臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更（一）字第九八七號
上 訴 人即 被 告 黃雨青
陳威德陳威淳廖高義右四人共同選任辯護人 周慧芳 律師上 訴 人即 被 告 蘇志揚
蘇麗雲張雪青右三人共同選任辯護人 趙培宏 律師上 訴 人即 被 告 陳日輝右 一 人選任辯護人 吳西源 律師右上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二○○六號，中華民國八十九年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第三九六八、四四九七、四四九八、四六四六、五○六四、五○六五、五○六六、五○六七、五○六八、五二七九、五五四○、五五四一、五五四二、九○三七號）於判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主 文原判決關於右列被告部分撤銷。
廖高義、黃雨青、陳威德、陳威淳共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業，各處有期徒刑壹年。扣案之帳冊叁本、保險套捌個、支出證明單玖拾陸張、交易記錄檯單貳拾參張均沒收。
蘇麗雲、蘇志揚、張雪青共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業，蘇麗雲處有期徒刑壹年；蘇志揚、張雪青各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑參年，並均於緩刑期內付保護管束。
陳日輝共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業，處有期徒刑壹年。扣案之帳冊叁本、保險套捌個、支出證明單玖拾陸張、交易記錄檯單貳拾參張均沒收。
事 實
一、廖高義係臺北市○○○路○段○○號東南旅行社外人旅行事業本部總部長兼東南旅行社副總經理，陳威德係東南旅行社外人旅行事業本部協理，陳威淳係該部營業部經理，黃雨青係該部課長，四人負責東南旅行社之日本觀光客旅遊行程之安排、指定、聯絡、派遣導遊帶團等事務，緣因旅行社業對於日本觀光客旅遊之競爭激烈，僅依賴團費之收入不足以維持正常營運，廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青等竟思以媒介不特定之女子與日本觀光客從事姦淫及猥褻行為之方式招攬觀光客並抽取佣金營利，除陳威淳自八十四年二月間起，其餘廖高義、陳威德、黃雨青三人自八十二年六月間（原審誤為八十四年四月間）起至八十六年二月十四日止，基於意圖營利之常業犯意媒介不特定之女子與日本觀光客從事姦淫及猥褻行為，並分別於下列酒店經營或受雇人員任職時起與帶團至該酒店之不詳姓名之成年導遊共同基於營利之常業犯意聯絡及行為分擔，指定及安排日本觀光客在下列酒店消費而為媒介引誘姦淫及猥褻之犯行：
㈠江玟潔（起訴書誤載為江玫潔，經本院另行審結）則自八十
六年一月十二日起，經營位於臺北市○○○路○段○○○巷○○號一樓之「高格調酒店」，並自斯時起僱用孫怡萍、何岡陵（以上二人經原審判刑確定）任櫃檯及會計，自八十六年一月十二日起至八十六年二月十四日止，與東南旅行社之廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青等四人，共同基於圖利媒介其酒店不特定女子與日本觀光客從事姦淫及猥褻行為為常業之犯意聯絡，經東南旅行社排定行程使不詳姓名之已成年導遊將日本觀光客帶至「高格調酒店」飲酒消費，並由日本觀光客挑選酒店內之已滿十八歲之溫秀梅、吳瓊娟、梁麗雪、閻美珠、李惠真、林麗珠等良家婦女媒介引誘各該女子前往臺北市各飯店、旅社、賓館與日本觀光客從事姦淫及猥褻行為多次，「高格調酒店」則收取約新台幣九千元之代價，分配予導遊及旅行社約新台幣一千五百元，再由出場費分配予導遊新台幣七百元，渠等並均恃以為生，以之為常業。
㈡蘇麗雲自民國八十四年六月（原審誤為八十六年四月）間起
於臺北市○○路○○號二樓經營「金香港酒吧」（又稱「威尼斯卡拉ＯＫ」），並自斯時起僱用蘇志揚及張雪青任現場管理及櫃檯會計（原審誤雇用張雪青之時間為八十五年間某日），自八十四年六月間起至八十六年二月十四日止，與東南旅行社之廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青等四人，共同基於圖利媒介引誘其酒店不特定女子（良家婦女）與日本觀光客從事姦淫及猥褻行為為常業之犯意聯絡，經東南旅行社排定行程使不詳姓名之已成年導遊將日本觀光客帶至「金香港酒吧」飲酒消費，並由日本觀光客挑選酒店內之不特定女子前往臺北市各飯店、旅社、賓館從事姦淫及猥褻行為，「金香港酒吧」並藉此抽取出場費日幣二萬五千元，再由出場費分配予導遊新台幣七百元，旅行社新台幣二千一百元，渠等並均恃以為生，以之為常業。
㈢陳日輝則於八十六年一月一日起自陳姓不詳姓名成年男子（
下稱「陳某」）處接手經營位於臺北市○○○路○○○號二樓之「新美洲酒店」，馬國雄、陳佩君、張麗華、廖林巧雲（以上四人經原審判刑確定）則分別自八十六年一月間、八十五年二月間、八十五年十一月間、八十六年一月間起，受雇為該店之經理、會計、櫃檯及領檯，自八十四年一月一日開始經營或渠等任職時起至八十六年二月十四日止，與東南旅行社之廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青等四人，共同基於圖利媒介引誘其酒店不特定女子（良家婦女）與日本觀光客從事姦淫及猥褻行為為常業之犯意聯絡，經東南旅行社排定行程使不詳姓名之已成年導遊將日本觀光客帶至「新美洲酒店」飲酒消費，並由日本觀光客挑選酒店內之不特定女子前往臺北市各飯店、旅社、賓館從事姦淫及猥褻行為，「新美洲酒店」並收取代價四萬元日幣，分配旅行社五成即二萬元日幣，渠等並均恃以為生，以之為常業。嗣經檢察官率警及臺北市憲兵隊於八十六年二月十四日凌晨二時許，在上址「金香港酒吧」當場查獲，並扣得如附表編號一所示之物；於八十六年二月十九日晚上九時許，在上址「新美洲酒店」當場查獲，並扣得如附表編號二所示之物；同日晚上十時許，在上址「高格調酒店」當場查獲，並扣得如附表編號三所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局、臺北市憲兵隊分別移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告廖高義、黃雨青、陳威德、陳威淳、蘇麗雪、蘇志揚、張雪青、陳日輝均矢口否認有右開妨害風化犯行，被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青等一致辯稱：東南旅行社一向禁止導遊帶觀光客買春，僅係應客人要求帶渠等至酒店唱歌，酒店送給旅行社之佣金行為係直接交公司出納人員，歸入公司所有，伊等從未收受佣金，當無因而獲利，無從與各該酒店負責人有共同營利之行為甚明，又縱然伊等有媒介日本客人前往各該酒店買春，有媒介色情，亦與刑法引誘、容留良家婦女與他人姦淫不該當，不成立本罪且伊等為內勤行政人員，與店家並無接觸，實際上沒有參與日本旅客跟酒店色情交易之事云云，辯護人為其等辯護稱：各酒店之負責人員均未供承與被告廖高義等四人有何共同從事非法交易之行為，況被告四人偵查中之錄音記錄與筆錄記載有關鍵性部分並非出於被告等之口，而係誘導方式引入，另本件原起訴之酒店經審理後，四家獲判無罪之酒店與新美洲酒店及金香港酒吧之證據相當，但結果互異，而與東南旅社毫無關係的高格調酒店卻為認定被告有罪理由之一，足見原審之草率與矛盾云云；被告蘇麗雲、蘇志揚一致辯稱：伊等經營項目只是純粹喝酒，沒有經營色情，有請服務生約四十幾歲，負責調酒和幫客人點歌，所退佣金是喝酒的佣金，伊等沒有事先與旅行簽約云云；張雪青則辯稱：伊不是在金香港酒店作會計，伊是ＤＪ晚上十一就下班了，公司只有唱卡拉ＯＫ云云，另辯護人亦為其等辯護稱；被告蘇麗雲等人之偵訊錄音帶與筆錄記載確非一致，且彼等服務人員並非良家婦女，自未觸犯修正前刑法第二百三十一條第一項之罪云云；陳日輝亦辯稱：伊經營的是純卡拉ＯＫ沒有做色情，伊自八十六年一月一日頂下來，實際上二月才開始營業，沒有特定對象，也沒有跟旅行社或導遊簽約，員工是前手的員工，帳目紀錄是八十六年一月以前，帳戶是林巧雲私人的帳冊，白色的帳冊是員工吳世宏私人的帳冊云云，辯護人為其辯護稱：警方亦未查有店內小姐與客人從事色情行為，扣案之帳冊、保險套及支出證明單非被告陳日輝所有，且被告於八十六年二月二十日偵訊筆錄內容顯有錯誤云云。
二、經查：
（一）右開犯罪事實，業據被告廖高義即東南旅行社副總經理於偵查中供稱：「（提示俱部、酒吧店名冊）我是知道這些店是由公司指定必須帶到這幾家美樂儷俱樂部、亞細亞俱樂部、阿凱弟酒吧、新美洲酒吧、金香港酒吧、東光酒吧等去消費，公司才能抽到酬金，且都是以現金交到公司總務後再造冊由陳威德蓋章，審核後再送給我，由我於分配比率表上蓋章後送回公司：：美樂儷店等買春店已來往十幾年了」等語（見偵字第四六四六號卷第二頁反面、三頁），於原審中供稱：「我們是帶客人去唱卡拉ＯＫ，去金香港、伊斯卡、新美洲唱，酒店給導遊每個客人三百至五百元，百分之十五給導遊，其他交給公司：：偵查中所供為實在」等語（見原審卷六第三十一頁）；被告陳威德即東南旅行社協理於台北市憲兵隊偵訊時坦稱：「金香港酒吧是我們公司導遊帶觀光客去唱歌的地方，同時酒吧內也有姦宿的服務。姦宿的部分每個觀光客二萬五千元日幣，公司抽新台幣二千元，導遊再抽百分之十二。唱歌及姦宿平均每個月公司抽十萬元新台幣左右，在個別分給帶團的導遊計入其每月薪資。我們公司與金香港酒吧有來往是在八十二年年底至今。」（見偵四四九八號卷第四十二頁反面至四十三頁），於偵查中供稱：金香港、新美洲是公司允許導遊帶觀光客去買春的地方，買春部分店家給導遊七百元車馬費，每位小姐再給公司二千至二千二百元抽成，公司再把其中百分之十二給導遊：：自八十二年六月左右起由導遊帶觀光客到買春店去買春：：觀光客找好小姐後就直接帶回住宿飯店姦宿（見偵字第四四九八號卷第八十二頁反面至八十四頁），於本院前審中供稱：「（問：為何在憲兵隊說對客人去金香港酒吧姦宿的部分每個觀光客日幣二萬五千元，公司要抽新台幣二千元？）我是跟憲兵隊的人說，我們導遊會帶他們去，因為我不是在作導遊，我是跟他們說有時候客人會喝酒喝的比較多一點」等語（見本院前審卷一第七十六頁）；被告陳威淳即東南旅行社營業部經理於台北市憲兵隊偵訊時供承：伊負責與日本旅行界討論安排日人在台灣餐宿及行程事宜，伊知道下面的部屬有安排日本觀光客去購物以及色情媒介的事情，自八十四年二月調任現職才知有帶團員去喝酒唱歌（見偵字第四四九八號卷第四十四頁反面），於檢察官偵訊時亦坦稱：「公司確實讓導遊帶觀光客去『金香港』及『新美洲』、『美樂儷』地方去買春。至於如何抽成我不清楚。」等語（見偵四四九八號卷第八十四頁反面），於原審中供稱：警訊中所供為實在等語（見原審卷六第三十二頁）；被告黃雨青即東南旅行社營業部課長於檢察官偵訊時亦坦陳：旅程安排是由廖高義及陳威德安排的，伊負責監督導遊是否有按照公司派單之指定點前往及有無縮短旅程。公司規定若要買春則需到「金香港」及「新美洲」、東光酒店，以前有阿凱弟酒吧，高雄是亞細亞俱樂部及幸福酒吧等這幾家買春，且是以去卡拉ＯＫ名義去，實際上去買春。約十幾年前就已經開始經營買春的型態：：詳細抽佣情形不清楚，但伊知道有抽成情況：：公司主管均知道必須靠帶客戶去買春來彌補團費之虧損。因台灣在惡性競爭下一個日本觀光客來台只需團費四千至五千元日幣，但不包括機票，導致業者互相競價等語（見偵字第四四九七號卷第二至三頁反面）翔實，核與證人戴啟珩於本院前審中證稱：四千至五千日幣的團費無利潤要靠佣金等語（見本院前審卷一第二一二頁），可見被告廖高義等人確有因彌補東南旅行社團費虧損，指示已成年姓名年籍不詳之導遊若干名帶領日本觀光客至新美洲酒吧、金香港酒吧等酒店買春之情形（美樂儷俱樂部、阿凱弟酒吧、東光酒吧部分詳如后述）。被告等人嗣後雖翻異辯稱：渠等為行政內勤人員，與其他被告並不相識，亦無接觸云云，顯係事後圖卸粉飾之詞，委無足採。
（二）又據高格調酒店服務生溫秀梅於警訊中證述稱：「我是從今（八六）年元月上旬開始到臺北市○○○路○段○○○巷○○號一樓（高格調酒店）應徵服務生，到了八十六年二月十五日才第一次從事「性交易」行為，最近一次「性交易」行為是在八十六年二月十六日晚上二十時至二十四時止」等語（見偵字第五○六五號卷第二十二頁）；證人梁麗雪於警訊中證述稱：「身上查獲保險套是與客人喝完酒後至旅館姦宿所使用的，交易每次七千元…過年前與客人姦宿過二次」等語（見偵字第五○六五號卷第二十四頁反面、二十五頁）；證人吳瓊娟於警訊中證述稱：「我在此店先陪客人喝酒，喝酒後陪同客人到賓館進行性交易行為：：每次與客人性交易代價為日幣三萬五千元：：查獲之保險套是準備做為接客（性交易）之用，最後一次交易約本（二月）月十八日晚上二十二時許」等語（見偵字第五○六五號卷第二十八頁反面、二十九頁反面）；證人李惠真於警訊中證述稱：「我在此店先陪客人喝酒，喝酒後陪同客人到賓館進行性交易行為：：每次與客人性交易代價為日幣三萬五千元：：查獲之Ｋ─Ｙ潤滑劑是準備做為接客（性交易）之用，最後一次交易約本（二月）月十五日晚上零時許」等語（見偵字第五○六五號卷第三十一頁反面、三十二頁）；證人林麗珠於警訊中證稱：「查獲之保險套是預備於從事性交易時之用」等語（見偵字第五○六五號卷第三十三頁反面）屬實，而店內服務生溫秀梅確有與日本觀光客出場為以新台幣九千元代價為「性交易」；小姐如有姦淫，店方則收取六張日幣之費用等情，亦據同案被告孫怡萍（業經判刑確定）及被告即高格調酒店實際負責人江玟潔（由本院另定期審結）分別於警訊及偵查供承在卷（見偵字第五○六五號卷第十二頁反面、十六頁、第十二頁反面、五十五頁反面），益見酒店確有經營色情交易之情事無疑。又吳瓊娟、梁麗雪、李惠真、林麗珠另稱每次性交易日幣三萬五千元或新台幣七千元，店方（公司）沒有抽頭云云，店方既已供承就其等出場交易部分抽頭，渠等所供應係迴護之詞，無足採信。再參證人即服務生溫秀梅更於警訊中證述稱：「另客人到達高格調酒店內消費時，店內的女經理會交給我一張店裡的名片，並安排我與某位客人陪酒，若有作外場交易，經理所交給我的名片上會另外寫地址及飯店名稱，然後我與客人就各自逕行離開酒店前往指定之飯店進行交易，至於費用是酒店與旅行社他們雙方去接洽我們從不拿取現金．．．」（見八十六年度偵字第五○六五號卷第二十五頁）等語，佐以同案被告江玟潔於偵查中供稱：「於二月十日左右，有東南旅行社的導遊帶了十五或十二個觀光客來消費，旅行社的導遊告訴我，叫我向客人收一萬元日幣，而導遊要抽車馬費及佣金，向我要每位客人新台幣七百元車馬費，我有付給導遊，原則上我們只收到一千五百元而已，店裡本身有來兼差的小姐在店裡，如果有姦淫的話我們收取六張。一張是酒錢一千五百元，小姐收四張（約台幣八千多元），一張是導遊及旅行社的。：：東南旅行社及保保旅行社、三普旅行社、新亞旅行社都有帶客人來過。：：我們是和旅行社當日或隔日以現金結帳的」等語（見偵字第五○六五號卷第五十五頁正、反面、五十六頁），嗣於本院前審中供稱：「場外交易是小姐自己跟客人私下溝通的，出場我們只收出場費」、「二月十六日農曆過年時，（東南旅行社有帶客人來）只有去那一次，我從加拿大打電話回來，孫怡萍跟我講的」等語（見本院前審卷第七十九頁、一五八頁），尤見東南旅行社、高格調酒店及帶團至該店消費之已成年不詳姓名之導遊均參與媒介色情性交易之犯行至明。至於高格調酒店之櫃檯孫怡萍及會計何岡陵二人（二人均經判決確定），一為該酒店之股東，實際職務為經理，一則負責將收取之款項交予給現場負責人孫怡萍或江玟潔，且負責支出導遊的車馬費，亦據渠二人於警訊及偵查中供述無訛（見偵字第五○六五號卷第十六頁、第十九頁反面、第五十五頁），且據孫怡萍於原審中供稱：「（問：客人是否可對小姐摸大腿？）店裡是沒有硬性規定，是看小姐意願，且我們店是開放式，應該不會有這種情形發生」（見原審卷三八十七年十二月七日訊問筆錄），是渠二人對上開經營色情之情形知之甚詳並有參與等情，洵可認定。
（三）另被告蘇麗雲自八十四年六月左右開始經營「金香港酒吧」（又名威尼斯卡拉ＯＫ店），並自斯時起雇用蘇志揚任現場管理及張雪青任職出納等情（原審誤認自八十五年間某日始雇用張雪青），業據被告蘇麗雲、蘇志揚及張雪青於警訊中供承在卷（見偵字第四四九八號卷第四十六頁反面、四十九頁、五十頁反面），而東南旅行社指示已成年不詳姓名之導遊帶領日本觀光客至金香港酒吧買春消費，且於挑選小姐後就直接帶回住宿飯店姦宿等情，亦據被告廖高義、陳威德、陳威淳及黃雨青供明在卷，業如前述，復參以被告蘇志揚於警訊中供稱：伊工作是協助伊姐姐（蘇麗雲）看店及付予導遊佣金，性交易部分均是客人將小姐帶出場才商議等語（見偵字第四四九八號卷第四十八頁反面、四十九頁）及被告張雪青於偵查中供稱：工作是接電話、收現金、小姐出場登記等語（見偵字第四四九八號卷第八十六頁反面），且被告蘇志揚、蘇麗雲、張雪青三人於檢察官偵訊時均坦陳：「【問（三人）：（告知陳威德、陳威淳供詞）有何意見？】（蘇志揚）答：日幣二萬五千元是出場費，內含七百元（新台幣）給導遊，二千一百元（新台幣）給旅行社。（蘇麗雲）答：同蘇志揚所言。（張雪青）答：同蘇志揚所言。」等語（見偵四四九八號卷第八十六頁），則金香港酒吧經營色情性交易，媒介日籍觀光客買春之犯行，足堪認定，而因日本觀光客係由東南旅行社之導遊帶領前來消費，店方因此亦支付帶團至該店消費之已成年不詳姓名之導遊車馬費七百元，並給旅行社抽酬二千一百元等情，亦據被告蘇麗雲於警訊中供稱：「觀光客多係旅行社導遊帶來：：每來一位客人由公司、小姐、導遊各分約三分之一：：記檯單記有客人姓名及房間號碼係應旅行社導遊要求方便計算消費及佣金」（見偵字第四四九八號卷第四十六頁反面、四十七頁）；被告蘇志揚於偵查中供稱：「日幣二千五百元是出場費內七百元給導遊，二千一百元給旅行社」等語（見偵字第四四九八號卷第八十六頁）；被告張雪青於警訊中供稱：「日本觀光客是由各旅行社之導遊帶領前來消費：：記檯單是旅行社導遊告之老闆蘇麗雲，再由老闆登載於內」等語明確（見偵字第四四九八號卷第五十一頁正、反面），從而金香港酒吧之蘇麗雲、蘇志揚、張雪青與東南旅行社廖高義、陳威德、陳威淳及黃雨青及帶團前來之導遊共同參與前開媒介色情性交易之犯行，已臻明確。
（四）再依陳日輝即新美洲酒店負責人於警訊中供稱：「平時該酒吧之日本觀光客都是由我個人接受至本店消費，因我本身略懂日文，方便溝通」（見偵字第五○六八號卷第十八頁反面），於偵查中供稱：「保保」、「三普」、「東南」、「新亞」等五、六十個旅行社都有帶客人到店裡過，客人來後，伊等收四張，其中二張交給旅行社、一張由小姐拿去，另一張伊等拿五千，買春部分四萬元日幣，旅行社抽五成二萬元，一萬元由小姐當場取走等語（見偵字第五○六八號卷第四十六頁反面），嗣於原審即翻異改稱：「沒有旅行社帶團來，我們和東南沒有往來：：，我從八十六年一月一日接手經營，：：小姐有帶人來的，給車馬費五百元」（見原審卷六第二○一頁），其前後供述已有不一，再參證人即大邦旅行社導遊士博生於警訊中證稱：「從八十五年十月份開始將日本團帶至新美洲酒店消費，最後一次是八十六年二月十日晚上，每次該店給我的佣金是每一個人頭約一千元日幣：：小姐如被客人帶出交易都是由該小姐與客人談價錢：：就我所知他們東南旅行社等多家旅行社來往」等語（見偵字第五○六八號卷第二十八頁反面、二十九頁）；證人即泰利隆旅行社之導遊陳求盛於警訊中證稱：「從八十五年一月份開始將日本團帶至新美洲酒店消費，至八十六年一月份，每次去都是公司指定叫我把客人帶去新美洲酒吧消費，佣金是公司拿走，我再由公司取回我的佣金：：小姐檯費及客人帶小姐出場都是由該小姐與客人算」等語（見偵字第五○六八號卷第三十二頁反面），而渠等不定時帶日本觀光客至該店消費，並分別賺取二成佣金等情，並經被告陳日輝供述無訛（見偵字第五○六八號卷第十九頁），且新美洲酒店之經營型態係有女子陪侍坐檯，坐檯小姐由張麗華負責聯絡前來，而坐檯費係由陳佩君計算當日領取，並給導遊抽取客人總消費兩成之酬佣等情，亦據該店現場經理馬國雄、會計陳佩君、服務人員廖林巧雲、櫃檯張麗華（以上四人均經判刑確定）分別於警訊及原審中供述明確（見偵字第五○六八號卷二十四頁反面、二十五頁、第二十二頁、第三十五頁、原審卷六第二○二頁），再佐以新美洲酒店負責人陳日輝、經理馬國雄、會計陳佩君、櫃台張麗華、領檯廖林巧雲於偵查中均供稱「（問：為何在警訊中時不承認媒介買春？）因害怕而沒說實話，現在我們知道不應再抽那些賣淫為生的小姐錢」等語（見偵字第五○六八號卷第四十七頁），足徵應以被告陳日輝於警訊及偵查中所供為真實，新美洲酒店經營色情媒介性交易之犯行，至為明確。從而，新美洲酒店既有經營色情之情形，亦與東南旅行社朋分日本觀光客至店內買春之消費，渠等共同參與媒介色情性交易之犯行，亦堪認定。至於就附表編號二所示之帳冊三本，被告陳日輝於警訊中即供承係為伊公司所有供記帳及相關資料使用（見偵字第五○六八號卷第十七頁反面），且證人吳世宏於本院調查中亦到庭證述：伊與廖林巧雲均在新美洲酒店擔任清潔工，伊有一本帳冊查獲當時被拿去，但並非扣案之三本帳冊，亦不知帳冊裏支出證明單資料之用途等語（見本院九十二年五月五日訊問筆錄），而證人廖林巧雲經合法傳喚並未到庭，被告陳日輝亦表示無須再予傳喚，從而被告陳日輝所辯：帳冊非伊所有，為員工廖林巧雲及吳世宏所有云云，顯非真實，無足採信。
（五）又據被告黃雨青即東南旅行社營業部課長於檢察官偵訊時供陳：旅程安排是由廖高義及陳威德安排的，伊負責監督導遊是否有按照公司派單之指定點前往及有無縮短旅程。約十幾年前就已經開始經營買春的型態：：詳細抽佣情形不清楚，但伊知道有抽成情況，若是買春則導遊可領到七百元車馬費，是由卡拉ＯＫ店現場給的。陳威淳負責和日本接洽，但公司主管均知道必須靠帶客戶去買春來彌補團費之虧損。（買春之事）副總經理知道，副總是執行者等語（見偵字第四四九七號卷第二至四頁），核與被告陳威淳即東南旅行社營業部經理於台北市憲兵隊偵訊時供承：伊負責與日本旅行界討論安排日人在台灣餐宿及行程事宜，伊知道下面的部屬有安排日本觀光客去購物以及色情媒介的事情（見偵字第四四九八號卷第四十四頁反面），於檢察官偵訊時亦坦稱：「公司確實讓導遊帶觀光客去『金香港』及『新美洲』、『美樂儷』地方去買春。至於如何抽成我不清楚。」等語（見偵四四九八號卷第八十四頁反面）及被告廖高義於偵查中供稱：伊是外人旅行事業部長兼東南旅行社副總經理，負責全盤業務，行程由陳威德安排，由導遊帶團，（提示俱部、酒吧店名冊）伊知道這些店是由公司指定必須帶到這幾家美樂儷俱樂部、亞細亞俱樂部、阿凱弟酒吧、新美洲酒吧、金香港酒吧、東光酒吧等去消費，公司才能抽到酬金，且都是以現金交到公司總務後再造冊由陳威德蓋章，審核後再送給伊，由伊於分配比率表上蓋章後送回公司：：而美樂儷店等買春店已來往十幾年了：：伊知道有抽佣之事（見偵字第四六四六號卷第二頁反面、三頁），於原審中供稱：酒店給導遊每個客人三百至五百元，百分之十五給導遊，其他交給公司：：偵查中所供為實在等語（見原審卷六第三十一頁），互核相符，另被告陳威德於警訊中亦供稱：有日本旅團來觀光時，伊即視那個導遊有空就分配那個導遊帶團：：廖高義是外人旅行部負責人，伊負責將觀光團分配給導遊，並幫導遊處理一些突發狀況（見偵字第四四九八號卷第四十頁反面、四十二頁反面、四十三頁），於偵查中供稱：金香港、新美洲是公司允許導遊帶觀光客去買春的地方：：買春部分店家給導七百元車馬費，每位小姐再給公司二千至二千二百元抽成，公司再把其中百分之十二給導遊等語（見偵字第四四九八號卷第八十二頁反面、八十三頁），參以被告廖高義於本院審理中亦供承：「（問：是否有追蹤行程？）有的，我們也有去抽查」等語（見本院九十二年五月二十二日審判筆錄），足徵被告廖高義、陳威德、陳威淳及黃雨青等人非但對東南旅行社之經營形態知之甚詳，並各自負責日本觀光客旅遊行程之安排、指定、聯絡、派遣導遊帶團及至酒店消費之細節等事務，甚且尚就媒介日本觀光客買春抽酬之收入造冊審核再予發放給各帶團之導遊，渠等媒介姦淫及猥褻之犯行，洵可認定。
（六）本件被告廖高義等人為彌補東南旅行社團費虧損，指示已成年姓名年籍不詳之導遊若干名帶領日本觀光客至新美洲酒吧、金香港酒吧等酒店買春等情，業據渠等坦承不諱在卷，已如前述，被告等人就右揭犯行，除陳威德明確供述姦宿外，其餘被告雖均泛稱「買春」，然所謂買春或姦宿，衡之一般社會大眾通念，應係指姦淫交易事實，而非單純指猥褻交易，又據高格調酒店服務生溫秀梅、梁麗雪、吳瓊娟、李惠真及林麗珠等人前所供述，或稱有為性交易，或稱有姦宿之行為，顯均已達姦淫之程度，且高格調酒店之負責人江玟潔於偵查中供承有小姐確有從事性交易或姦淫等情（見偵字第五○六五號卷第十二頁、五十五頁反面）、新美洲酒店負責人陳日輝、經理馬國雄、會計陳佩君、櫃台張麗華、領檯廖林巧雲於偵查中亦均供稱：不應再抽那些賣淫為生的小姐錢（見偵字第五○六八號卷第四十七頁），另金香港酒店現場管理蘇志揚亦於警訊供陳：小姐有與客人為性交易等語（見偵字第四四九八號卷第四十九頁），足堪認定渠等媒介所為非僅猥褻而已達姦淫之程度至明。況據被告陳威德及證人溫秀梅等人所供，前開犯行既經日籍觀光客帶往旅館或賓館交易，則僅有猥褻而未有姦淫之行為，顯與常理不合。再者，據渠等所稱高格調酒店（小姐如有姦淫）店方收取六萬元日幣（六張日幣）、金香港酒吧出場費為二萬五千元日幣及新美洲酒店買春之費用為四萬元日幣，就日本觀光客所付費用觀之，如僅為猥褻行為而未有姦淫之性交易，亦與常情不符，復參如附表各編號所示於金香港酒吧、新美洲酒店及高格調酒店查獲扣案之保險套，顯係為性交易使用而預備，凡此種種，自足證已有媒介姦淫之犯行，而非僅媒介猥褻而已無疑。又修正前刑法第二百三十一條第三項營利使人姦淫或猥褻行為之「使」，係指「容留」、「引誘」而言，「引誘」依諸多學者之見解，係包括「媒介」、「介紹」等行為，故被告等媒介行為已該當營利使人姦淫及猥褻行為罪之構成要件。
（七）又按刑法第二百三十一條第一項所謂之「良家婦女」不問其家世如何，要以其現非習於淫行者，始足當之。酒家之有照酒女，是否為良家婦女，須就具體案情審認「引誘或容留」時，其是否習於淫行為斷（司法院院字第七一八號解釋參照），查本件酒店服務生溫秀梅於警訊中證述稱：伊從今（八六）年元月上旬開始到高格調酒店應徵服務生，伊職業為家庭主婦到高格調酒店上班是打工性質（見偵五○六五號卷第二十一頁反面、二十二頁），於本院前審中亦供稱：以前並無作過色情行業等語（見本院前審卷一第一五五頁）；證人梁麗雪於警訊中證述稱：伊在店內工作性質是坐檯，陪客人喝酒，唱歌助興，酬勞一天新台幣八百元（見偵五○六五號卷第二十四頁反面），且除證人林麗珠供稱來此上班係經友人介紹（見偵五○六五號卷第三十三頁反面）外，證人閻美珠、吳瓊娟、李惠真於警訊中均供稱是自己來此店應徵等語（見偵五○六五號卷第二十六頁反面、二十八頁反面、三十一頁反面），而同案被告江玟潔於警訊中亦供承：我們店內小姐大部分均兼差，白天有工作等語（見見偵五○六五號卷第十頁）；同案被告蘇志揚於原審供承：服務生是家庭主婦兼差，：：店內小姐固定七、八位，較忙時有非固定的等語（見原審卷六第二○一頁），此外，卷內並無渠等習於淫行之資料，益見上開服務生應認係良家婦女無疑。
（八）被告等人一致辯稱：偵查中之錄音記錄與筆錄記載並非一致，買春一詞係檢察官的誘導用語，筆錄內容顯有瑕疵云云，惟查：被告黃雨青於八十六年二月十五日（原審誤為十六日）所為之偵查訊問筆錄（見偵字第四四九七號卷第二至四頁）、被告陳威德及陳威淳同於同年月十四日所為之警訊訊問筆錄（見偵字第四四九八號卷第四十二至四十五頁），經原審當庭勘驗上開偵訊錄音帶與渠等所提譯文內容，除被告無爭執部分未予譯成文字外，所餘譯文與錄音帶內容相符（見原審卷四第一三三頁反面），嗣經補充所欠譯文並提出廖高義訊問筆錄內容在卷可稽（廖高義部分見原審卷四第一四五反面至一五四頁、黃雨青部分見第一五五至一六○頁、陳威德部分見第一六一至一六八頁、陳威淳部分見一六八至一六九頁），且關於被告蘇麗雲、蘇志揚及張雪青部分於八十六年二月十四日之偵查訊問錄音帶暨江玟潔、孫怡萍及何岡陵部分於八十六年二月二十日之偵訊錄音帶，亦經其等提出錄音帶譯文附卷足參（見原審卷四第九五頁反面至一○四頁、原審卷六第二○九至二二五頁），然上開被告於警訊或偵查中之訊問錄音譯文內容所示，應係於自由意思下所為之陳述，渠等所供與各偵查筆錄所載固非完全一致，惟自渠等前後問答內容觀之，就旅行社經營之困境、各被告負責之職務、是否有提供買春服務、買春之地點、酬佣之方式乃至最後造冊入帳等重要部分之意思，確有言及或附和檢察官之訊問內容，核與偵查筆錄所載大致相符，況因訊問過程對話冗長，逐一記述有其實際操作上之困難且亦延滯訊問時間，是訊問筆錄之錄音內容與筆錄內容之記載如就重要部分互核大致相符即為已足。又被告陳日輝雖無提出錄音帶譯文以供核對，然據其於原審中自承：「警訊所供為實在」、「偵查中附和檢察官」等語（見原審卷三之八十七年十二月七日訊問筆錄、原審卷六之八十九年十二月十一日審判筆錄），足徵偵查筆錄所載應為真正，是被告陳日輝所辯偵查筆錄有瑕疵，並非其答話內容云云，顯無足採。至於辯護人指稱伊卡司酒店、美樂儷俱樂部、阿凱弟酒吧及東光酒吧等四家酒店亦無查獲有性交易之事實，故其等所涉媒介姦淫之犯行亦經原審無罪之諭知云云，執為有利於被告廖高義等人之證據，惟此部分為原審經審酌相關卷證後所為之認定，且既各被告經營酒店之罪證資料並不相同，亦經被告廖高義等人提出整理附表在卷足參，自非可援為有利於己之認定，併此敘明。
（九）綜上，由以上諸人供述參互以觀，警方縱未當場在新美洲酒店及高格調酒店查得店內小姐與客人交易，仍無礙被告等媒介色情之事實，此外，復有如附表各編號所示之保險套及帳冊等物扣案可資佐證，本件事證已臻明確，被告等所辯為卸責之詞，不足採信，渠等犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪：
（一）按刑法上所規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為常業之意思而有事實之表現為已足，且並非必謂以之為唯一之生活事業，是縱有其他職業，而仍恃該犯罪為生者亦無礙於常業犯之認定。查「金香港酒吧」、「新美洲酒店」、「高格調酒店」每日營業時間甚長，並均有多名女子陪侍，又有固定店面長期經營；而東南旅行社因競爭激烈，三天二夜行程團費，扣除機票每人僅約合新臺幣一千餘元，若無抽佣，實無以為繼乙節，亦經被告廖高義、黃雨青於檢察官偵查中坦認在卷（見偵字第四六四六號卷第四頁、偵字第四四九七號卷第三頁反面），是被告黃雨青、陳威德、陳威淳、江玟潔、廖高義、蘇志揚、蘇麗雲、張雪青、陳日輝等人，顯均係基於常業之意思為前揭犯行，並均恃以為生，以之為常業，要屬無疑。
（二）核上開被告等人所為，均係犯修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項、第二項之圖利引誘良家婦女與人姦淫及猥褻罪為常業罪，而被告等犯罪後，刑法第二百三十一條第三項所規定之常業圖利媒介良家婦女與他人姦淫罪，及常業圖利媒介良家婦女與他人猥褻罪，已於八十八年四月二十一日修正為二百三十一條第二項，並加重其法定刑度，依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法之結果，以修正前法律有利於被告，應適用行為時法即修正前刑法第二百三十一條第三項規定論斷。又上開修正前刑法第二百三十一條第三項之罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆媒介良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立。倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，應僅論以常業圖利引誘良家婦女與他人姦淫一罪。公訴人認被告等人所為係涉同法第二百三十一條第一項、第二項之罪，容有未當，惟因二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。又江玟潔所經營之高格調酒店與蘇麗雲所經營之金香港酒店及陳日輝經營之新美洲酒店間並無往來，亦未互相支援或交流等情，亦據被告蘇麗雲、蘇志揚、張雪青及陳日輝於本院調查中供明在卷（見本院九十二年四月七日訊問筆錄），足認渠等所經營之酒店乃各別與東南旅行社往來，彼此間未有共同營利媒介姦淫情形，從而被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青與江玟潔及已判決確定之孫怡萍、何岡陵暨帶團至「高格調酒店」消費之東南旅行社導遊間；另與蘇麗雲、蘇志揚、張雪青及帶團至「金香港酒吧」消費之東南旅行社導遊間；再與「陳某」、陳日輝及已判決確定之馬國雄、陳佩君、張麗華、廖林巧雲暨帶團至「新美洲酒店」消費之東南旅行社導遊間分別就常業圖利引誘良家婦女與他人姦淫罪，互有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
五、原判決以被告等罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠東南旅行社之被告廖高義、陳威德、黃雨青等人自八十二年六月間開始即有由導遊帶領團員至各酒店媒介買春之犯行（除被告陳威淳自八十四年二月間起始調查現職外），原審誤其時間自八十四年四月間開始，顯有疏誤；又被告蘇麗雲自民國八十四年六月間起於臺北市○○路○○號二樓經營「金香港酒吧」，並自斯時起僱用蘇志揚及張雪青任現場管理及櫃檯會計，原審誤其自八十六年四月開始經營，且誤認雇用張雪青之時間為八十五年間某日，亦有違誤。㈡被告等係犯引誘良家婦女與他人姦淫為常業，原判決認渠等係犯使人為猥褻之行為為常業，自有未合。且被告等營利抽頭之情形分別為「金香港酒吧」抽取出場費日幣二萬五千元，再由出場費分配予導遊新台幣七百元，旅行社新台幣二千一百元；「新美洲酒店」則由其收取代價四萬元日幣，分配旅行社五成即二萬元日幣；「高格調酒店」則收取約新台幣九千元之代價，分配予導遊及旅行社約新台幣一千五百元，原判決僅籠統記述，致犯罪事實不明。㈢又被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青與江玟潔及已判決確定之孫怡萍、何岡陵暨帶團至「高格調酒店」消費之東南旅行社導遊間；另與蘇麗雲、蘇志揚、張雪青及帶團至「金香港酒吧」消費之東南旅行社導遊間；再與「陳某」、陳日輝及已判決確定之馬國雄、陳佩君、張麗華、廖林巧雲暨帶團至「新美洲酒店」消費之東南旅行社導遊間分別就常業圖利媒介良家婦女與他人姦淫罪，互有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。原審誤認被告廖高義等九人與已判刑確定之陳佩君、馬國雄、張麗華、廖林巧雲、孫怡萍、何岡陵、「陳某」及帶團至「金香港酒吧」、「新美洲酒店」、「高格調酒店」消費之東南旅行社導遊，彼此間有直接或間接之犯意聯絡，及行為分擔，均應論以共同正犯，顯有未洽。㈣又本件扣案之被告陳日輝所有之帳冊三本、保險套八個、支出證明單九十六張及載有店內小姐與日本觀光客姓名、交易之飯店及房間號碼之交易記錄檯單二十三張，均為供犯罪所用之物，原判決漏未諭知沒收，亦有未當。㈤又被告蘇志揚、張雪青犯罪後，刑法第四十一條業經修正，原判決未及比較適用，均有未洽。被告等人上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決上開部分既有可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷。
六、爰審酌被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青等人受旅行社惡性競爭環境所致，被告蘇志揚、張雪青等任職受雇於蘇麗雲所營之金香港酒吧為業，被告陳日輝經營之時間長短及其等犯罪之動機、目的、手段、任職期間長短、所圖得之利益，敗壞社會風氣甚鉅暨犯後態度等一切情狀分別量處如主文第二、三、四所示之主刑，以資懲儆。而被告蘇志揚、張雪青犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日經立法院修正，總統於同年月十日公布，自同年月十二日起施行，依修正後之現行刑法第四十一條第一項規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金。經比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法，併諭知易科罰金之折算標準。
末查，被告蘇志揚、張雪青，前均未曾受過有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表在卷可按，彼等因謀生計，一時失慮，受雇任職，致罹刑章，經此科刑之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併宣告如主文所示之緩刑，以啟自新；併均諭知於緩刑期內付保護管束，以矯正渠等偏差行為並培養正確法治觀念。
七、至於本件在「金香港酒吧」、「新美洲酒店」、「高格調酒店」扣案如附表所示之物，除扣案附表編號二之帳冊三本、保險套八個、支出證明單九十六張及載有店內小姐與日本觀光客姓名、交易之飯店及房間號碼之交易記錄檯單二十三張，為新美洲酒店所有，被告陳日輝亦不否認（見偵五○六八卷第十八頁），且均為提供本件犯罪之用，依法均予宣告沒收外，其餘扣案物，均不予宣告沒收，理由詳於附表附註，併予敘明。
八、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青，
四人負責日本觀光客旅遊行程之安排、指定、聯絡、派遣導遊帶團等事務，渠等因旅行社業對於日本觀光客旅遊之競爭激烈，僅依賴團費之收入不足以維持正常營運，乃共同基於媒介日本觀光客購買仿冒世界名牌商品、媒介日本觀光客與指定之酒店內不特定之女子從事姦淫或猥褻行為、媒介日本觀光客購買無行政院衛生署許可字號未經核准擅自製造及輸入之偽藥及禁藥、未揭示匯率非法私行兌換日幣，進而向販賣仿冒世界名牌商品店、酒店、販賣偽藥、禁藥店、藝品店抽取佣金之概括犯意，自七十七年間起至八十六年二月止，由渠等四人連續針對日本觀光客之旅遊安排及指定在臺北市○○路○段○○○號地下室「承德精品店」、臺北市○○路○○巷○號一樓「雪麗精品名店」、臺北市○○○路○○○巷○號「東和洋服店」，由導遊帶領日本觀光客購買仿冒世界名牌之商品，由導遊抽取約百分之二十金額，而由渠等四人抽取百分之二十之金額作為佣金。並指定及安排在臺北市○○○路○段○○巷○號地下室「伊卡司酒店」、臺北市○○○路○○○號二樓「美樂儷俱樂部」、臺北市○○○路○段○○號地下室「阿凱弟酒吧」、臺北市錦州街「東光酒吧」，由導遊帶領日本觀光客前往飲酒消費外，並與酒店內不特定之女子從事姦淫或猥褻行為，代價四萬至六萬元日幣不等，導遊現場抽取新台幣七百元之交通費，而由渠等四人抽取二萬元日幣作為佣金，再按月分配予導遊作業績獎金。復指定及安排在臺北市○○○路○段○○○號「滋和堂企業有限公司」（下稱滋和堂公司）、臺北市○○○路○段○○○號「再春中國功夫精華館」，由導遊被告王炳嚴（業經另案判決）等人帶領日本觀光客購買無行政院衛生署許可字號之強壯丸、四珍膠、養膚霜、冬蟲夏草、潔美軟膏、大陸藥材刨附片及不知名之藥膏片、軟膏、藥膏貼布等未經核准擅自製造及輸入之偽藥、禁藥，由導遊抽取約百分之二十之金額，而由渠等四人抽取百分之二十之金額作為佣金。又與被告楊彭錦繡（業經判決無罪確定）經營之臺北市○○路○段○號「互霖藝品店」共同基於非法買賣日幣之常業犯意，先由導遊告以當日之日本觀光客之旅遊人數，並由「互霖藝品店」之職員即被告劉孌姝、陳秀月（均經判決無罪確定）準備每名觀光客價值日幣一萬元至三萬元不等之新臺幣裝於標明一萬元至三萬元之信封袋內交予導遊，再於遊覽車上由導遊在未揭示匯率之情形下，非法私行與日本觀光客兌換一萬元至三萬元不等之日幣而將上開裝有新臺幣之信封袋交予日本觀光客，日本觀光客再持新台幣至「互霖藝品店」購買商品及兌換回日幣，兌換日幣所賺取之百分之三至百分之五手續費及匯率差價之利潤，由導遊抽取約百分之二十金額，而由渠等四人抽取百分之二十作為佣金。經檢察官率同警及臺北市憲兵隊於八十六年二月十三日廿三時三十分許，在臺北市○○○路○段○○號五樓及六樓東南旅行社外人旅行事業本部及營業部搜索查獲帳冊單據四十二張、佣金單據廿九張、通訊錄十四張、帳冊六本、導遊帶團分配指派單二張、業績一覽表四張、藝品店收入表一本、佣金分配表一張、員工薪資明細表廿三紙、價格資料一本、磁片四片，因認被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青另涉有違反公平交易法第三十五條、第二十條第一項第一款、商標法第六十三條刑法第二百三十一條第一項第二項之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。另按，認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
㈢訊據被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青均堅決否認有上
開罪嫌，均辯稱：東南旅行社禁止帶團買春、購買仿冒品，「互霖藝品店」是公司所指定之店，係販售工藝品，未非法買賣日幣，「滋和堂企業有限公司」、「再春中國功夫精華館」所售之漢藥均係合法，並經衛生局檢驗核可，「承德精品店」、「東和洋服店」非公司指定之店，「雪麗精品名店」亦無販售仿冒品等語。
㈣經查，共同被告黃泰昌所經營之「承德精品店」固有販賣仿
冒香奈兒、大象牌、卡由亞、登喜陸、ＬＶ、ＹＳＬ、皮爾卡登、ＰＯＬＯ、ＣＤ、ＡＵＢＡＮ等商標之仿冒商品事實，業據判決確定在案。然被告廖高義等四人自始即否認與「承德精品店」有業務往來，共同被告黃泰昌於警訊中就警方詢問「和你們公司有來往之旅行社為何」時，雖言三十多家之旅行社名稱及電話，惟其中並無被告等任職之東南旅行社（見八十六年度偵字第三九六八號卷第九頁反面），於原審訊問中，亦供稱「（問：與東南佣金之算法？）沒有與東南做過」、「（問：有無帶團至店內消費？）沒有簽約，也沒有作過他們的生意」（見原審八十六年十一月十六日訊問筆錄）等語，而共同被告張耀卿、王正柏等亦未曾提及東南旅行社有帶團前往「承德精品店」消費之事實，有各該筆錄可考，核與被告廖高義等此部分所辯相符。另遍閱全卷，本案並無任何東南旅行社有帶團至「雪麗精品名店」、「東和洋服店」購買仿冒品之積極證據，且無扣案物可佐，亦據證人即協同檢察官前往搜索之瑞士鐘錶商同業公會臺灣連絡處負責人劉廷耀到庭結證屬實，自難憑空揣測被告廖高義等四人涉有此部分罪嫌。況公平交易法第三十五條業於公訴意旨所指被告行為後之八十八年二月三日經總統公布修正，並於同年月五日生效，依修正後之該法條第一項規定，違反同法第二十條第一項規定者，須經中央主管機關依同法第四十一條定期限命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似之違反行為者，始構成刑責，即採「先行政，後司法」之原則。因修正後之新法增加該罪處罰之構成要件，揆其性質，屬於法律之變更，自應依刑法第二條前段規定，適用有利於被告之修正後新法。本件被告廖高義等四人縱有前開販賣仿冒品之行為，既未經中央主管機關先為定期命改善之行政程序，與修正後該法條所定之構成要件尚屬有間，自無從以公平交易法之罪名相繩。
㈤公訴意旨認被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青與同案被
告即臺北市○○○路○段○○巷○號地下室「伊卡司酒店」負責人江美娥（業經判決確定）共犯修正前之刑法第二百三十一條第一項及第二項之意圖營利引誘良家婦女與人姦淫及使人為猥褻之行為罪嫌，係以扣案之保險套五個、日幣一千元十張、五千元二張、一萬元一張、華泰飯店二○三○號房鑰匙、福華飯店七四四號房鑰匙、日本月曆、東南旅行社外人旅行部常用電話一覽表、名片簿一本、裝有新臺幣五千四百元署名林先生信封一個、裝有日幣六萬元、新臺幣六百元署名林小姐信封一個、裝有新臺幣四千五百元署名友子、京子、欣薇信封一個、裝有新臺幣一千九百元署名遠都旅行社羅先生信封一個、遠都旅行社羅增福名片一紙等物品，為其主要之論據。惟質之共同被告江美娥則堅決否認有公訴意旨所指之犯行，供稱伊所經營之「伊卡司酒店」僅係單純之酒店，並無涉及任何違反色情交易等語。經查，現場查獲之物品，有關保險套五個及華泰飯店二○三○號、福華飯店七四四號房之鑰匙，係分別自賴淑貞、黃芳蘭及章連弟身上扣得，然而賴淑貞、黃芳蘭及章連弟彼此係朋友關係，因賴淑貞等人與同於「伊卡司酒店」查獲之日本旅客原已認識，並由賴淑貞提議至「伊卡司酒店」消費等情，業據證人賴淑貞、黃芳蘭及章連弟、黃素珍等人於警訊時陳述明確，且核與當場之日本旅客佐古大法於警訊中陳述之情節相符，有渠等警訊筆錄在卷足憑。此外，復無任何證據證明賴淑貞等人與同案被告江美娥所經營之「伊卡司酒店」有何關聯，自不能以自賴淑貞等人身上搜得之飯店鑰匙及保險套等物品，遽以推論被告江美娥有何涉及違反刑法第二百三十一條之妨害風化犯行。次查，當場查獲之日本月曆、東南旅行社外人旅行部常用電話一覽表以及裝有現金之信封數個，共同被告江美娥供稱：因其營業之處所時有導遊及觀光客出入，上開物品非觀光客即為導遊所遺留之物；且其為招攬生意，凡至其營業處所消費者，除飲酒外，不論消費項目為何，每位消費金額均為新臺幣五百元，至於某些導遊，為獲取更高之利潤，於帶觀光客前往其營業處所消費後，即以每位高於新臺幣五百元之金額向觀光客收取費用，其亦僅取其中應得之五百元，餘均歸導遊所得，至於觀光客結帳離去後，導遊向其領取利潤之時間則不一，故八十六年二月十九日於其營業處所扣押裝有現金之信封數個，即為扣除其應得之部分後應交予導遊之利潤等語，衡情尚非不可採信，是故在審酌各積極證據尚無法證明被告江美娥確有公訴意旨所指之犯行時，依「罪疑惟輕」之刑事原則，自無法以該等證據臆測被告江美娥、廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青有何共同意圖營利引誘良家婦女與人姦淫或使人為猥褻之犯罪行為。至起訴書所敘及東南旅行社導遊帶領日本觀光客前往「美樂儷俱樂部」（設臺北市○○○路○○○號二樓）、「阿凱弟酒吧」（設臺北市○○○路○段○○號地下室）、「東光酒吧」（設臺北市錦州街）等處飲酒消費，並與酒店內不特定之女子從事姦淫或猥褻行為云云，證人即美樂儷酒店現場經理丁進益於本院前審供證其酒店未做姦宿色情等情，此外，偵查機關並未查得相關人證或物證，本院經積極查證，亦無任何證據足佐，亦難逕為不利被告之認定。
㈥藥事法所稱之偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有⑴未經核准，擅
自製造者。⑵所含有效成分之名稱，與核准不符者。⑶將他人產品抽換或摻雜者。⑷塗改或更換有效期間之標示者。該法所稱之禁藥，係指藥品有⑴經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。⑵未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第二十條及第二十二條定有明文。故而販賣或使用之藥品如有合法之核准或許可，或非屬進口管制之藥品，可信其來源為合法者，自無違反藥事法之可言。本件公訴人認定被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青共同違反藥事法之犯行，無非係以自共同被告呂萬全、林新智（均經判決無罪確定）處扣案之藥品屬偽藥或禁藥為其主要之立論依據，惟於同案被告林新智所經營之滋和堂公司及同案被告呂萬全所經營之「再春中國功夫精華館」扣案之物品，經本院逐一詳查如下：Ａ．滋和堂公司部分：
⑴得力潔美軟膏：扣案之得力潔美軟膏係由得力興業
化學股份有限公司（下簡稱得力公司）製造，交與滋和堂公司之軟膏劑，其製造廠商得力公司依法取得行政院衛生署核准發給藥品許可證，有得力潔美軟膏包裝照片及行政院衛生署藥品許可證影本一紙在卷可稽，並經行政院衛生署以八十七年二月五日衛署藥字第八七○○二○九二號函復原法院在案。又原法院將該扣案之軟膏送請得力公司鑑定，認與該公司所生產之有效成份相同，此亦有得力公司八十八年一月廿八日得藥字第八八○一○二號在卷可查，足徵扣案得力公司潔美軟膏並非藥事法第二十條及第二十二條所指偽藥或禁藥。
⑵喜臨門護膚霜：扣案之護膚霜係喜臨門化工有限公
司（下稱喜臨門公司）製造販售予滋和堂公司之「喜臨門護膚霜」，屬一般化粧品，業經臺灣省政府衛生處以省衛粧字第○一○○四四九號准予備案，有該護膚霜之照片及臺灣省政府衛生處函影本在卷可稽，並經行政院衛生署以衛署藥字第八七○○二○九二號函復原法院說明屬實，至原法院復將該扣案之物品送交喜臨門公司鑑定，該公司亦函復認定扣案喜臨門護膚霜確屬該公司之產品無誤。是該扣案之滋和堂公司所售喜臨門護膚霜並非藥事法所稱之藥品，並無藥事法之適用。
⑶起訴書所指「不知名藥膏貼布」：本案扣押之「不
知名藥膏貼布」係國耀事業有限公司（下簡稱國耀公司）所經銷，由大維化學製藥股份有限公司（下稱大維公司）所製造之藥膏貼布，業經證人即國耀公司之總經理羅倫鑄及大維公司負責人尤雙全先後於原審八十八年四月十四日及八十八年六月二日當庭結證確認扣案「不知名藥膏貼布」，確為其生產及經銷之藥膏貼布無訛，足徵該「不知名藥膏貼布」並非偽藥或禁藥。雖原法院前將該「不知名藥膏貼布」送至大維公司確認是否為該公司之產品時，經大維公司來函否認，惟經原法院提示該等函件詢問該公司之負責人尤雙全，尤雙全答以：其原先係以銷售之來源確認，若無法確認銷售來源，則先否認等語，故而自難以該等函件作為不利於被告等之依據。
⑷大陸藥材刨附片：查該「刨附片」藥材即我國中藥
界所稱之「焙附片」，係經濟部國際貿易局所頒中華民國海關進口稅則進出口貨品分類表中，商品標準分類號列一二一一‧九○‧三三‧○○─五之商品，此有該商品分類相關資料附卷可按。而扣案之大陸藥材「刨附片」乃滋和堂公司所附屬之滋和堂中醫診所向怡裕貿易有限公司（下簡稱怡裕公司）購買，而怡裕公司係購自香港建成貿易行，並依法進口等情，業據共同被告林新智供述在卷，核與其所提出之發票及進口報單相符。該「刨附片」既經怡裕公司依法進口售予滋和堂中醫診所，顯非屬藥事法第二十二條所稱之禁藥至明，且該「刨附片」經原法院送行政院衛生署鑑定，亦經該署以八十七年二月五日衛署藥字第八七○○二○九二號函復略以：「案內藥材刨附片係屬中藥材，其輸入及販售，目前不列入查驗登記管理」等語，殊難認定此物品屬偽藥或禁藥。綜前所述，上開自滋和堂公司扣案之物品，其製造或進口廠商均經主管機關核准而製造或進口，且均經該來源公司確認無誤，非屬偽藥、禁藥，顯見共同被告林新智並無販賣偽藥或禁藥。Ｂ．「再春中國功夫精華館」部分：
⑴冬蟲夏草：扣案之冬蟲夏草，經原法院送駿緯醫藥
科技股份有限公司（下稱駿緯公司）鑑定，經該公司於八十八年二月五函復稱：「鈞院送檢之再春館企業有限公司之冬蟲夏草菌絲體乙瓶，經確認乃本公司監製之冬蟲夏草菌絲體。本公司提供給再春館企業有限公司之冬蟲夏草菌絲體曾於八十五年八月二十九日函詢衛生署中醫藥委員會有關冬蟲夏草菌絲體管理疑義。八十五年九月日獲衛生署中醫藥委員會覆函（發文字號：衛中會藥字第八五○○五一○○號，如附件影本）：『其非屬中醫藥材，不以藥品管理』。『冬蟲夏草菌絲體』非屬藥品，故無藥品之核准字號，以上謹呈鈞院」等情，並有行政院衛生署中醫藥委員會衛中會藥字第八五○○五一○○號函在卷可稽，足見扣案之冬蟲夏草係屬駿緯公司合法製造之健康食品，而非藥品，自無藥事法之適用。
⑵養膚霜：扣案之養膚霜，係屬喜臨門公司產製之養
膚霜，業據共同被告呂萬全陳述明確，而原法院將該養膚霜送喜臨門公司鑑別，該公司於八十八年二十日函復稱：「依據貴院來函要求本公司鑑定之『喜臨門養膚霜』兩瓶（北院義刑慎八六訴二○○六字第三三七一號），及『喜臨門養膚霜』壹桶（北院義刑慎八六訴二○○六字第三二八九號），該產品經鑑別應屬本公司產製之養膚保養霜，審核字號為省衛粧字第○一○○四五二號，非為藥品，係屬化粧保養品，為合法生產登記之產品，特此回覆請查照」等情，是該養膚霜既係化粧保養品，而非藥品，又具有合法之來源，自非屬偽藥或禁藥甚明。
⑶公訴意旨所指「不知名之藥膏片」：扣案所指不知
名藥膏部分，係屬東發製藥股份有限公司（下稱東發公司）製造之東發百安膏，業經共同被告呂萬全陳釋明確，而原法院將該藥膏送東發公司鑑驗，亦經該公司於八十八年二月二日函復稱：「依貴法院八十八年一月二十九日北院義刑慎八六訴二○○六字第三三六九號函指示鑑定二包『不知名之藥膏片』乙案，經敝公司鑑定後，確認為敝公司之『東發百安膏』產品無誤。『東發百安膏』之許可證為衛署成字第○○五四一九號」等語無訛，該藥既屬合法許可製造之藥品，自亦非屬偽藥或禁藥可言。
⑷四珍膠部分：扣案之四珍膠係龍杏化學製藥股份有
限公司（下稱龍杏公司）所產製，為共同被告呂萬全之友人所贈，並無販賣等情，業經呂萬全供陳明確，而原法院將該四珍膠送龍杏公司檢驗，經該公司於八十八年二月八日函復稱：「一、所附之四珍膠為本公司之產品，但此為食品飲料類非藥品。二、附行政院衛生署中華民國八十五年七月十二衛署食字第八五○三六七九三號函影印本乙份」等語，並有行政院衛生署中華民國八十五年七月十二衛署食字第八五○三六七九三號函影本在卷可參，足徵共同被告呂萬全所辯四珍膠係合法製造之食品飲料，而非藥品等語堪可採信。
⑸強壯丸部分：公訴意旨所指之「強壯丸」應係指扣
案裝於塑膠小瓶（共三十一瓶）、上面貼有「強壯」標籤及裝於一包塑膠袋之藥丸而言。而該等藥丸係屬市面上出售之賢達固本鎖精丸，業經同案被告呂萬全陳述無誤，而賢達固本鎖精丸該藥係經行政院衛生署審核，與藥事法之規定相符之藥品，此有該署發給之衛署成製字第五二０二號藥品許可證附卷可稽。再原法院將市售之「賢達固本鎖精丸」、「強壯丸」各乙盒，函請行政院衛生署就該二盒藥丸鑑定其成分是否相同，經該行政院衛生署中醫藥委員會於八十八年五月三日函復以「經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，二者成分之薄層層析圖有相對應之斑點」等情，此有該署藥物食品檢驗局檢驗成績書在卷為憑。而在檢驗中藥成分是否相同時通常係用薄層層析法，將二檢體，先用酒精溶出，再點在薄層層析上，若有相對應之斑點即表示有相同的成分在上面，基本上有相同的成分，其相對應斑點是一樣，故而可確認「強壯丸」及「賢達固本鎖精丸」成分相同，係屬相同藥品各情，亦經證人即該署檢驗局第三組第一課長羅吉方於原法院訊問中到庭證述明確，再參諸證人即賢達製藥廠業務代表鄭國宏到庭結證稱：「再春館是我送貨的（按指送賢達固本鎖精丸），因為他們多是上了年紀的人，要求我隨貨奉送一些（供他們）補養身體，我就拆裝送給他們，是放在一個大塑膠袋裡面」、「（送去再春館的藥丸）每袋都貼有『強壯』二字，大袋（塑膠袋）是我貼的，塑膠小罐不是我貼的」等語。足證該所謂之「強壯丸」係合法製造之藥品「賢達固本鎖精丸」，亦非屬偽藥、禁藥，至為明灼。至原法院雖於先前將該強壯丸送交賢達製造廠請其辨認是否該公司之產品時，該公司純以外包裝與市售包裝不符而否認之，並明白提及該藥丸之成分須專業鑑定機構始能鑑定云云，然揆諸賢達製藥廠回函之心態，應與前揭大維公司之負責人尤雙全於原法院所陳：認定是否係自己之產品，只能由銷售管道認定，如無法確認則先予否認等情相符。本院參諸此二藥丸之成分完全一致，且賢達製藥廠業務代表鄭國宏，亦已明確陳述該等強壯丸之來源，自不能單以賢達製藥廠形式上之否認函為不利被告之認定。綜前所述，扣案強壯丸等公訴意旨所指偽藥、禁藥，業經本院查明冬蟲夏草、四珍膠屬食品飲料類，養膚霜為化粧保養品，不知名之藥膏片（東發百安膏）與強壯丸皆為合法製造之藥品。雖本件共同被告呂萬全被查扣之合法生產藥品「東發百安膏」未於每片藥膏片上貼上標示，但依行政院衛生署核發之藥品許可証上，僅載明其包裝種類為「袋盒裝」，並未載明應於每片藥膏片上均予標示，如持有單純未貼標示之合法生產藥膏片，尚與「將他人產品抽換、摻雜」有別。又被告呂萬全將合法生產之「賢達固本鎖精丸」藥品分裝於僅標明「強壯」或「強壯丸」之塑膠小瓶內之行為，核亦與「將他人產品抽換、摻雜」仍保有他人產品外觀，使消費者因誤信政府核發許可証之他人產品失真，形成外觀與實質不合之情況者，亦有不同，亦不成立「塗改或更換藥品有效期間標示」之要件。至該生產「賢達固本鎖精丸」之合法廠商或其業務員，於未按藥品許可証上所載包裝方式包裝即行出廠，而以大塑膠袋未經包裝之方式贈送給共同被告呂萬全，乃該廠商之行為是否違反相關行政規定問題，附此敘明。是共同被告呂萬全並無涉犯藥事法第八十三條第一項之罪，堪以認定。綜上，共同被告林新智及呂萬全所販賣者既非藥事法所規範之偽藥或禁藥，東南旅行社縱有帶團至渠等所經營之「再春中國功夫精華館」、滋和堂公司購藥，被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青即無共犯之可言，當亦無任何違反藥事法之犯行至明。
㈦共同被告楊彭錦繡、劉孌姝、陳秀月所經營之互霖企業有限
公司（下稱互霖公司）係經營世界各地之商品販賣，常需與國外之觀光客作買賣，為圖便利，該公司自七十七年起即依法向臺灣銀行申請而獲准在公司內設置外幣收兌處，並取得特許執照，故互霖公司乃合法可以買受外匯之公司，並接受臺灣銀行之監督與指導，從無任何違法之紀錄，自七十七年起迄已逾八年且每年必須更換執照，臺灣銀行均會逐項檢查，八十三年後雖不必年年更換執照，然仍受到臺灣銀行之監督與檢查，業經共同被告楊彭錦繡、劉孌姝、陳秀月於原審審理中供述綦詳，並有臺灣銀行所核發與互霖公司之辦理外匯收付執照一紙在卷可按。而「所謂非法買賣外匯係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所買賣外匯之行為」，亦經專業主管機關中央銀行外匯局（八五）臺央外柒字第二五一九號函解釋明晰，是依法互霖公司既可為外匯之買賣，共同被告楊彭錦繡等縱有買賣外匯行為，亦無任何違法之處，至公訴意旨認為被告等係在未揭示匯率之情形下買賣，然而依共同被告楊彭錦鏽等三人所供，渠等交付予旅行社用以便利國外客人於超過外匯買賣時段之簡易信封，其上皆有標明匯率及計算方式，並經本院核對扣案信封上確有以鉛筆字樣載明計算標準，故以此等方式揭明匯率，亦非法之所禁，故而被告此等權宜之行為，尚非屬非法買賣外匯至明。又依「外幣收兌處設置及管理辦理」第四項之規定及中央銀行八十六年六月二日（八六）臺央外柒字第○四○一三五二號函亦明白表示在外匯自由化之下，外幣收兌處得自訂收兌外幣匯率，而央行未規範其計算標準。此亦有該函件影本附卷可按，故互霖公司比照官計匯率加酌收約百分之一至三之手續服務費作為外幣兌換匯率，亦屬法律所允許，並非非法買賣外匯，再參諸互霖公司係以經營藝品店為主，其對象皆為國外之觀光客，其與旅行社內部約定，旅行社將觀光客帶至互霖藝品店內消費，互霖公司則支付旅行社或導遊相當之對價做為酬謝，此在世界各地旅遊區多皆如此，自不能單以旅行社先行代互霖公司於車上與旅客兌換外幣之情事，即認定被告廖高義、陳威德、陳威淳、黃雨青與楊彭錦繡、劉孌姝、陳秀月涉犯管理外匯條例之規定。
㈧此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告廖高義、陳
威德、陳威淳、黃雨青有公訴意旨所指之違反商標法、公平交易法、管理外匯條例、藥事法及修正前刑法第二百三十一條第一項、第二項（指「伊卡司酒店」、「美樂儷俱樂部」、「阿凱弟酒吧」、「東光酒吧」部分）之犯行，本應就此部分為被告廖高義等四人無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若有罪，與前揭論罪部分分別有牽連犯、想像競合犯之裁判上一罪或常業犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、但書、第二十八條、（修正前）刑法第二百三十一條第三項、第一項、（修正後）第四十一條第一項、第七十四條第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六
月 五 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 周 煙 平法 官 李 英 豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭 信 昱中 華 民 國 九十二 年 六月 六 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第二百三十一條意圖營利，引誘或容留良家婦女，與他人姦淫者，處三年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。
意圖營利，使人為猥褻之行為者，亦同。
以犯前二項之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
公務員包庇他人犯前三項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
編號 酒店名稱 扣得物品 附註 一 金香港酒吧 飯店訂房標示牌一百四十五、電話簿一本、筆記本七本、帳冊二本、借據六十一張、名片一百五十八張、存摺廿三本、旅行社購買力排行榜一張、日幣卅八萬元、新台幣六萬五千四百四十二元、保險套八十四個、帳單一張、筆記本一本、坐檯登記單十一張 一、本件由台北憲兵隊扣案後，僅移送日幣卅八萬元、新台幣六萬五千四百四十二元、保險套八十四個及胎盤素十一個之扣案物至地檢署。 二、移送之日幣、新台幣、胎盤素不能證明與本件犯罪有關，依法均不予沒收。而保險套八十四個為小姐所有，業據被告蘇麗雲供明於卷（見偵字第四四九八號卷第四十六頁反面），依法亦不予沒收。 三、至於其餘之扣案物，經向台北憲兵隊調取，因故已不存在，無從調查並扣案，有本院前審公務電話在卷可稽。 二 新美洲酒店 員工名冊、坐檯小姐切結三十七張、外幣兌換單八十二紙、帳冊三本、裝有六十七萬四千元日幣及新台幣十一萬一千七百九十元之信封袋七十個、保險套八個、支出證明單九十六張、電話聯絡簿、面額一萬元之日幣卅二張、面額一千元之日幣四十二張、交易記錄檯單二十三張 一、扣案之帳冊三本、保險套八個、支出證明單九十六張，交易記錄檯單二十三張，為新美洲酒店所有，被告陳日輝亦不否認（見偵字第五○六八號卷第十八頁），且為提供本件犯罪之用，依法均予宣告沒收。 二、至於其餘之扣案物，核與本件犯罪無關，依法均不予沒收。 三 高格調酒店 保險套七十三個、坐檯小姐員工名冊二張、小姐號碼表一張 一、扣案之坐檯小姐員工名冊二張、小姐號碼表一張，核與本件犯罪無關，依法不予沒收。 二、保險套七十三個為小姐所有，業據被告江玟潔供明於卷（見偵字第五○六五號卷第九頁反面），依法亦不予沒收。