臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第九三八號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 徐揆智 律師
陳怡如 律師右上訴人因水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一八一五號，中華民國八十七年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二一九О、一五五О八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知坐落桃園縣○○鄉○○○段第一四一五之一、一四一五之二、一四一七之三、一四二七地號（所有權人為廟宇香訫堂，管理人為丙○○）、第一四二七之二、第一四二八之一地號（所有權人黃福助），及屬於中華民國所有之未登錄道路地四筆等土地，業經行政院核定及台灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例第三條第一項及水土保持法第三條第三款所稱之山坡地，不得擅自墾殖、占用，丙○○為開闢通往其管理之廟宇香訫堂之道路，竟基於意圖為自己不法之利益，未經上開土地所有人黃福助及國有土地管理人財政部國有財產局之同意，亦未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即自民國八十六年七月初某日起僱用與其同具犯意聯絡之張文勳駕駛挖土機在上開土地開挖道路（開挖地號及面積詳如附圖一、二所示），造成土石大量裸露、坡地沖刷、塌陷及沖蝕溝，坡面沖蝕、坍方，而嚴重土砂及渣物流失，導致河床淤塞，影響水源涵養功能，並妨礙排水、灌溉及鄰地公共安全，破壞當地環境生態，致生水土流失。嗣於八十六年七月十日十三時許，為桃園縣龍潭鄉公所農業課稽查員乙○○據報前往取締，始知悉上情。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○固坦承未擬具水土保持計劃書送主管機關核定，惟否認有前揭事實之犯行，辯稱本件係香客曹新華見原有道路路基崩塌，雜草叢生，乃基於善心雇請張增輝整理道路，張增輝乃指派怪手司機張文勳前來整地，曹新華每日均親自到場監工指揮，伊未參與其事云云。然查坐落桃園縣○○鄉○○○段第一四一五之一、一四一五之二、一四一七之三、一四二七地號（所有權人為廟宇香訫堂，由被告管理）、第一四二七之二、第一四二八之一地號（所有權人黃福助）及屬於中華民國所有之未登錄道路地四筆等土地，業經行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七○一號函核定及台灣省政府於六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告為山坡地保育利用條例第三條第一項所稱之山坡地；復經行政院於八十五年一月十三日以台八五農○一三三五號函及台灣省政府於八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地之事實，有土地登記謄本（偵查卷第五四至五六頁、原審卷第五九至六五頁）、台灣省山坡地範圍地段明細表、台灣省政府公告（原審卷第三五、三六頁）、桃園縣政府九十一年十二月五日府農保字第○九一○二六七九九一號函（本院上更一卷）附卷可稽。又本件經公訴人會同桃園縣政府農業課於八十六年十月七日勘驗現場結果，發現上開山坡地確經開挖，並造成土石大量裸露、坡地沖刷、塌陷及沖蝕溝、坡面沖蝕、坍方之情形，而嚴重之土砂及渣物流失，導致河床淤塞，影響水源涵養功能，妨礙排水、灌溉及鄰地公共安全，破壞當地環境生態，致生水土流失等情，有檢察官勘驗筆錄、桃園縣政府八十六年十月二十三日八六府農保字第二○八○二四號函檢附現場照片，前揭及桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄在卷可證（偵查卷第二四頁、第三三、三四頁、第三七至四二頁），並經證人即桃園縣政府水土保持課課員陳玉樹於原審結證無訛（原審卷第三四頁），是上開山坡地遭非法開挖後，致生水土流失之情形，堪以認定。又被告於偵查中即自承係伊雇用張文勳在龍潭鄉永村大北坑二三號附近挖道路，因附近有伊的茶園等語明確（偵查卷第六十頁背面），核與挖土機司機即同案被告張文勳於偵查中供稱：係地主丙○○雇用伊，他每天都在現場，伊都是按他的指示挖的（偵查卷第二五頁背面）；於原審供稱：伊去時就找陳（振正），他叫伊挖哪裡，帶伊去看等語（原審卷第十八頁背面）相符，被告辯稱係由該名曹新華之人雇工開挖並到場監工，伊未參與其事云云，已有不實；又據證人張增輝於本院前審證稱：工程款係丙○○支付的等語（本院前審卷第四二頁），則查本件道路開挖面積廣達○‧二四○六公頃（詳如附圖一、二所示面積），租賃怪手之費用及工資非微，苟非被告雇工開挖，何以親自到場監工指揮，又何以願意代墊此項為數不少之工程款，而其與曹新華非親非故僅數面之緣，又豈有於曹某不知去向後猶自甘損失無端代其墊付工程款之理；再由被告因違反水土保持法經桃園縣政府處以罰鍰新台幣六萬元，經被告提起訴願後復繳清罰款撤回訴願，並於致桃園縣政府一函中陳明：本堂土地因受颱風災害，道路中斷、年久失修、雜草叢生，因不諳法令規定乃僱請機械修復，而違反山坡地保育法，遭受縣府處罰等情以查（以上見偵查卷第六二至六四頁桃園縣政府罰鍰繳納單、台灣省政府訴願審議委員會函、被告於八十六年十一月五日致桃園縣政府函），苟無斯情，何以具文自承有雇工開挖道路情事，並願撤回訴願繳納六萬元之罰鍰，在在足徵被告確有雇用挖土機司機張文勳開挖系爭山坡地情事，而其於偵查中始終未提及有曹新華其人一事，迨於起訴後始翻稱係香客曹新華雇工開挖云云，核屬臨訟飾卸之詞，要難憑採。至證人張增輝雖於本院前審附和被告之詞證稱：是香客曹先生僱請伊去整修的；另證人甲○○亦於本院證稱：香訫堂前整地之事伊不知道，事後聽說後，伊問曹新華為何發生這件事，他說只是好心整理雜草，丙○○有帶怪手老闆來找伊要找曹新華要錢，他說是曹新華雇用怪手司機清除的，曹新華欠他怪手的錢，但詳細情形伊不曉得，事實上誰雇用的伊不知道等語。然查張增輝如非受雇於被告，有何權利請求被告給付工程款，被告亦無支付之必要，乃二人竟予授受，所為顯與常情有違，且所言亦與前揭事證不符，核屬事後迴護被告之詞，自不足採。另證人甲○○既不清楚事發經過，僅於事後聽聞被告及張增輝所言，已不足為被告有利之證明，縱如其所稱曹新華有告知伊只是好心整理雜草，則如僅係整理雜草，即無雇用挖土機之必要，尚無法憑其證詞認曹新華確有雇用挖土機開挖道路一事，均不足為被告有利之認定。又前述第一四二七之二地號、第一四二八之一號及國有未登錄道路地四筆，並非被告所有亦無使用權源，即逕行開發道路使用，顯見其有意圖為自己不法利益之竊佔意圖甚明，縱所有人黃福助於事後具狀陳報就被告不慎使用其土地一事不予追究，仍無從解免其犯行，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十二條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十四條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處（最高法院八十八年度台非字第二七八號判決意旨參照）。次按水土保持法第三十二條第一項之行為客體，應係指非自己所有之國有或他人所有山坡地而言，若為行為人所有或有權使用，則係同法第三十三條所規範之範圍。查前開地段第一四一五之一、一四一五之二、一四一七之三、第一四二七地號等土地，所有權人為廟宇香訫堂，由被告丙○○及其祖父陳貞成擔任管理人，有土地登記謄本及，是核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第一項（前開地段第一四二七之二地號、第一四二八之一號及國有未登錄道路地部分）、第三十三條第三項前段、第一項第二款（前開地段第一四一五之一地號、第一四一五之二地號、第一四一七－三號、第一四二七號土地，所有權人廟宇香訫堂，被告丙○○為管理人部分）之罪。雖被告等人之行為亦合於修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項之規定，以及刑法第三百二十條第二項竊占罪之規定，惟水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段、第一項第二款之罪與山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項之罪，其間為法規競合之關係，依上說明，應逕依水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項、第一項第二款之規定論擬；又水土保持法第三十二條第一項之規定，雖重在山坡地或林區之水土保持，但本即含有竊占罪之性質，自無庸再論及刑法第三百二十條第二項之竊占罪。另公訴人認被告就前開地段第一四一五之一地號、第一四一五之二地號、第一四二七號土地，所涉犯行係違反水土保持法第三十二條第一項規定，容有未洽，起訴法條應予變更。被告一擅自開發道路行為，同時觸犯水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從情節較重之該條例第三十三條第三項前段處斷；另前開地段第一四一七之三號、第一四二七之二地號、第一四二八之一號及國有未登錄道路地等筆土地部分，雖未據公訴人起訴，惟與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併與審理。又被告丙○○與張文勳就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、本件原審經詳查，以被告犯行明確，予以論罪科刑，適用刑事訴訟法第三百條變更起訴之法條，水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第七十四條第一款之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及經原審於八十七年六月一日勘驗現場，事後未繼續開挖及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，並斟酌被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可稽，其經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑肆年，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。上訴人即被告丙○○上訴意指仍執前詞，矢口否認有上開犯行，而指摘原判決不當，請求本院將原判決撤銷，洵無理由，應予駁回。被告請求再予傳訊證人張增輝，因本件事證已明，核無必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長 法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印法 官 許 宗 和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 艷 莉中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罰致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第三十三條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條規定，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。