九０五、ＭＡ四０五型瓦斯調整器，有告訴人提出之銷貨單可據，是被告自八十三年九月十七日起迄八十七年四月十五日止仍有銷售系爭瓦斯調整器等物之事實，應非前開被告所提臺灣臺中地方法院檢察署不起訴處分效力所及。
㈡被告於偵查辯稱其販賣之民安瓦斯安全調整器上之面板圖形之線條顏色及刻度與
告訴人者不同，且自平面圖至立體實物之製作係實施行為，非重製行為，故調整器上之測漏錶及定時器之面板圖形非著作權之領域云云，惟按不論以任何方法再現著作之內容，應屬重製而非創作，故將圖形之部分色彩予以變動，未表達新的思想感情，即屬未變更著作內容，應係原著作內容之再現，為重製行為，難認係新的創作，此經內政部八十三年七月四日以台（八三）內著字第八三一四四一四一號函敘明確，然系爭測漏錶及定時器上之線條顏色、刻度雖與告訴人之面板圖形著作稍有差異，但並非係表達新的思想感情，而係將原著作內容之再現，核係屬重製物，是被告所辯自平面圖至立體實物之製作係實施行為，非重製行為，實難採信。
㈢依著作權法第三條第一項第五款前段規定，重製固係指印刷、複印、錄音、錄影
、攝影、筆錄或其他有形之重複製作，而不包括所謂之「立體重製」，但關於平面之美術或圖形著作轉變為立體之形式，是否為重製，須就該平面之美術或圖形著作仍為平面形式，而再現原美術或圖形之著作內容時，即為原平面之美術圖形之重複製作，應屬重製（參內政部八十二年二月編印「認識著作權」第二冊第一百二十八頁），系爭民安瓦斯安全調整器上所附定時器及測漏錶雖係立體產品，惟該產品上使用之面板圖形，仍係以平面形式再現告訴人之圖形著作內容，此依附圖一及附圖二所附Ａ、Ｂ兩圖比對，即可明瞭，為有形之「重製」，被告此部分辯解，並非可採。
㈣被告於偵查中辯稱告訴人所指之攝影著作，僅係就獎牌加以拍照，作為瓦斯測漏
器之包裝圖樣廣告之用，不具有藝術價值之原創性，不應受著作權法保護云云，惟按攝影著作亦屬著作權法第五條第一項第五款所稱著作，該款所稱著作包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作（內政部八十一年六月十日(81)內著字第八一八四００二號「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」公告）。本件告訴人就附圖三所示三幀獎牌攝影著作，係其獨立創作，並向內政部申請註冊權執照，而攝影時，須適當調整焦距、光圈、並須考慮背景、拍攝角度、光線、構圖等因素，因之，上述獎牌攝影著作，係告訴人所原創，被告辯稱告訴人之攝影著作無原創性，並非可取。民安公司對該攝影著作為有形重製，自屬對於告訴人攝影著作權之侵害。
㈤又最高法院九一年台上字第三九四六號一案，檢察官係起訴被告及陳俊華涉犯著
作權法第九十四條、第九十一條第二項（起訴書誤載為第九十條第二項）之意圖銷售而擅自重製他人著作之常業罪嫌，有該判決書在卷可據，核與本件被告係犯著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物意圖營利而交付常業罪不同，自不得援引該案判決被告無罪之理由，據為本件被告無罪之理由。
㈥八十年十一月間告訴人聲請對民安公司聲請假處分，禁止民安公司生產銷售系爭
之定時器、調整器等之行為，且民安公司復於同十一月七日對公司全體員工公告暫停製造及銷售該定時器、調整器等物，此均為被告所知悉，已據被告於本院供稱在卷（見本院上更一卷第八八頁），又告訴人於八十二年五月七日及八十三年八月二十九日曾多次以存證信函告知民安公司及被告等人，請其勿再販賣民安牌上開侵害告訴人著作權之產品，並將台南地區瓦斯器材行負責人林明在等四人因侵害告訴人前揭著作物，涉犯著作權法，業經台灣高等法院台南分院判處罪刑確定之事實告知被告，民安公司已有多人為此涉訟，告訴人與民安公司間既有多起訴訟糾紛存在，而被告原係民安公司員工，嗣轉任遠寶公司北區營業處協理兼代經理之要職，職司銷售、管理、推廣業務，非單純一般員工，其對告訴人已合法取得上開圖形及攝影著作權，衡情當無不知歸告訴人之理，其竟於八十七年三月、四月間再銷售系爭侵害著作權之物，有前開銷售單可證，難謂其無犯罪故意，所辯遠寶公司之許革非等人保證著作權無問題云云，不足採信。再被告辯稱告訴人之著作權已因合併為民安公司取得著作權，然告訴人與民安公司簽訂者係專利租與契約書，告訴人非讓與專利權之所有權，然與本件告訴人已先取得著作權者不同，此無礙於被告對違反著作權之主觀認識，所辯亦不足採信，被告犯行堪以認定。
㈦至告訴人於本院審理時主張被告販賣民安公司瓦斯調整器，係侵害其取得新型第
二八五０二號「管路通道超流量自動控制裝置」工程設計圖專利（專利權期限自七十四年九月十六日至八十四年九月十五日），犯有專利法第一百二十八條之罪嫌，惟查，告訴人就「管路通道超流量自動控制裝置」先後取得新型第一七一０三號、第一七一０三追加一號、第二八五０二號專利權，告訴人於本件僅提出第二八五０二號新型專利證明書，其餘二件專利證明書，告訴人並未提出，告訴人雖認上開第二八五０二號新型專利，為其原型第一七一０三號新型專利之再發明，然按諸專利法第三十二條第一項規定：「申請專利之發明，實質上為兩個以上之發明時，經專利專責機關通知，或據申請人申請，得改為各別申請」，準此，告訴人之新型第二八五０二號專利，原係以新型第一七一０三追加一號名目提出申請，經經濟部中央標準局通知，准告訴人改以獨立發明申請專利，並審查確定，顯見新型第二八五０二號專利非係新型第一七一０三號專利之再發明，而其於另案自訴被告顧霖生等人違反專利法等案件時，其對新型第一七一０三號專利權適用於高壓瓦斯鋼瓶（桶裝瓦斯）之管路上，較不適用於微壓天然氣管路，新型第二八五０二號專利權，適用於微量天然氣管路上，較不適用於高壓瓦斯鋼瓶管路，新型第一七一０三追加一號專利權，兩者皆可適用之情形，並不否認，亦據經濟部中央標準局人員林水泉於上開另案陳稱屬實，系爭民安瓦斯安全調整器是依新型第一七一０三追加一號專利製造，有臺灣高等法院八十三年度上訴字第五九五一號刑事判決可按，而第一七一０三追加一號新型專利權於八十一年三月三十一日即消滅，按專利權期間屆滿後，專利權即歸消滅，人人皆得利用該發明，並不發生侵害專利權之問題，況專利法第一百二十八條之刑責，已於九十二年二月六日修正刪除，並經公布自同年三月三十一日施行，自不構成違反專利法之罪，附此敘明。又告訴人以審判筆錄尚有待更正之處，及被告辯護人以尚有須調查之處為由，請求再開辯論，除就審判筆錄依法另行處理外，因被告犯行事證已臻明確，爰無再開言詞辯論之必要，一併敘明。
三、被告乙○○明知附表一、二所示民安瓦斯安全調整器上所使用之測漏錶、定時器面板圖形及說明書、彩色廣告單、外包裝紙盒上所印攝影著作均係侵害告訴人前開圖形著作及攝影著作，已如前述，竟意圖營利而販賣，並交付予不特定之顧客，依著作權法第八十七條第二款規定，視為侵害著作權，應依同法第九十三條第三款處罰，又被告長期銷售侵害他人著作權之產品，顯見係反覆以販賣該等商品方式營利牟生，自屬常業犯，核其所為，係犯著作權法第九十三條第三款、第九十四條明知為侵害著作權之物意圖營利而交付常業罪。被告與顧霖生、胡宏亮、黃興奇及陳俊華間有犯意聯絡及行為分擔，皆係共同正犯。原審適用著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款、第九十四條、刑法第十一條前段、第二十八條，並審酌被告之品行、犯罪之動機、手段、所生危害及告訴人請求勿販售系爭瓦斯安全調整器仍置之不理，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，復敘明附表一、二所查扣之物，係遠寶公司所有，而未諭知沒收，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨否認犯罪，並無理由，應予駁回。
四、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表在卷可按，且係受僱於遠寶公司，又非從事製造行為，現已未再銷售該侵害著作權之產品，與告訴人間存有多件訴訟糾紛，長期訟累，足資教訓警惕，況告訴人向被告求償二億元之鉅額賠償，亟待被告清償，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以期自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 李 錦 樑法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第九十三條第三款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一 侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二 違反第七十條規定者。
三 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條第二款有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一 以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三 輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四 未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五 明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。
著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。