臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第六七二號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 蕭介生右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一五三三號，中華民國八十九年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七四五二號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告丙○○係台北市○○○路○○○號「曾慈光藥局」之負責人，明知「FLUN ITRAZEPAM」（俗稱「FM2」）係行政院於民國八十八年四月二十八日公告查禁之第三級毒品，竟意圖販賣，而於前開處所持有 「FM2」毒品。八十八年六月十一日下午六時二十五分許，經警持搜索票查獲俗稱 「FM2」之毒品三百一十顆。因認上訴人涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、上訴人丙○○雖坦承知悉「GRUPAMM」錠劑含有「FLUNITRAZEPAM」成分之事，惟堅詞否認有何販賣或意圖販賣而持有上開第三級毒品之犯行，辯稱：伊不知「FLUNITRAZEPAM」於八十八年四月二十八日被公告為第三級毒品，是被警查獲後才知道，伊不認識丁○○，未曾販賣「GRUPAM」給丁○○，伊係於八十八年十二月六日經藥劑師公會通知才知須有處方箋始可販賣「GRUPAM」等語。辯護意旨略以：上訴人與其妻鍾松珠均曾因失眠症求診，其中鍾松珠曾經於八十五年六月二十七日到台大醫院就診，經醫師開給商品名為「EURODIN」之安眠藥物。鍾松珠帶回藥物後，因丙○○也有失眠疾病，所以也服用鍾松珠帶回之藥物，鍾松珠與丙○○之後並經往台大醫院、馬偕醫院、與新光醫院治療，醫師開給商品名為GRUPAM及ROHYPNOL，或FLUNITRAZEPAM或EURODIN等同類安眠鎮靜劑服用，二年前因某西藥之外務員持衛生署藥輸字第０一八五七七號之核准進口「GRUPAM」藥品證件，向上訴人推銷，上訴人才以三千元購入五百顆之「GRUPAM」藥品，嗣經警方查獲後才知道「GRUPAM」已經被列為第三級毒品。丁○○所稱購買十顆FM2送給警方化驗，警方竟未在警局初訊丁○○時，訊問購買之過程並記明筆錄，未將藥品製作扣押物品清單，妥為保管送鑑定，反而只去詢問偵六隊，且僅憑偵六隊肉眼觀察，即斷定係屬毒品，本案警員辦案程序嚴重有瑕疵，且丁○○對於購買十顆之價格，前後共說二百元、二百五十元、三百元等不同供述，顯見證詞不可信，上訴人經營之「曾慈光藥局」為合法正派藥局，與中央健康保險局訂有合約，系爭藥品屬藥局調劑師常備藥，有醫師處方即可開給病人，上訴人持有該等藥品係業務上之正當行為不罰，等情。
三、經查，台北市政府警察局刑事警察大隊員警乙○○，依據證人丁○○於八十八年六月七日之檢舉，由員警甲○○、林建良等人，於八十八年六月十一日下午六時二十五分許，持檢察官搜索票在上訴人經營之上開藥局內搜索扣得「GRUPAM Tablets」藥品錠劑三百一十顆，此經證人甲○○、乙○○證稱屬實（見原審卷四十六頁反面、第一三三頁反面、第一三四頁），並有乙○○所提檢舉人之偵訊筆錄（見原審卷第六六頁），及扣案之錠劑三百一十顆可參。上開藥品經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，呈 「FLUNITRAZEPAM」陽性反應成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年七月十三日藥檢壹字第八八０九六００號函附之檢驗成績書足稽（見偵查卷第九、十二頁）。 「FLUNITRAZEPAM」係安眠鎮靜劑之一種，行政院於八十八年四月二十八日以台八十八法字第一六四一四號函公告依毒品危害防制條例第二條第三項規定公告調整為第三級毒品（見偵查卷第十三頁）。準此，則該公告於同年月三十日生效前，如有販賣（或意圖販賣而持有）該藥品，自不構成毒品危害防制條例之罪，合先說明。
四、按八十八年六月二日修正公布之管制藥品管理條例所稱之管制藥品共分為四級，其中第一級至第三級管制藥品與毒品危害防制條例所稱第一級至第三級毒品品項相同，惟其限供醫藥及科學上之需用。上開「GRUPAM Tablets」係領有行政院衛生署藥輸字第○一八五七七號藥品許可證之合法藥品，若藥局依法調劑供應，應視為行使藥品調劑業務。至管制藥品管理條例公布施行前，所有藥品均依藥事法相關規定管理，合法設立之藥局，依藥事法第三十七條及藥師法第十六條至第二十條規定調劑供應藥品，即屬藥品調劑業務。而管制藥品管理條例係藥事法之特別法，其目的為加強醫藥及科學上使用管制藥品之管理；該條例暨其施行細則公布施行後，藥局從事管制藥品業務，除依前項規定辦理外，並應向行政院衛生署管制藥品管理局申請核發管制藥品登記證，第一級至第三級管制藥品並應依管制藥品專用處方箋調劑供應病患，且其購用之管制藥品並應依規定設簿冊登載及列報。此經行政院衛生署管制藥品管理局八十九年一月十八日管證字第八二三五○號函說明甚詳（見原審卷第七一、七二頁）。如有違反上開管制規定，依管制藥品管理條例第三十九條規定，僅得科處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰（藥事法第九十一條、第九十條亦有相類似之罰鍰規定），並無刑罰之適用。上開「FLUNITRAZEPAM」 在八十八年四月三十日公告為第三級毒品生效前，不論販賣或意圖販賣而持有，均不為罪，已如前述，則上訴人自八十八年四月三十日起至同年六月十一日下午六時二十五分許被警查獲時，所持有之上開「GRUPAM Tablets」錠劑三百一十顆，究竟係屬上訴人所辯稱之依法調劑供應藥品之業務行為，抑或如起訴書所載之意圖販賣而持有第三級毒品，自應依其行為事實辨明之，如屬後者，更應有積極證據以資證明上訴人有變更為非法販賣毒品之犯意，始足語焉。
五、經核公訴人認上訴人係意圖販賣而持有第三級毒品，係以所查扣之錠劑達三百一十顆，上訴人供稱其因失眠而販入自己服用，為卸責之詞，不足採信為據。然查，上訴人在台北市○○○路○○○號經營「曾慈光藥局」，該藥局自八十五年四月二十九日起即與中央健康保險局簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，為中央健康保險局保險醫事服務機構，類別為特約藥局，得對持中央健康保險局特約醫院、診所所交付之處方箋為藥品調劑，效期至九十年四月二十八日止，有各該合約影本可參（見原審卷第九三至九七頁、第五二至六一頁）。又上訴人於八十八年六月十一日警局初詢時即供稱，上開扣案藥品錠劑係其約於二年前，向一位至其藥局推銷之西藥外務員，以新台幣（下同）三千元購入五百顆，因伊有失眠症狀，除自己服用外，並準備販賣給有醫師處方箋之病患服食等語綦詳（見偵查卷第三頁反面、第四頁），且提出該外務員所提供之「GRUPAM Tablets」藥品型錄為證（見偵查查卷第七、八頁）。依該型錄之記載，系爭藥品錠劑係由藥商吉裕藥品有限公司進口，領有行政院衛生署藥輸字第○一八五七七號核准輸入藥品之許可字號，此情並經行政院衛生署八十八年十二月九日衛署藥字第八八○七○八四五號函復原審查明核符，檢附該署所發給之上開藥品許可證（藥商：吉裕藥品限公司。類別：由醫師處方使用）影本等件可徵（見原審卷第三八至四一頁）。依上訴人經營「曾慈光藥局」，該藥局為中央健康保險局特約藥局，得就醫師處方箋為藥品調劑，已如前述，則上訴人前開所稱向西藥外務員購入而持有上揭藥品錠劑，係供調劑販賣給持有醫師處方箋之病患服食等情，應足信為實在。證人即上訴人之妻鍾松珠確曾於八十五年六月二十七日、同年八月二日、同年八月三十日、同年十月十八日及八十八年十月二十九日至台大醫院內科及精神科求診之記錄，且於內科門診就診原因包括失眠以及高血脂症，於精神科門診就診時則診斷為失眠症，此有國立台灣大學醫學院附設醫院八十八年十二月十四日（八八）校附醫秘字第二七四一五號函及所附該院查詢病歷資料會簽意見表卷可參（見原審卷第三六、三七頁）。依此，上訴人之妻鍾松珠曾確有於本案查獲前因失眠而就診之紀錄，則證人鍾松珠證稱伊有失眠症，二年前伊先生即上訴人有買藥給伊吃等語（見原審卷第一○五頁），即非不可採信。又上訴人曾於八十八年十一月三日、同年十一月十七日、同年十二月十五日及八十九年一月十二日曾因失眠及憂鬱情緒至馬偕醫院精神科就診，診斷為精神官能性憂鬱症，有馬偕紀念醫院八十九年二月九日馬院醫精字第八九０一八四號函足佐（見原審卷第一一四頁），復於八十八年十一月十日至財團法人新光吳火獅紀念醫院精神科就診，主訴失眠已十餘年，此亦有該院八十九年二月十四日（８９）新醫字第０九一號函所附之病歷摘要記錄可憑（見原審卷第一二六至一二八頁），上訴人雖係於本案被查獲後始陸續就診，但依其主訴失眠已十餘年，且經營藥局，則上訴人於八十六年間購入之上開「GRUPAM」藥品錠劑，既屬安眠鎮靜劑如前述，所稱部分係供其個人失眠時施用，依事理亦有可能。況按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。上訴人在八十八年四月二十九日之前持有、販賣上開「GRUPAM Tablets」藥品，並不犯罪，則檢察官就上訴人自八十八年四月三十日起至六月十一日止接續持有上開錠劑，如何具有意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，並未舉出證明方法，恝置上訴人原本得調劑藥品之業務行為未論，僅以查獲之數量多達三百一十顆，上訴人所辯供己服用不可採之空泛之言，遽認上訴人之持有係基於販賣毒品之意圖，自屬無稽。
六、證人丁○○於原審及本院前審雖證稱，清明到中秋節當中某日，有至林森北路六四一號曾慈光藥局購買安眠藥，藥丸是白色圓狀小藥丸，上面有一條凹線，其中一面記載615字樣，另面有類似”β"、"”字樣，原本是伊朋友去買回吃後迷糊，後伊去買十顆全數交給警方化驗。購買時沒有拿處方箋，是拿朋友以前所購買白色藥丸去藥局向上訴人之太太（即鐘松珠）指明買同樣藥物，藥局老板娘就拿十顆賣伊，十顆二百五十元；當時上訴人有在場，但伊是向老板娘買的云云（見原審卷第六三頁反面、第六四頁、本院上訴卷第五三頁），及於原審指認確係向鍾松珠所購買者無訛（見原審卷第一二○頁）。然查，鍾松珠所涉販賣上開十顆錠劑給丁○○部分，業經本院九十年八月三十日，以九十年度上訴字第一七四二號刑事判決無罪確定，除有前開判決影本可參外（見本院上更一卷第四一至四四頁），並經本院調取該案卷核閱屬實。關於證人丁○○所稱買入時間在清明到中秋節期間之某日，按諸八十八年清明節到中秋節期間，可能在八十年四月三十日之前，亦有可能在該日之後，是以丁○○如確有向鍾松珠購買該藥品，究竟確切時間係在八十八年四月三十日之前或之後，仍欠明瞭。證人丁○○於本院先證稱：「（何時去買藥？）時間不記得了」，後又稱：「五月一日勞動節有去領工會禮物，大概是領禮物那段時間去買的」等語（見本院上更一卷第六七頁），亦屬推測，並不能明確指證確切購買之時間。所稱購買之價格，則初謂每顆三十元，繼稱二十五元，或又改稱十顆二百元，前後供述並不一致。又所謂「購買十顆全數交給警方化驗」乙節，則據證人即警員乙○○於原審證稱，查獲本案前，丁○○有拿相同藥片給我，因之前我們有查獲相同藥片上寫 「615」字樣並拿藥片去詢問偵六隊，他們說應是 FM2，故沒有送驗（見原審卷第一三四頁），於本院前審證稱，丁○○原先是我朋友，我們認識好幾年了，他不是我的線民，他買到藥丸後，拿給我一排十顆，外表看出是FM2，因以前有查過FM2就沒有送去檢驗，該十顆沒有放進扣案之藥丸中，即不在搜索扣押筆錄扣案之物內，也沒有還他（指丁○○），現在不曉得在哪裡，：：，我知道這是 FM2，但當時不知這是列管的藥品云云（見本院上訴卷第五一、五二頁）。則員警乙○○既未將丁○○所交付之藥品製作扣押物品清單，妥為保管、送請專業機關鑑定其成份，甚至將該證物遺失，顯然已違反刑事案件之取證作業規定，又所稱之前曾查獲過 FM2，但又稱不知此物為列管之藥品，所供亦相矛盾，第以如不知為列管之藥品，又憑何依據取締查扣？事理至明。上訴人及其妻鍾松珠復始終否認有販賣上開藥品給丁○○情事，證人即員警甲○○亦結證稱並未查獲上訴人有販賣 FM2之資料（見原審卷第四六頁反面），自難僅憑證人乙○○所稱其曾拿該藥品去詢問偵六隊，經該隊以肉眼推測應該是FM2，即遽以為上訴人有販賣上開十顆FM2藥品給丁○○之不利認定。
七、綜上所述，上訴人前開所辯，應可採信。此外，又查無具體事證足認上訴人確有公訴意意旨所指之犯行，自屬不能證明上訴人犯罪。原審不察，遽為上訴人有罪之判決，即有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，而為上訴人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第廿二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 林 明 俊法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日