臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更（一）字第八一五號
上 訴 人即 被 告 乙○○(原姓名指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四０號，中華民國八十九年三月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七二三九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○未經許可，於民國八十八年九月二十八日，在新竹縣五峰鄉竹林村一鄰八號住處，非法製造土造獵槍乙支，並於斯時起，持有該槍枝。嗣於八十八年十月三日二時許，在新竹縣○○鄉○○村○○○道六公里處，為警當場查獲，並扣得上開槍枝，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造獵槍罪嫌。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查：
（一）右揭事實，業據被告即上訴人乙○○於原審及本院調查、審理時坦承不諱，復有獵槍一把扣案可證。且該扣案獵槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該獵槍管制編號為0000000000號，係木質槍身及金屬槍管組合而成之土造長槍，以打擊槍管底部導火孔之底火（藥），引爆槍管內之火藥為發射動力，機械性能良好，可供擊發使用，認具殺傷力，有該局八十八年十月十三日刑鑑字第一○四一○九號鑑驗通知書乙紙在卷為憑。事證明確，被告製造獵槍之事實堪以認定。
（二）核被告所為，應係構成行為時槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造獵槍罪。惟被告之母鄭張養妹原為山地山胞（父為退伍軍人，已殁）有戶籍謄本二紙在卷可稽。而內政部於九十年一月十七日制定公布之原住民身分法，為貫徹憲法上男女平等之精神，關於原住民身分之取得，已改採父母雙系血統主義，該法第四條第二項規定：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」被告已於九十年三月十二日依公布之原住民身分法第四條第二項規定取得原住民身分，亦有戶籍謄本在卷為憑。雖被告於本件犯罪時，尚未取得原住民身分。然親屬身分關係秩序，係以人倫秩序為基礎，乃因外在要求，而以法律加以秩序化，而成為國家或民族維持共同生活關係秩序之依據。原住民身分係因出生之自然事實而取得者，所生之身分取得效果，乃根據身分共同生活關係之人倫秩序上事實，而非在法律上有該效果發生之根據。被告既已取得原住民身分，自應有溯及出生時之效力。再被告係受僱於案外人戴文雄照顧山區杉木園，為防止飛鼠啃咬新生樹及作物，始製造該土造獵槍，作為獵打飛鼠之用，有戴文雄出具之契約書與竹林村鄰長及村長等人出具之證明書各一件為憑，該獵槍應屬被告供生活之工具。被告係原住民，製造獵槍供生活工具之用，自有槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之適用。而被告行為時，槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定」。被告行為後，該條例業於九十年十一月十四日修正公布，其中第二十條第一項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍供作生活工具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」。又依該條修正立法理由：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」顯見修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定，係就原住民為生活上需要，觸犯本條例之罪者，僅處以行政罰，不再論以刑罰。被告犯罪後之法律既已廢止刑罰，自應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴判決。
三、原審未及審酌被告業於九十年三月十二日取得原住民身分之事實，據以比較適用修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之規定，對被告論罪科刑，自有未合。
被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告免訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 一 年 十 一 月 十 四 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏法 官 陳 國 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 棟 樑中 華 民 國 九 十 一 年 十 一 月 十 四 日