臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第八五二號
上 訴 人 台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○ 女 四選任辯護人 詹啟章律師右上訴人，因被告偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院，八十六年度訴字第四四六號，中華民國八十八年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第一八六七號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○在吳明宗代書事務所從事代書工作，於民國八十四年三月二十四日，向甲○○借款新台幣（下同）一百二十萬元，轉借彭鳳英，並簽發發票日八十四年三月二十七日，面額一百二十萬元之本票一紙交給甲○○收執，另由彭鳳英提供其夫林炎土所有宜蘭縣○○鎮○○段○○○號建地及其上建物（下稱系爭房地）設定第二順位抵押權予甲○○。丙○○屆期無力償還，於八十四年十一月間，邀丁○○○為中間人，與甲○○協議自八十五年三月十五日起，按月於每月十五日償還甲○○十萬元至全部清償止，再由甲○○將抵押權轉讓丙○○或塗銷抵押權，雙方訂立「債權債務和解協議書」，丙○○恐甲○○反悔，不履行塗銷抵押權之義務，乃要求甲○○先將抵押權設定契約書、他項權利證明書及印鑑證明等辦理塗銷抵押權之資料先放置丁○○○處，並由丁○○○向甲○○拿印鑑章，由丙○○在事先準備好之空白土地登記申請書（塗銷抵押權登記）上之「權利人或義務人」欄及空白債務清償證明書上之抵押權人簽章處預先蓋好甲○○印鑑章後連同印鑑證明帶走。嗣丙○○又與丁○○○、彭鳳英、黃仁聰一同會商出售系爭房地，決定委託黃仁聰出售系爭房地，以全面解決系爭房地上所有債務，乃委由丁○○○告知甲○○，如系爭房地賣了，會先與其處理，還其錢，經其同意後始得塗銷抵押權，再過戶買受人。之後系爭房地出賣予第三人簡素卿。於八十五年二月二十七日黃仁聰委託代書江碧霞辦理買賣過戶時，借款人丙○○未徵得第二順位抵押權人甲○○之同意，亦未清償借款。利用不知情代書吳明宗填寫偽造抵押權人甲○○債務清償證明書，偽造抵押權塗銷登記申請書，明知為不實之事項，利用不知情代書持之向宜蘭縣羅東地政事務申請，使該管公務員將甲○○之抵押權登記塗銷，登載於職務上所掌之公文書，均足以生損害於甲○○之權益及地政機關對土地登記之正確管理。
二、丙○○於八十三年間，向丁○○○借款一百二十萬元以便對外放款，並提供楊清江、張玉味及楊游菊蘭之土地以設定抵押予丁○○○以作為債務之擔保。嗣因上開債務未予清償，丙○○表示願意代為辦理拍賣手續，丁○○○乃交付抵押權之相關資料，僅印鑑證明未予交付。八十五年五月三十日，丙○○又向丁○○○另借款一百五十萬元，約定八十六年四月一日清償一百萬元，八十六年四月十日清償五十萬元。八十六年四月十日雙方於結算借款時，因丁○○○遲不交付印鑑證明，丁○○○之夫龍國興為恐丙○○另加註字句於上開「借款結算書」上，遂要求丙○○將空白處予以刪除。詎丙○○另行起意，事後在不詳時、地，仍於「借款結算書」之最末一行加註（字體較小）「乙方（指丙○○）向甲方（指丁○○○）借款時，所提供楊游菊蘭、張玉味、楊清江等之土地，設定予甲方，今甲方應於本結算書簽署後三日內，檢具相關證件，交由乙方辦理塗銷抵押權登記。」，而變造上開借款結算書之內容。將未償還之一百二十萬元併入結算，足以生損害於丁○○○之權益。
三、案經甲○○、丁○○○訴由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○否認有何偽造私文書、變造私文書犯行，辯稱：告訴人甲○○之抵押權資料係交給丁○○○，伊不知道為何由代書江碧霞辦理塗銷抵押權登記，現已與甲○○和解。至於伊與丁○○○簽立借款結算書，附註部分係當場補記，沒有不實等語。
二、惟查：㈠右揭事實部分，業據告訴人甲○○於本院調查中及原審偵審中指訴綦詳，復有
被告丙○○簽發之一百二十萬元本票一紙、系爭房地土地暨建物登記簿謄本、債權債務和解協議書、土地登記申請書、債務清償證明書、甲○○印鑑證明、彭鳳英委託黃仁聰出賣系爭房地之委任書等影本附卷可稽。另查：
⒈證人丁○○○於偵查中亦指證：關於塗銷抵押權應備文件係被告與黃仁聰到我
家取走。而證人黃仁聰於原審亦證述曾與被告到丁○○○家拿甲○○之抵押權設定資料云云。被告所陳塗銷抵押權一事與其無關不能採信。
⒉塗銷甲○○抵押權之土地登記申請書及債務清償證明書之空白版本，均非江碧
霞代書事務所所用，而係出自是吳明宗代書所有備用之版本，義務人欄填寫之字跡亦是吳明宗的，債務清償證明書上字跡亦是吳明宗的，業據證人江碧霞證述在卷。核與被告丙○○八十四年間為甲○○辦理系爭土地抵押權設定之抵押權設定契約書上之字跡出自同一人，益證交付江碧霞代書辦理塗銷抵押權之上開土地登記申請書及債務清償證明是丙○○所提供。是證人丁○○○所證丙○○與甲○○和解協議後，丙○○所蓋之空白文件，即為江碧霞叫黃仁聰去補正，後由黃仁聰自丙○○處取得之上開土地登記申請書、債務清償證明書等資料，被告否認有拿甲○○之印鑑先行蓋好空白之土地登記申請書、債務清償證明書，惟被告既未清償告訴人甲○○借款一百二十萬元，竟利用不知情代書吳明宗偽造債務清償證明書等文件，再由不知情代書江碧霞辦理塗銷抵押權登記，被告所辯不知情云云，無非卸責之詞，不足採信。事證明確，此部分犯行堪以認定。
㈡被告與告訴人即債權人丁○○○所立「借款結算書」附註有否違背丁○○○之本意，是否事後加註，被告與告訴人各執一詞。經查：
⒈被告向丁○○○借用之一百二十萬元係以楊清江、張玉味及楊游菊蘭之土地設
定抵押担保，此有卷附土地登記謄本可稽，既未清償，業經被告在偵查中坦承在卷，依情告訴人焉有同意提供相關文件辦理塗銷抵押權登記之理。據告訴人丁○○○一再指稱：八十六年四月十日雙方為借款結算時，伊之印鑑證明早已辦理變更，當天伊為取得五十萬元之清償款始而先行交付印章及身分證。並非為被告辦理印鑑證明。借款結算書附註內容與其真意不同，可知事後補註。被告附註目的未償一百二十萬元列入結算，變更結算內容。足以生損害於丁○○○一百二十萬元債權。
⒉依借款結算書空白處已以斜線刪除最末行之半行空白內被告所加附註之字多達
三行，字體較小。證人龍國興於偵查及原審證稱：後面附註的字句，當時沒有，核與丁○○○所述相符，且添加處並無對方當事人簽章，可見告訴人丁○○○指稱借款結算書附註之文字是被告事後擅自所加註無訛，有借款結算書一紙影本附卷足稽。被告所辯係當場補記云云，無非卸責之詞，事證明確，此部分犯行亦可認定。
三、查被告所為前開犯行，關於事實欄部分，實未清償債權，竟擅自塗銷告訴人甲○○第二順位抵押權登記，足以生損害於公眾及他人，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第二百十四條之使公務員登載不實罪。偽造私文書之低度行為已被行使之高度行為所吸收，不另論罪。惟上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴人起訴雖未引用刑法第二百十四條，然此部分與論罪科刑有裁判上一罪關係，自應合併審理。另被告利用不知情之代書為之，成立間接正犯。至於事實欄部分，被告變造借款結算書內容，足以生損害於告訴人丁○○○之權益，係犯刑法第二百十條之變造私文書罪。而被告前後所犯行使偽造私文書罪、變造私文書罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。公訴人起訴認有連續犯關係，尚有未洽，附此指明。
四、公訴人起訴被告塗銷告訴人甲○○抵押權登記，另觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪云云。經查被告與告訴人甲○○訂立「債權債務和解協議書」，乃民事上契約，並無委任關係，被告並非為告訴人甲○○處理事務，自無違背其任務之行為，尚不成立背信罪。惟此部分，公訴人認與已起訴論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
五、按刑法第四十一條，於九十年一月十日修正公布為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難以矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。查被告行為後上開法律修正，比較新舊法結果，應適用有利於被告之新法。
六、原審審理結果，係就事實欄部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決論以背信罪，法律見解尚有未合。㈡變造借款結算書部分，原判決諭知不另為無罪之諭知，亦有未當。檢察官就被告變造借款結算書部分上訴，核有理由。被告上訴關於背信部分，應認有理由，關於行使偽造私文書部分，並無理由，原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及與告訴人甲○○成立和解，有被告提出九十一年十一月十五日和解協議書一份為證以及其他一切情狀，所犯二罪量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
七、公訴意旨另略以：告訴人陳平和於八十二年四月間，向被告丙○○借款一百萬元，並提供其子陳憲聰所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地及其上建築物之權狀及印鑑、印鑑證明等物以便辦理抵押，詎被告於取得上開證件後，除設定給俞秀娥及陳秀英外，竟私自將上開建築物之所有權移轉為自己所有，並以自己之名義向乙○○借款二百萬元後，以上開建築物設定抵押予乙○○，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百四十二條第一項之背信罪嫌。又告訴人乙○○於八十四年二月間，委託被告辦理向彰銀借款，並提供其母游邱阿習之不動產設定抵押，同時交付自己及其母之身分證影本、印鑑及其母印鑑證明書，貸得二百五十萬元後借予被告，被告並提供上開非法過戶自陳憲聰○○○鎮○○段○○○○號土地及其上建物，設定抵押權予乙○○，並於清償五十萬元後，簽一張面額二百萬元之本票交付予乙○○為憑據。八十四年七月三十日，被告表示願將上開房地移轉予乙○○以抵銷債務，乙○○以上開房地已有三百八十萬元之高額抵押，茍經拍賣已無何價值而予拒絕，詎被告未經乙○○同意，逕以前次所交付之印鑑及身分證，將上開房地逕移轉登記為乙○○所有。嗣陳平和因上開房地已移轉為被告所有而未繳銀行貸款，致遭銀行拍賣，其拍賣所得尚不足以清償土地銀行之債權。因認被告連續涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌、第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
㈠訊據被告堅決否認上開犯行，一再辯稱：陳憲聰所有之房地移轉登記為伊名義乃依切結書約定辦理。嗣後將房地移轉予乙○○乃經同意等語。
㈡經查：
⒈告訴人陳平和坦承向被告借款一百萬元及附於偵卷第七十四頁之切結書是其親
自簽名，依民事訴訟法第三百五十八條第一項之私文書證據力之規定，該切結書應推定為真正，則依該切結書第二項約定：「甲方（指陳平和之子陳憲聰）應於84年4月15日以前將上開不動產出售並將出售取得之價金即刻清償乙方（指被告代理之丁○○○）所代繳之借款」、第三項約定：「甲方當場提出上開土地、建物（○○○鎮○○街二五之一號貳層樓房及○○○鎮○○段一二０地號土地所有權狀及印鑑證明、印鑑章交乙方保管①如甲方未於八十四年四月十五日前按約定將上開不動產出售變價並清償乙方借款時，甲方同意將上開不動產過戶給乙方，乙方即有權使用上列文件、印鑑並辦理過戶事項」。可知切結書之雙方當事人原為陳憲聰與丁○○○。告訴人陳平和及被告各為代理人。則被告於八十四年五月八日，以告訴人未依約清償借款及自行出售變價，而將上開房地所有權過戶於自己名下（金主雖為丁○○○，但被告是以自己名義即債權人名義借與陳平和），應係符合雙方約定之行為，被告否認有偽造文書及背信之犯行，應堪採信，告訴人陳平和指其將所有權狀、印鑑、印鑑證明書及身分證影本交付被告，係供其設定抵押權登記，與切結書意旨不合。
⒉告訴人乙○○所指被告將上開原為陳憲聰所有，已過戶被告名下之房地，未經
其同意，即過戶於其名下，以抵銷被告欠其之借款二百萬元。按取得所有權其保障大於担保物權，被告若未經乙○○同意，俟乙○○聲請拍賣抵押物反更省事，且該房地當時鑑價金額係五百八十餘萬元，而第一順位及第二順位抵押債務約五百萬元，有原審八十四年執字第一二六九號民事執行案卷足稽。本件縱使不辦所有權移轉第一順位抵押權聲請拍賣抵押物一經拍定後順位抵押權應一併塗銷，又因減價始拍定必有分配不足之虞，客觀上對後順位之告訴人尚無損害可言，則被告縱未經告訴人乙○○同意擅自辦理土地建物登記申請書及買賣契約書等文書，以過戶予告訴人，但既係使告訴人成為土地建物之所有人，對其既無損害，對被告亦無任何利益，尚無成立偽造文書及背信罪之餘地。
⒊綜上所述，公訴人起訴被告涉犯上開公訴意旨所指之犯行，均認為不成立犯罪
，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，其此部分，即屬不能證明被告犯罪。惟公訴人認與前開有罪部分之事實，有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。此部分檢察官上訴乃執前詞，本院依法不得一併撤銷改判，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和法 官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 游 桂 葱中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。