臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一一八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡仲誦右上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第一九九號，中華民國八十八年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一二三號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於八十三年間邀告訴人乙○○等人共同出資成立賓王汽車股份有限公司（設臺北市○○區○○路○○○號二樓，下稱賓王公司），以代理銷售中華賓士汽車為主要業務，資本額共新臺幣（下同）一億五千萬元，約定由乙○○出資百分之五（已實際繳納），甲○○出資百分之六十，但因甲○○自稱信用不佳，不適於出名任公司股東，乃將其股份登記於其指定之人頭戶中，且由甲○○任負責公司之實際營運，係為各股東處理事務及公司業務之人，詎甲○○明知其應實際出資九千萬元，卻僅出資三千多萬元，而以申請文件表明收足，向主管機關經濟部商業司辦理公司登記，且為填補本身不足之出資額，進而基於概括犯意，意圖為自己不法之利益，連續以公司或個人名義，用以債養債之方式向民間借款（累計借款金額高達數億，實際金額無法確定），支付利息高達十分以上，並簽發賓王公司之支票及簽立不實之汽車訂購合約書作為清償或質押，而違背其任務，致生損害於賓王公司及其他股東，公司嗣因經營不善，所簽發之支票陸續退票，出名之股東遭債權人追償，始進而得知上情。因認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項、第二百十六條、第二百十五條、公司法第九條第三項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於
被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。
三、訊據被告甲○○就其於八十三年間邀告訴人乙○○等人共同出資成立賓王公司，以代理銷售中華賓士汽車為主要業務，資本額為一億五千萬元，約定由告訴人乙○○已實際繳納出資百分之五，其出資百分之六十，但因其信用不佳，乃將其股份登記於其指定之人頭戶中，且由其任公司之總經理負責實際營運，其應實際出資九千萬元，其僅出資三千多萬元，而以申請文件表明收足，向主管機關經濟部商業司辦理公司登記，且為填補本身不足之出資額，而以公司或個人名義，向民間借款，並支付利息，並簽發賓王公司之支票及簽立汽車訂購合約書作為借款之清償或質押，嗣因經營不善，所簽發之支票陸續退票，出名之股東遭債權人追償之事實固不諱言，惟堅決否認有何背信、行使業務登載不實、違反公司法等犯行，辯稱：公司之資金及業務管理雖係其負責，其是主要決策者，但渠並不是公司負責人，公司籌設時係以乙○○為發起人，嗣提出申覆亦係由乙○○跟會計師辦理的，公司經營不是盈就是虧，本件僅係公司經營不善之問題，渠是冤枉的等語。
四、公訴人認被告涉有背信、行使業務登載不實、違反公司法等罪嫌無非以右揭公訴意旨業據被告坦承不諱，核與告訴人乙○○之指訴、證人林國基證述之情節相符，並佐以被告所簽發之賓王公司之支票一百零六紙、退票理由單十九紙、分類帳二十份、汽車訂購合約書四份、變更登記事項卡一份等件為其主要論據。
五、然查：
（一）被告於檢察官偵查中固坦承其曾以賓王公司之支票，向他人籌措款項，錢亦係渠負責兌現、處理，利息高達十幾分，公司之業務均係渠在處理等語，惟被告於偵查中亦陳稱：「當初原本有些嘉義醫生願出資六億要我去爭取經銷權，又之後爭取到經銷權，但有人中傷我，稱我債信不好，故那些要出資之人又不願出錢，所以才由我苦撐」（見偵查卷第二三四頁反面），另被告於偵查中亦具狀陳稱：「眼見契約期限將至，遂匆促由原數人集合成立賓王公司，並由乙○○擔任董事長負責管理、行政及財務調度，本人則擔任銷售管理及對中華賓士公司之窗口聯繫工作．．．在乙○○自認無法勝任原工作情況下，本人只好接手資金調度．．．本人不得不向民間地下金融借貸並支付高額的利息．．．」等語（見偵查卷第二五三之一頁反面、第二五三之二頁）；是足證被告對於公訴意旨所指各節，並非均坦承不諱，而實係有諸多之辯解，檢察官於起訴書中以被告對於右揭公訴意旨均坦承不諱云云，顯與事實不符，而有可議，而非得資為本件被告不利之證明。
（二）本件賓王公司係於八十三年七月二十六日向經濟部商業司申請設立登記，業經本院向經濟部調閱賓王公司登記卷宗查明屬實。另按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金，八十三年間有效施行之公司法第九條第三項定有明文。而同法第八條則規定：「本法所稱公司負責人，．．．在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」。然依法公司未收足募集之股款前，公司尚無以依法設立登記，是於法應認募集並收取所募集之股款，係籌設公司時或係申請公司設立登記前，發起人應已完成之職務；而總經理一職，係公司設立登記後，依公司章程選任之者，是於法應認總經理之職務範圍並不包括發起人於公司設立登記前應已完成之收取募集股款，從而非公司之董事或發起人之人，即非八十三年間有效施行之公司法第九條第三項所定身分犯罪之適格被告。查被告並非賓王公司之股東、董事、清算人、發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，此有前述賓王公司登記卷在卷足稽；被告雖自陳其係賓王公司之總經理，惟總經理之職務並不包括收取所募集之股款，則總經理自非公司法第九條所稱之負責人。被告既非公司法第九條所稱之負責人，其自不具公司法第九條第三項罪責所應具之身分，於法即無令被告負擔公司法第九條第三項罪責之可言。
（三）另查被告於賓王公司設立登記之時，並非籌設賓王公司之發起人，亦非賓王公司設立登記後之股東、董事，賓王公司籌設時，告訴人乙○○係發起人之一，賓王公司設立登記時，係以告訴人乙○○為董事長，賓王公司因設立登記所需證明文件、書表，及嗣後之變更登記，亦均以董事長乙○○之名義為之，並均蓋有乙○○之印文，此均有前述經濟部賓王公司登記卷宗附卷可查。而賓王公司之設立登記係由金叔安會計師承辦，惟金叔安會計師並不認識被告，賓王公司之設立登記案係由金叔安會計師之助理承接後，交予金叔安會計師查核、簽證等情，業據證人即金叔安會計師於本院受命法官九十一年四月十九日調查時到庭結證明確；被告既非賓王公司籌設時之發起人，亦非賓王公司設立登記後之董事長，被告自非執行公司登記業務之人，其自無業務上登載不實之可言；此外遍查全卷，亦查無其他積極證據足資證明被告確有參與或與他人共同參與賓王公司之設立登記。
（四）另查被告係因未繳足股款，而向地下錢莊借貸等事實，固經被告自白在卷如前述，被告縱因經營不善，致使賓王公司背負龐大債務，惟其所貸得之款項既係用於支應賓王公司所需，於法自不得認被告有何為自己或第三人利益，或損害賓王公司或股東之利益之意圖，此與刑法第三百四十二條第一項之構成要件，即屬有間。
六、此外復查無其他積極證據足資證明被告有何背信、行使業務登載不實、違反公司法等犯行，是不能證明被告犯罪，爰應為其無罪之諭知。
七、原審未詳予審究，遽認被告涉犯公司法第九條第三項之罪，並予科刑，顯有未洽。被告上訴就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，即非無理由；檢察官另依告訴人乙○○之請求上訴意旨，另以原判決量刑過輕云云，承前述，被告既應受無罪之諭知，檢察官此部分上訴即非有理由，惟原判決既有可議，仍應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知，如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 林 銓 正右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 菊 珍中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日