臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第八二五號
上 訴 人 乙○○即自訴人
甲○○自訴代理人 劉智園律師自訴代理人 黃淑華律師被 告 丁○○
丙○○右二人共同選任辯護人 馬在勤律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度自字第五三一號，中華民國八十八年九月三十日第一審判決，提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告莊錦賢係金政策管理顧問有限公司（設臺北市○○路○段○○○巷○號一樓，下稱金政策公司）之負責人，被告丙○○係代理人。自訴人乙○○、甲○○於八十五年四月九日與金政策簽立房屋及土地預定買賣契約書（下稱買賣契約書），依契約書附件七代刻印章授權委託之約定，自訴人授權金政策公司代刻印章，並僅得使用於本戶房屋及其基地之所有權移轉登記、稅捐申報、水、電、瓦斯、電信申請，不得損害買方權益。金政策公司本應於約定授權範圍之內使用代自訴人所刻集保管之印章，詎料金政策公司竟未得自訴人等之同意，即擅自使用該印章辦理變更起造人名義，將自訴人等變更為起造人，並進一步持該偽造之文書向主管機關辦理起造人名義變更登記，並向地政機關辦理建物第一次登記，使公務員登載於職務上所掌管之文書。又金政策公司於辦理建物第一次登記時，未得自訴人之同意，擅自代自訴人蓋章於應由起造人共同協議簽立之分配協議書上，而使自訴人分配較多之共同使用部分，致生損害於自訴人等情，因認被告二人涉有行使偽造私文書、使公務員登載不實、背信等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨）。
三、訊據被告丙○○、丁○○，對於丁○○係金政策公司之負責人，丙○○則實際負責有關房屋建築、銷售事項，及自訴人乙○○、甲○○分別與金政策公司簽立房屋及土地預定買賣契約書，預購坐落臺北市○○區○○段三小段六三七等二十三筆土地上，所興建之編號Ａ棟六樓、八樓之房屋（建築完成後之地號為同段六三七地號，門牌號碼編訂為臺北市○○路○段○○○號六樓、八樓），及金政策公司變更為前述房屋之起造人並申領建造執照及辦理建物第一次所有權登記，以及委由代書莊統賢製作前開房屋之共同使用部分分配協議書辦理建物第一次登記等事實均不諱言，惟均堅決否認有偽造文書、使公務員登載不實、背信等犯行，被告丁○○辯稱：其僅係名義負責人，並未實際參與房屋興建銷售事宜，與自訴人間之買賣、聯繫、及辦理起造人變更登記、建物登記等事宜亦不知情等語。被告丙○○辯稱：其以自訴人等之名義用印辦理變更起造人名義，係經自訴人等之同意，且為買賣契約授權範圍內，依契約書內所載「辦理所有權移轉登記之授權」自包含為配合移轉登記完成買賣契約所需之一切行為，且於變更起造人名義後辦理所有權保存登記時另須自訴人交付戶口名簿等證件，自訴人等亦交付代書莊統賢而無異議，其於自訴人等未繳清價款前，提前將買賣標的以變更起造人名義之方式過戶予自訴人，更足以保障自訴人等之利益，自不生損害於自訴人等，又自訴人合約購買坪數均為四十三‧八坪，被告原則上對於同棟第一項共同使用部分（俗稱大公）均登記為十萬分之一千四百五十，第二項則為十萬分之五百，購買車位者則為十萬分之一千七百，自訴人等登記之坪數並未短少，僅屬民事糾紛，無背信罪責，本件係自訴人等事後違約不欲購買始提起自訴等語。辯護人亦以：
被告所為變更起造人登記及製作分配協議書均在兩造原買賣契約授權範圍內，亦無犯罪故意，又自訴意旨關於使公務員登載不實部分，係侵害國家法益，應不得自訴等語資為辯護。
四、按與國家或社會同時被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人。本件自訴意旨係認被告等未經自訴人同意，擅自使用代刻保管之自訴人印章偽造變更起造人申請書，再向主管機關辦理起造人名義變更登記取得建造執照，及辦理建物第一次所有權登記，因認被告等涉有行使偽造私文書及使公務員登載不實等罪嫌，就使公務員登載不實部分而言，主管機關既將自訴人登載為起造人及第一次所有權登記之所有權人，自訴人自為直接被害人，且使公務員登載不實部分與行使偽造私文書部分有牽連犯關係，則該部份自得提起自訴，合先敘明。
五、經查：
（一）按刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實際發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（參見最高法院四十三年臺上字第三八七號判例）。查自訴人等與金政策公司所定之房屋及土地預定買賣契約書之附件七係約定「一、授權事項：買方授權賣方代刻木質印章乙枚保管及使用。二、授權範圍：本式印章僅得使用於本戶房屋及其基地之所有權移轉登記、稅捐申報、水、電、瓦斯、電信申請、不得損害買方權益。」，及「附則授權範圍：地下室分管協議書同意書、成立住戶管理委員會及決議事項」（原審卷第二十二頁、第四十四頁），該授權書雖未明白約定金政策公司得使用代刻之印章辦理起造人變更登記及建物第一次所有權登記，然自訴人與金政策公司訂立之房屋及土地預定買賣契約書實際即係買賣契約，金政策公司既係出賣人，依民法第三百四十八條第一項規定及買賣契約書之約定，金政策公司均負有使自訴人取得系爭房地所有權之義務。至於前開房屋興建完成後，由原始起造人辦理建物第一次登記後再辦理所有權移轉登記與自訴人，或以變更起造人之方式將自訴人變更為起造人，再以自訴人名義逕行辦理第一次建物所有權登記，在民法之觀點上二者間或有所區別，然均可達到使自訴人取得房屋所有權之目的，則無不同。而本件被告等於前開房屋興建完成後，利用自訴人授權代刻保管之印章，先將自訴人及其他眾多房屋買受人變更為起造人，再以自訴人等名義辦理建物第一次所有權登記，確已經使自訴人等登記為前開房屋之所有權人，而取得前開房屋之所有權，有卷附之所有權狀影本可稽（原審卷第四十七頁以下），又前開附件七授權書約定使用印章之授權範圍確包含「使用於本戶房屋及其基地之所有權移轉登記」在內，故被告等主觀上基於履行金政策公司之出賣人義務及授權書之約定，認為有權使用代刻之自訴人印章，而委由賴志明製作變更起造人移轉約定書等文件後，申請變更起造人取得建造執照，嗣後再委由代書莊統賢憑以辦理建物第一次所有權登記，使自訴人等取得前開房屋之所有權，自無盜用印章、偽造及行使偽造私文書、及使公務員登載不實等犯罪故意可言，而自訴人等確已取得前開房屋之所有權，亦顯然未發生實際損害或有足以生損害之虞，自亦與上開罪名之犯罪構成要件不符。
（二）自訴人等雖指稱被告等係為逃漏金政策公司之稅捐，及使土地增值稅轉嫁由自訴人負擔、使自訴人多負擔契稅、應負起造人之行政責任、依公寓大廈管理條例負擔基金、遭案外人謝昇明訴請確認法定抵押權存在等損害云云。惟查：
⑴金政策公司本身是否因此逃漏稅捐，與自訴人是否因此受有損害並無關連。況
且關於買賣房屋之契稅，依契稅條例第四條及買賣契約第十條約定，應由買受人即自訴人負擔，土地增值稅依相關法令規定及約定，係由原土地所有人負擔，且本案之契稅及土地增值稅均已由金政策公司代繳及繳納，業據被告等供明，並有契稅繳款書影本可憑，並無逃漏稅捐之問題。關於營業稅部分，經本院向財政部臺北市國稅局查詢結果，據該局函覆略以：「二、營業人銷售貨物或勞務，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時間，開立統一發票交付買受人，加值型及非加值型營業稅法第三十二條第一項已有明文。復依財政部賦稅署七十五年四月二十四日臺稅二發第0000000號及七十七年十月二十二日臺財稅字第七七○五七九三一七號函釋規定，建設公司預售房屋各期所收取之房屋價款，依照上述開立銷售憑證時限表規定應於收取各期價款時，按所收取價款金額開立統一發票。如約定客戶以銀行貸款抵繳尾款，至遲應於所有權核發日起三個月內開立尾款之統一發票。是以，建設公司預售房屋，無論以變更起造人之方式履行契約，或於房屋興建完成後以辦理所有權移轉登記之方式履行契約，均應依上開規定開立統一發票，兩者在營業稅之課徵及稽查方法上並無不同。」，有九十二年四月八日才北國稅審三字第○九二○○三○三二七號函可考（上更㈠字卷第一四０、一四一頁），由此可徵不論被告以何種方式履行買賣契約使自訴人取得房屋所有權，對於金政策公司應負擔之營業稅額均無不同，自無從由此逃漏稅捐。至於金政策公司雖因銷售本案房地未給與買受人銷售憑證及漏開統一發票並漏報銷售額遭臺北市稅捐稽徵處裁處罰鍰（上更㈠字卷第六十頁），然此種違章行為仍與被告等以變更起造人方式履行契約無關。
⑵自訴人指稱如於八十八年始辦理所有權移轉登記，則自訴人可依於八十八年修
正之契稅條例依買賣契價之百分之六繳納契稅，因被告之行為致使自訴人應於八十七年三月按當時契稅條例之規定繳納買賣契價百分之七點五之契稅，而受有損害云云。惟查，契稅條例第三條規定係於八十八年一月二十七日修正公布生效，被告辦理變更自訴人為起造人時，尚無法知悉立法院於八十八年一月二十七日將修法調降買賣契稅之稅率，而且被告等委由莊統賢代書代自訴人申請辦理建物第一次所有權登記之日期為八十八年一月五日，有土地登記申請書之承辦人收文日期戳記可憑（原審卷第五十八頁），故應申報繳納契稅之日期亦早於契稅條例修正之前，與自訴人應負擔之契稅並無影響。另查自訴人既係前開房屋之買受人，不論以何種方式取得所有權，依法均應按照買賣價額繳納契稅，顯無因此受有損害可言。
⑶自訴人二人雖於八十七年六月十一日繳交華園公寓大廈管理基金新臺幣（下同
）三萬三千四百元，有日元建設股份有限公司出具之收據可按（原審卷第九十三頁），惟查買賣契約書附件五大樓管理公約第十八條約定「本大樓各住戶於交屋時，按其房屋總坪數，每坪以新臺幣（空白）元整為單位，計算總金額交付管理委員會作為管理金及開辦費之用。」（原審卷第二十一頁），可見自訴人依約即有交付管理基金之義務。另查公寓大廈管理條例係八十四年六月二十八日公佈施行，該條例第十八條第四項規定「第一項及第二項所規定起造人應提列之公共基金，於本條例公布施行前，起造人已取得建造執照者，不適用之。」，而本案之建造執照係七十九年五月三日即已核發，有臺北市政府工務局建造執照影本可按（原審卷第一七五頁），故自訴人等嗣後雖變更為起造人，然依法並無提列公共基金之義務，證人賴志明亦證稱：八十六年六月一日之前核發之建照可不用繳，八十六年六月一日以後有改，所以有承辦員希望我依新法辦理，所以我回來有向起造人收款等語（上訴字卷第七十二頁正、反面），由此可見自訴人等並非依據公寓大廈管理條例規定以起造人身份負擔繳交管理基金義務，此部分自非因變更為起造人所受之損害。
⑷土地增值稅係土地所有權移轉時課徵，以原土地所有權人為納稅義務人。其目
的為實施漲價歸公，於土地所有權人於申報地價後之土地自然漲價而依法徵收。其徵收應依照土地漲價總數額計算，於土地所有權移轉時行之。平均地權條例第三十五、三十六、三十七條規定甚明。本案關於土地部分，係以所有權移轉登記方式辦理，使自訴人取得所有權，而土地移轉時之土地增值稅並非由自訴人負擔，故金政策公司或原登記之土地所有權人應繳納之土地增值稅額若干，均與以變更起造人方式取得房屋所有權無關，而自訴人等取得土地所有權後如將土地再次移轉與他人時所應繳納之土地增值稅，亦係依照土地自然漲價而增加之總數額而來，與被告等何時辦理所有權移轉登記與自訴人無關，自訴人指稱被告係為減少支付土地增值稅並轉嫁與自訴人負擔云云，自屬無稽。
⑸自訴人雖遭案外人謝昇明在所提起之確認法定抵押權存在訴訟中被列為被告，
然建築物施作之承攬人，就其承攬關係所生之債權，本得依民法第五百十三條規定，對該建築物主張法定抵押權，並不因該建築物所有權人之變動或何時變動而有所影響，則案外人謝昇明如果真因承攬關係而對系爭房屋有法定抵押權存在，則不論自訴人是否以變更起造人或移轉所有權之方式取得房屋所有權，謝昇明之法定抵押權均不受影響，且謝昇明提起之確認抵押權存在訴訟嗣後業經撤回，亦據被告及自訴人所不諱言，自訴人等自無因此受損害可言。又違反建築法第三十九條、第四十條、第五十三條至第五十六條各條規定者，建築法第八十七條雖有對起造人科處罰鍰之規定，然前開各條所課以起造人之義務及責任，均發生於工程興工前及施工期間，此觀諸建築法上開各條之相關規定自明，而本案系爭房屋早已完工並取得使用執照，起造人之責任已經完成，且確定在施工期間無違反建築法相關規定情事發生，自訴人主張渠等因變更為起造人而受有須承擔行政責任之損害乙節，亦無可採。
（三）附件七授權書所載代刻印章之授權使用範圍包括用於房屋及其基地之所有權移轉登記、及地下室分管協議書同意書，另買賣契約書第一條預定買賣標示及其權利範圍㈡亦約定「前開房屋面積包括主建物、附屬建物等所有權全部暨其應分之各種公共設施持份在內。」，第八條第一、二項亦約定「本大樓屋頂除共同使用部分所使用面積（包括機房、水箱、梯間、天線空調冷卻塔等）及各層樓梯、電梯間，.... 」，「地下二、三層除公共設施為全棟所有人共有外，其餘部分屬各層擁有車位之人共有並按其編號停車使用，其餘之人不得使用或主張權利。... 」，又區分所有之建築物申請所有權第一次登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書，土地登記規則第七十九條第一項第一款定有明文，故被告丙○○委由代書莊統賢製作共同使用分配協議書，自屬完成建物第一次所有權登記時必須具備之手續。金政策公司既負有使自訴人取得系爭房屋所有權之義務，自訴人又授權金政策公司代刻及使用印章辦理相關房屋及土地所有權移轉登記手續，解釋上自包括製作共同使用分配協議書在內。又刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。故背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，均與該條犯罪之要件不符（最高法院二十九年上字第六七四號、四十九年臺上字第一五三０號判例）。被告等登記與自訴人之公共設施分攤比例雖較買賣契約書內約定之買賣房屋面積略有超出，被告與自訴人間對於公共設施分攤比例之計算方式亦有爭議，然而被告計算公共設施之分攤比例後將之登記為自訴人所有，僅係本於出賣人之地位替金政策公司履行使自訴人取得房屋所有權之義務，並非受自訴人之委任而為自訴人處理事務，自與刑法背信罪之構成要件炯不相侔，不能成立該罪，至於自訴人與金政策公司間因為公共設施分攤比例所生應否找補買賣價金差額之爭議，純屬民事糾葛，此外又無其他確切證據足以證明被告等有何背信犯行，此部分亦屬不能證明被告犯罪。
五、綜上所述，本案尚屬不能證明被告二人有行使偽造私文書、使公務員登載不實、背信等罪嫌，原判決因而諭知被告二人無罪，理由雖嫌未盡，結論自無不合，應予維持。自如人提起上訴，以前揭情詞任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、本案既應維持被告二人無罪之判決，檢察官移送併案審理部分（臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一六四五九號、第一六四六０號，檢察官係移送最高法院併案審理）與本案經起訴部分即無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係可言，非起訴效力所及，本院不得一併審判，應退由該管檢察官另行處理，併此記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿法 官 宋 祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 慧 娟中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十六 日