臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第七О一號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 簡文玉上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人，因懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院，九十年度訴字第五四九號，中華民國九十一年一月十一日、二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第三四三四號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額未遂，處有期徒刑陸月。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額未遂，累犯，處有期徒刑伍月。
扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）七十八年間，因違反懲治走私條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑四月，緩刑三年（不構成累犯），甲○○前於七十八年間，因違反國家安全法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月，於七十九年六月十七日執行完畢（此部分不構成累犯），又於八十八年間，因贓物案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月，於八十九年十月三十日執行完畢，竟均不知悛悔，乙○○係和順發號漁船之船長，甲○○係該船船員，而與同船之輪機長邱敏龍、船員林育盛（後二人均已判刑確定），共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，於九十年八月八日十六時五十六分，向基隆市八斗子安檢站報關出港後，隨即於同年月十日二十二時許，航行至北緯二十五度四十五分、東經一二二度三十五分附近海域即距我國領海基點棉花嶼至彭佳嶼基線約二十八浬（該海域非屬我國領海海域），與不詳姓名成年人之鐵殼船人員亦基於共同走私之意思，從該鐵殼船上接駁裝載如附表所示未貼專賣憑證之洋菸，完稅價格共計新台幣（下同）七百零八萬一千二百四十九元，意圖走私入境往臺灣地區方向航行，嗣於九十年八月十一日十七時許，在北緯二十五度十八分、東經一二二度二十二分附近海域，即距我國領海基線三貂角至棉花嶼約十六浬處（尚未進入台灣地區，即我國十二海浬領海範圍），為警查獲而未得逞，經扣得前揭不詳姓名共犯所有之如附表所示未稅洋煙。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於其係「和順發號」漁船船長，於右揭時間在非屬我國領海海域上，自不知名之鐵殼船上接駁裝載物品之事，固坦承不諱，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：伊所駕駛之漁船，航行至北緯二十五度四十五分、東經一二二度三十五分附近外海，因有一鐵殼船表示故障，遂託伊將前開物品，運送至北緯二十五度二十分、東經一二二度二十分附近外海，交與綽號「阿福」之男子，因接駁之地點，均在公海，伊認無違法，故予答應，且伊根本不知箱內何物，既無企圖入境台灣，應無違法，否則，怎可能在海上漂泊十六小時，為警查獲云云；另上訴人即被告甲○○雖未到庭，但先前亦矢口否認有走私之犯行，辯稱：伊是船員，單純是去捕魚，不知有接駁走私洋煙之事，當時伊正在睡覺，既未幫忙搬運，且如係走私，亦屬船長乙○○個人之行為，與伊無關云云。經查：
㈠被告等係在北緯二十五度四十五分、東經一二二度三十五分附近海域，接駁、
裝載如附表所示之物品，在北緯二十五度十八分、東經一二二度二十二分附近海域為警查獲等情，為被告乙○○供承在卷（原審卷三○頁），並有行政院海岸巡防署海洋巡防總局海巡隊執行臨檢紀錄表及航海圖附卷（警卷一二、一三頁）可稽。
㈡上開接駁物品之海域，距我國第一批領海基點棉花嶼２（Ｔ３）至彭佳嶼１（
Ｔ４）間基線段約二十八浬，而被告等為警查獲之海域，則距我國第一批領海基線三貂角（Ｔ１）至棉花嶼１（Ｔ２）約十六浬，有內政部九十年九月二十六日台（九十）內地字第九○一四○四一號、九十年十月三十一日台（九十）內地字第九○六六○二六號函附卷（原審卷一五至一七、三六、三七頁）可徵，該查獲處係在我國十二浬領海範圍外，但仍在二十四浬鄰區內，而接駁處係在我國十二浬領海及二十四浬鄰接區外，依照聯合國海洋法公約規定，均係在公海之上，亦經該二函說明綦詳。
㈢本件被查獲之物品係屬未稅洋菸，其中大衛杜夫牌洋菸（Davidoff）十八萬七
千包、峰牌洋菸二萬五千五百包、七星牌洋菸（Mild Seven）四萬二千包，有「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」（偵卷二七頁）及海巡單位查獲和順發號漁船嫌疑貨品扣押單（警卷第四三頁）各一份在卷足憑。
又該批未稅洋菸完稅價格計七百零八萬一千二百四十九元，亦有財政部基隆關稅局九十年八月二十四日基普緝字第九○一○五二九一號函及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一（基隆）海巡隊九十年八月二十八日（九○）洋局一偵字第三一六九號函各一份在案（偵卷三一至三三頁）可憑。
㈣本案之癥結在於被告等是否明知接駁之物品係屬管制進口之物，及有無走私進入台灣地區之犯意？茲析述如下：
⒈如附表所示之物，係藏在被告等駕駛之漁船船艙甲板之下，以艙蓋遮掩，有
海巡隊執行臨檢紀錄表（警卷一二頁反面）及現場查獲相片（同上卷二四至二六頁）可證，如非心虛，何庸隱藏？而數量非少，已如前述，我國海上走私猖獗，復屬眾所週知之事，被告等均為航海人員，自更較多於一般人之了解，尤其被告乙○○身為船長，又有走私前犯紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在案可參，其在偵查中且陳稱接駁運送之代價高達十萬元等語（偵卷四頁反面），足見所辯不知所運貨品屬管制進口之物品云云，核係飾卸之詞，要無可信。
⒉本件和順發號漁船捕魚方式係「延繩釣」，亦兼有「流刺網」，具四五○馬
力，總噸數為七○‧五八噸，漁獲對象為「鮪、旗、鯊、鰆、鯧」，有漁業執照影本一紙在案（警卷十五頁）可考，此次出海報關申請時間為九十年八月八日，核定天數為三十日，則據證人即安檢人員丙○○供明在案，並有出入海漁船進出港登記簿頁影本一張存卷（以上均見本院更㈠卷九十一年九月十三日筆錄後附），該船於當日下午十六時五十六分出港後，即往北航行至北緯二十五度四十五分，東經一二二度三五分，時間約為同月十日二十二時許，為被告乙○○所直陳（本院更㈠卷九十一年九月十三日上訴理由狀），在此期間（二日有餘）及航行海域內，被告等人竟未為任何捕魚作業，船上亦無任何魚餌或漁獲，為被告甲○○、共犯林育盛供述明確（警卷六頁反面、九頁正面一○頁反面），可見被告等所辯為捕魚而出海云云，核無可信。
雖被告乙○○指稱有作業（警卷二頁反面），另共犯邱敏龍謂係抓不到魚云云（警卷五頁正面），要與船上無魚餌、魚網未下海及上開甲○○、林育盛所供不合，無非掩飾走私之詞，並無可採。
⒊被告等所私運之未稅洋菸完稅價格計七百零八萬一千二百四十九元，價值不
菲，該不知名之鐵殼船，豈有可能任意將該批物品委託毫不相識之被告等運送？又被告乙○○於本院審理時稱：對方大約有十個人花一、兩個小時搬上伊的船（本院上訴卷二七頁）云云，而本案走私之洋菸數量甚多，該鐵殼船與和順發號漁船二船欲在海上搬運本案之走私洋菸，應係以二船緊靠接駁之方式，方能在此短時間內完成搬運此批洋菸之工作，故搬運前，除需二船頻頻連繫，再由一船向他船拋出纜繩外，尚須他船之船員配合將纜繩固定於船身後，二船始能完成緊靠及進行接駁搬運，工作甚為吃重，若無其餘之邱敏龍、林育盛及甲○○等人共同協助，此使二船緊靠之工作，自非被告乙○○一人所能獨自順利完成。再被告乙○○於原審時稱：（問其他被告是否知道同意？）他們知道，但是不同意；其他人在船上睡覺，因為他們不同意，所以沒有幫忙搬（原審卷三○頁、三一頁）云云，若其他人於二船接駁搬運未稅洋煙時正在睡覺，如何能知道有接駁搬運未稅洋煙之事？又何有同意與否之問題？且被告乙○○其後又稱：他們三人當時真的不知道（原審卷三三頁）云云，反覆其詞，益證所言不實。被告二人與邱敏龍、林育盛及該鐵殼船上之不詳姓名成年人相互間有犯意聯絡及行為分擔，不容狡展。
⒋另就本件和順發漁船自接駁點至查獲點之航行方向以觀，可見被告等駕該漁
船於接駁裝載走私未稅洋煙後，即往台灣地區方向航行。雖被告乙○○稱與「阿福」接駁處所，係在北緯二十五度二十分、東經一二二度二十分附近，亦屬外海之海域，然該地點係在被告等接駁走私未稅洋煙與被警查獲海域之間，足證被告等係欲私運未稅洋煙進入台灣地區，惟在尚未進入台灣地區前即為海巡隊查獲，其有走私犯意甚明。至於其間接駁點至被查獲點之航行時間約需三小時，被查獲點至返台之航行時間亦約需三小時，固有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊九十一年十月三日洋局一偵字第○九一Ｄ○○二○八七號函一件在本院更㈠卷可參，但走私之人必須選擇最妥適之時機，並順利與接應之人取得連繫，始能入港，乃眾所週知之事，自不能以該漁船在海上航行時間遠多於直航所需時間，而認其無走私意圖。再者；該漁船雖申報出海三十日，而被告乙○○則稱預定十五天返港（本院上訴卷二七頁），但事實上仍隨時可以返航，自不能以該航行預定時程而否定其有載運走私物品返回台灣地區之確定事實。
㈤綜合上述直接、間接（包含情況）證據，並參以被告二人對於出海捕撈作業之
目的，及出海後曾否進行漁撈作業之說法不一；且被告甲○○就接駁洋菸時，究竟是否在船艙睡覺而矢口否認知情，其說法不一，互相矛盾；又查獲時和順發號漁船上並無任何漁貨，益徵被告等係預謀走私，始出海航行。是被告二人確係知悉走私未稅洋菸之事，所辯不知情，無非事後卸責之詞，均非可信。被告等犯行均堪以認定。
二、按中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法第三條定有明文。又行為時「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項之規定，一次私運洋煙之總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，以管制進口物品論。依最高法院八十五年台上字第四五九六號判決意旨認走私行為之既遂或未遂，以已否進入國境為準，而我國國境，在海上之延伸長度為十二海浬，故如自海岸基線起，至其外側十二海浬以外之水域私運管制物品進口，於尚未進入十二海浬以內，為警查獲，核屬未遂。查本件被告等私運之未稅洋菸，其完稅價格超過十萬元，依前揭規定應以管制物品論。又被告等接駁裝載走私洋煙之海域，距我國第一批領海基點棉花嶼２（Ｔ３）至彭佳嶼１（Ｔ４）間基線段約二十八浬，上開海域在我國十二浬領海之外；而被告等為警查獲之海域，距我國第一批領海基線三貂角（Ｔ１）至棉花嶼１（Ｔ２）約十六浬，該海域仍在我國十二浬領海範圍外，可見被告等私運管制物品進口尚未進入我國國境內，即被查獲，核被告等所為，均係犯（行為時）懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口未遂罪。被告等行為後，懲治走私條例已於九十一年六月二十六日經總統公布修正，自同月二十八日起生效施行，上開走私罪之法定刑罰金部分已提高為新台幣三百萬元以下罰金，比較新、舊法之結果，以行為時之舊法有利於被告，自應依法適用舊規定；又關於管制物品之項目，固亦經行政院公告修正，但此屬事實之變更，尚不生新舊法比較之問題，均併此指明。被告二人及同船之邱敏龍、林育盛暨不詳姓名成年人之鐵殼船人員相互間均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。查被告甲○○前於八十八年間，因贓物案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑伍月確定，於八十九年十月三十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可徵，因於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告等已著手於私運管制物品進口行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之，其中，被告甲○○部分，應依先加後減之例為之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決㈠就檢察官請求對於扣案之附表所示物品以外之偽長壽香菸十三萬三千包予以沒收，竟未諭知，復未說明理由，尚有已受請求事項未予判決之違法。㈡如附表所示之物是否屬被告等所有，未予調查、認定，即諭知沒收，亦有未當。㈢懲治走私條例已於被告等行為後修正，未及比較適用，仍有未洽。被告等否認犯罪，提起上訴，雖無理由，但原判決此部分既有未當，自難維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○及甲○○等人僅為謀取暴利而走私管制物品進口，且走私數量甚多，足以擾亂本國物價，減少國家稅收及其犯罪之方法、所生損害、犯罪後猶飾詞推諉，及被告之素行、犯罪之動機、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。如附表所示之物，係屬被告之不詳姓名共犯所有，而供犯本件之罪所用之物，應併予宣告沒收。至於檢察官所請求沒收另扣案之偽長壽香菸十三萬三千包部分，因非屬行政院公告之管制進口物品，尚乏沒收依據，應由海關自行審酌是否予以沒入，附此敘明。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（行為時）懲治走私條例第二條第三項、第一項、第十一條，刑法第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 一 月 二 十 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔法 官 陳 國 文
法 官 洪 昌 宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 九十一 年 十 一 月 二 十 二 日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條（行為時法）私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬──────────┬──┬──────────┬───────┐│編號│品 名│單位│數 量│備 註│├──┼──────────┼──┼──────────┼───────┤│ １ │七星（Mild Seven) │ 包 │肆萬貳千 │二○支裝洋菸 │├──┼──────────┼──┼──────────┼───────┤│ ２ │峰 │ 包 │貳萬伍仟伍佰 │二○支裝洋菸 │├──┼──────────┼──┼──────────┼───────┤│ ３ │大衛杜夫(Davidoff) │ 包 │壹拾捌萬柒仟 │二○支裝洋菸 │└──┴──────────┴──┴──────────┴───────┘