臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更㈠字第九七八號
上 訴 人被 告 甲○○選任辯護人 游開雄律師
趙元昊律師右上訴人，因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院，八十八年度訴字第一四九八號，中華民國八十九年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年偵字第一三四九三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑捌月。扣案（送驗後檢還）之陸佰伍拾毫升玻璃瓶裝之海尼根啤酒貳瓶（其中壹瓶化驗後約餘伍拾毫升）均沒收。
事 實
一、甲○○係臺北市○○區○○路二段三一三巷十六號一樓千益有限公司實際負責人，前因違反臺灣省菸酒專賣暫行條例案件，經原審法院臺北簡易庭判處有期徒刑四月，於民國八十七年十二月十八日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟於八十八年五月間，在臺北市○○區○○路二段四一六巷二十八弄四號千益有限公司倉庫，向姓名年籍不詳之成年男子購入貼有附件一所示偽造商品標示已逾保存期限及仿冒（附件二所示）荷蘭商海尼根公司向經濟部中央標準局申請註冊登記之商標（即商標外國之英文字Heinken係仿自Heineken如附件所示）之六百五十毫升玻璃瓶裝海尼根啤酒（下稱大瓶海尼根啤酒）後，意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書，擅自使用前開商標及詐欺取財之概括犯意，連續在同址陳列販售予不特定顧客，而行使上開偽造之商品標示之私文書及明知仿冒商標之商品而販賣，使不特定顧客誤以為該等海尼根啤酒尚於保存期限內而購買之，足以生損害於該啤酒之進口商荷蘭商海尼根股份有限公司臺灣分公司（下稱海尼根公司）、代理商德記洋行股份有限公司（下稱德記洋行）及各該購買之顧客。海尼根公司探悉此情委請市場調查員乙○○於八十八年六月二日及九日佯裝顧客分別購入二箱，仍查不出上游，查訪後委請律師，於同年六月十一日下午三時許，在臺北市○○區○○路二段四一六巷二十八弄四號為警當場查獲，並扣得貼有仿冒商標及偽造商品標示已逾保存期限之大瓶海尼根啤酒二瓶。
二、案經海尼根公司訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認販賣貼有偽造商品標示及仿冒商標之海尼根啤酒行為，辯稱：扣案大瓶海尼根啤酒二瓶係八十八年五月中旬，由一不詳姓名男子持至臺北市○○區○○路二段四一六巷二十八弄四號千益公司倉庫向伊兜售報價，伊考量該大瓶海尼根啤酒在市場上銷售不易，即予婉拒，故該二瓶啤酒均放置於該倉庫報價櫃上而未陳列於門市中，且未留下進貨來源；扣案之大瓶海尼根啤酒外觀與一般海尼根啤酒外觀並無太大差別，伊僅為煙酒雜貨之零售商，並非專業人士，實無法識別係仿冒品；苟伊知悉該二瓶海尼根啤酒係仿冒品，為避免遭人查獲，應不會置於倉庫之報價櫃而遭警查獲；且除該二瓶海尼根啤酒外，並無其他仿冒啤酒遭扣，足見伊並無販賣仿冒海尼根啤酒；伊以七百五十元販賣予乙○○者為一箱三百三十毫升玻璃瓶裝之小瓶海尼根啤酒，非一箱六百五十毫升玻璃瓶裝之大瓶海尼根啤酒，此由伊之盤商之進貨單上記載，小瓶海尼根啤酒一箱之成本為七百二十元，大瓶一箱則賣八百二十元可知，乙○○提出之估價單不足為其販賣六百五十毫升玻璃瓶裝海尼根啤酒之依據云云。惟查：
（一）證人乙○○於原審到庭結證：我任職美商資訊公司擔任市場調查員，美商資訊公司受海尼根公司委任做市場調查，我於八十八年六月二日及同月九日分別至臺北市○○區○○路二段四一六巷二十八弄四號千益有限公司倉庫向被告購買二次海尼根啤酒，第一次買一瓶洋酒及一箱大瓶海尼根啤酒，另一次也是買一瓶洋酒及一箱大瓶海尼根啤酒，被告各開一張估價單給我，當時因見上址桌上放有二瓶海尼根啤酒，進入後發現該海尼根啤酒有問題始購買，被告由上址旁之貨櫃屋內拿酒出來給我，我有見到貨櫃屋內還有四、五十箱大瓶海尼根啤酒：：，被告販賣之大瓶海尼根啤酒之標貼質感較透明，而且是貼紙式之標貼，可以直接撕下，不是一般須泡水始可除去之標貼，如被告賣酒多年，一看應可知是假酒等語在卷（見原審卷第五四、五五頁）；嗣經原審提示三百三十毫升罐裝海尼根啤酒、三百三十毫升玻璃瓶裝之小瓶海尼根啤酒、六百五十毫升玻璃瓶裝之大瓶海尼根啤酒之裝箱照片供證人乙○○辨識，其猶堅指向被告購買者確為六百五十毫升玻璃瓶裝即大瓶海尼根啤酒，且當時被告之貨櫃屋內至少仍有二、三十箱之大瓶海尼根啤酒疊放到貨櫃屋屋頂等語不移（見同卷第一一四頁）。而告訴人委請證人乙○○向被告購買之二箱大瓶海尼根啤酒，現由告訴人持有，業據告訴人拍攝該二箱啤酒照片四張附於偵卷（第七十三、七十四頁）可稽，且於偵查中庭呈其中一瓶供核；比對扣案之海尼根啤酒及上開乙○○購入之海尼根啤酒照片，其外形、包裝、標示（含內容文字）等均相同，應係同一批酒品。而證人謝清正即德記洋行經理亦於原審證稱：大瓶海尼根啤酒係十二瓶入，海尼根公司以七百五十八元賣予經銷商，小瓶海尼根啤酒係二十四瓶入，海尼根公司以七百一十元（筆錄誤載為三百一十元）賣予經銷商，德記洋行建議之售價均是八百元至八百四十元，但實際賣價，各經銷商不一，大小瓶整箱價值差不多，容量差不多，市面銷售價格不一，也不一定大瓶就比較貴等語在卷（見同卷第五六頁正反面），足見被告所辯其不可能以七百五十元之低價販賣小瓶海尼根啤酒予乙○○云云，不足採信。參以證人乙○○與被告原並不相識，自無怨隙，當無設詞攀誣之理；此外，復有被告出具估價單二紙在卷可佐，堪認證人乙○○向被告購買者確係大瓶海尼根啤酒無訛。至發回意旨以證人乙○○既委任做市場調查，已然發現被告屋內尚有大批存貨，何不即時報警，以求人贓俱獲？經證人乙○○於本院證稱伊將上情立刻反應給公司，公司再透過律師找警察處理，伊自認已處理得夠快云云（本院九十二年一月三日訊問筆錄），並經告訴人代理人宋忠興律師陳稱「是透過我們公司其他律師，當時需要從臺灣分公司通知荷蘭總公司的確認，荷蘭總公司確認可以查獲，我們六月九日就再派調查員再確認一次是否倉庫裡面還有存貨，六月十日就準備文書讓警察搜索，因為如果沒有再確認，警察不可能去檢察官那裡申請搜索書」等情屬實（同上筆錄），是證人乙○○之身分僅為市場調查，其發現狀況有異，向公司反應，由公司法務或委法律專業人員處理，一來使案件過程更具合法性，二來令蒐證進行具妥適性，其間稍有延宕，在所難免，無從苛責。
（二）次查，證人乙○○向被告購入大瓶海尼根啤酒之標貼為有背膠之貼紙，與海尼根公司進口之啤酒須以黏著劑黏貼者迥異；其酒瓶背面標貼外圍之英文字（亦構成商標之部分）將「Heineken」竟寫為「Heinken」；另酒瓶正面標貼之批號與海尼根公司進口者英文字母及數字恰好相反，有告訴人提出其所進口及向被告購買之大瓶海尼根啤酒之照片可資比對，並有扣案之二瓶海尼根啤酒可憑；又原審將扣案之大瓶海尼根啤酒及告訴人進口之大瓶海尼根啤酒送請臺灣省菸酒公賣局酒類試驗所化驗後，該所之化驗報告就標貼部分之檢驗結果亦載明「檢體之圖案、色澤、字體大小及批號與對照不同」；尤有甚者，被告販售之大瓶海尼根啤酒製造日期標示為「00-00 0000」，惟據證人即經銷商德記洋行行銷部經理謝清正於偵查中供陳「（這酒（扣案者）是否你公司代理進口？）不是，背標上「海尼根」的英文字樣少一個「Ｅ」字，且該公司沒進過1999.4.30 的貨，此有裝船文件可證明。（庭呈影本）我公司的行銷過程從生產裝櫃到市場銷售至少要日，但系爭的啤酒製造日期是1999.4.30，我們卻在1999.5月初就已在被告的店裡購得，可見系爭啤酒並非我公司代理進口」（偵卷第八十二頁反面、第八十三頁正面），於原審證陳「（本案如何查獲？）海尼根公司注重產品新鮮度，海尼根公司要求，德記洋行到市面上檢視產品是否過期，德記洋行人員在年５月底時到竹南鎮某餐廳發現有年４月日製造之產品依進口流程時間推算不可能在當時有該產品，進而發現，市面上出現有問題之海尼根啤酒，即反應給海尼根公司，由該公司請市場調查員去調查，當時並無特定之追查對象。」（原審卷第五十六頁正反面）等情，參之德記洋行之進口單據紀錄，八十八年四月二十六日間海尼根公司並無進口該日期製造之啤酒，而乙○○竟於八十八年六月上旬向被告購得上開製造日期之海尼根啤酒，顯見被告販賣之大瓶海尼根啤酒酒瓶上所貼之商品標示確係偽造無誤。再者，扣案之海尼根啤酒及告訴人進口之大瓶海尼根啤酒，二者除色度差異稍大外，一般成分及氣相層析指紋圖均相近似，有臺灣省菸酒公賣局酒類試驗所八十九年一月四日酒試驗字第二一二六號函附之化驗報告書存卷可稽，而非同時間、同批次生產製造之酒類，其總酸、苦味值、糖度、色度等本難期一致，扣案海尼根啤酒及告訴人進口者之一般成分及氣相層析指紋圖既相近似，顯見被告販賣者應非仿冒假酒，如非假酒，卻將原有真正商標去除重貼英文字母不符之仿冒商標，其意應不單純在商標之仿冒，應有更深層之目的，即在酒質，而酒之品質與製造年份時間，息息相關、一般人、或未開瓶前，任誰都無法明確判斷，自以所標示之日期為據，是證人謝清正之證述及告訴人之指訴，被告販賣貼有仿冒商標，及貼有偽造商品標示已逾保存期限之海尼根啤酒，自始信而有徵。
（三）又海尼根啤酒目前於市面上十分暢銷，一般消費者對於該品牌之啤酒均有認知，遑論銷售之商家，盤商縱然對商家報價招攬生意，以海尼根啤酒之知名度實無須提出實品，被告辯稱扣案二瓶海尼根啤酒係不詳姓名年籍之業務員持向其報價所遺留，已非無疑。被告竟遲至言詞辯論期日始請求傳訊證人丙○○指稱扣案者係證人所留存樣品，姑不論被告既屬販賣酒類之商店，其取得同業間名片，原係簡單又正常，經本院向台北縣政府函查，亦證實該酒溢洋行，早在八十八年三月十八日撤銷登記，有台北縣政府九十二年三月十二日北府建登字第○九二○二一三七○○號函及營利事業登記抄本附卷可稽，本院按址傳喚，亦無丙○○其人，有送達回證可憑，益見被告此部分所辯經屬卸責之詞，委無足採。且被告從事煙酒買賣行業已有數年，八十六年及八十七年間尚因販賣未貼專賣憑證之菸類、酒類，二度違反臺灣省菸酒專賣暫行條例，分別經原法院臺北簡易庭判處拘役五十日及有期徒刑四月，業經調取該院臺北簡易庭八十六年度北簡字第八三號、八十七年度北簡字第一二八六號案卷核閱無誤；該等案件雖與本案犯罪情節不同，惟查上開八十七年度北簡字第一二八六號案卷內所附臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度聲字第一七六二號偵查卷宗，內有裝機於千益有限公司倉庫內之00000000電話監聽譯文，其內容為：「Ａ（代表被告）：老三（指被告之前夫林清河），你鎖鑰的啤酒（指貝克啤酒）是誰要賣你？Ｂ（代表林清河）：國賢。Ａ：太貴了，人家說二五十行情，過期的貨要特定對象才有的賣。」，被告並不否認曾與前夫林清河為上開對話，僅辯稱可能是向林清河表示無過期酒可賣云云，惟細譯上開監聽對話內容，被告並非向林清河表示無過期酒可賣，而係表示過期酒係由特定對象販賣，林清河向國賢購入者太貴，一般行情是二百五十元，核與被告於偵查中提出貝克啤酒（BECK 'S）臺灣總代理商陸利股份有限公司出具予各經銷商、盤商、餐廳等之通告所載「近期查獲有不肖商人非法盜賣警方已查封之過期啤酒，進行所謂”洗標貨””換標貨”從中謀取暴利（例640DB每箱NT 230－260）」等語相符，足見被告對於買賣過期啤酒並非全無認知與經驗，參以其販賣酒類已有多年，對於販賣予乙○○之海尼根啤酒係換標之過期啤酒，應知之甚稔。此由被告迄本案審結時，猶否認販賣予乙○○者係大瓶海尼根啤酒，且無法提出進貨來源等節，容係有所隱誨，益資明證。綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告販賣貼有仿冒商標及偽造商品標示之海尼根啤酒之犯行堪以認定。
二、按海尼根啤酒酒瓶背標上載有該啤酒之品名、成份、製造商、進口商、代理商、容量、酒精度、保存期限、製造日期等資料，應屬私文書。又其背標上即附件一所示Heinken係仿附件二之註冊商標（漏e）為仿冒他人之商標。被告明知所販賣海尼根啤酒酒瓶上之商品標示關於製造日期部分不實，係偽造之私文書，猶加販賣貼有該仿冒商標及不實商品標示之啤酒予不特定顧客，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及商標法第六十三條之明知為仿冒商標之商品而販賣罪。被告每一販賣行為觸犯前開二罪名，應從重之行使偽造私文書罪處斷。又其販賣上開啤酒係以行使偽造私文書為手段，使各該不特定顧客誤信該啤酒仍在保存期限內而購入，自足以生損害於進口商海尼根公司、經銷商德記洋行及各該購買之顧客。核其所為，尚有犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告先後多次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並加重其刑。被告所犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪之間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。公訴人起訴事實雖未敘及被告詐欺取財之犯行，然該部分之事實與起訴之犯罪事實既具有牽連犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，法院自應併予審究。被告前因違反臺灣省菸酒專賣暫行條例案件，經原法院臺北簡易庭判處有期徒刑四月確定，於八十七年十二月十八日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑事案件紀錄簡覆表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
三、原審據以論罪科刑固非無見，惟查被告所販賣之啤酒，除貼有不實之製造日期外，尚貼有仿冒之商標，已侵害海尼根公司之商標專用權，自足以構成商標法第六十三條之販賣仿冒商標之商品罪。原判決認此部分不成立犯罪即有未合。被告上訴意旨砌詞否認犯罪並指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，仍應將之撤銷改判。爰審酌被告甫於八十七年十二月十八日因違反菸酒專賣條例案件執行完畢，不旋踵之工夫，即犯本件，已見其素行不佳，犯後猶不知檢束，本院審理中又被檢舉販賣假酒，有剪報及台北市政府警察局刑事警察大隊函附本院卷可參，頗具惡性。又其不思循合法正當途徑獲得財富，竟販賣過期啤酒，圖取暴利，影響告訴人商譽及消費者權益，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案送驗後檢還之大瓶海尼根啤酒二瓶（其中一瓶化驗後約餘五十毫升），則依商標法第六十四條規定沒收之。
四、公訴意旨另以：被告甲○○前開販賣、酒類中，尚貼有海尼根公司向台灣省菸酒公賣局申請核准取得進口酒類之專賣憑證，因認此部分，被告尚有犯刑法第二百十二條之偽造特種文書罪嫌等語。經查；被告販賣貼有附件一所示偽造之商品標示及仿冒附件二所示商標及專賣憑證之過期海尼根啤酒，固係侵害海尼根公司之商標專用權，並觸犯刑法行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，惟比對告訴人進口之海尼根啤酒及被告販賣者，其酒瓶上標示之專賣憑證並無不同，核與臺灣省菸酒公賣局八十七年七月九日八七公業字第二０五二八號書函所載「有關貴公司（指海尼根公司）向本局申請進口酒類專賣憑證號碼為甲0000000」之專賣憑證號碼一致，且專賣憑證所依附之海尼根啤酒既非假酒，內容即非虛構不實，被告所為核與刑法偽造特種文書罪之構成要件有間；此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、至被告尚因涉賣假酒在偵辦中，惟本件所賣之酒為真，所犯為商標法及偽造文書之罪，二者當無裁判上一罪之關係，併為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 洪 光 燦
法 官 李 世 貴法 官 林 勤 純右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玉 嬋中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。