臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第三二О號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 徐揆智
陳怡如右上訴人因被告侵害墳墓案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第一二五號，中華民國八十八年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第四０五一號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國八十一年間因犯偽造文書案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十四年四月十二日執行完畢，竟猶不知悛悔。甲○○為萬德福建設股份有限公司（以下簡稱萬德福公司）負責人，其於八十一年間購買坐落基隆市○○區○○○路深澳坑小段三０九地號土地，準備於上開土地上興建房屋，因丁○○之母張黃瓊於六十一年間去世後，遺體已安葬於前開地號土地內多年，甲○○乃就遷葬事宜與丁○○協調，雙方就遷葬費用及地點仍無法達成協議，丁○○乃拒絕將該墳墓遷離，甲○○為解決上開建地之建築執照期限問題，遂於八十七年七、八月間，擅自雇請不知情之楊姓成年男子（姓名年籍不詳），至上址發掘丁○○之母張黃瓊之墳墓，將遺骨撿拾後放置於骨灰罈中，並移置於基隆市○○○路○○號對面之貨櫃屋中，嗣於同年八月二十一日，丁○○至上址探視祖墳時始查悉上情。
二、案經被害人丁○○訴由台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時地雇工發掘告訴人之祖墳，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱其發掘告訴人祖墳之目的係為遷葬，且於八十七年七、八月間已僱請工人興築新墳，但因風水問題遲至八十八年一、二月間始動工完成等語。
二、惟查：
(一)前揭犯罪事實，業據告訴人丁○○於原審偵審及本院審理中指訴歷歷，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官先後二次至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片二紙在卷可稽。
(二)又被告雖於審理中辯稱雇工發掘告訴人之母親墳墓係為遷葬且已將該祖墳改葬他處，且對撿骨之民間習俗不是很清楚云云，然查，苟被告所言發掘墳墓之目的確實在於遷葬，無其他作用，且發掘後已依照習慣改葬他處為真實，則何以被告於偵查中先辯稱是別的地主將墓遷走後所造成該情形（見偵查卷第四八頁背面），後又改稱該墳係自行崩塌云云（偵查卷第五三頁、八一頁背面），矢口否認有發掘該墳墓之事實，並於偵查期間對於已將修建新墳之事除隻字未曾提及，僅供稱：「：：我們有取得建照，本來要建住宅及店舖，後來跟其他的墓戶協調，均同意遷移，只剩告訴人的部分未達成協議。」「那是別的地主將墓遷走後所造成的。」（偵查卷第四八頁背面）答辯狀辯稱：「：：後因工地須圍籬，放樣營造商通知萬德福公司，該墳墓塌陷崩落，被告秉持善良之風俗習慣將之已相當的保存行為，移往同上土地之另側，誦經祭拜後安奉暫厝。」云云（偵查卷第五三頁）遲至原審於八十八年六月九日訊問時始改稱係為遷墳而發掘墳墓等情，但經原審隔離訊問證人丙○○及被告有關本件新墳修築之事實，其二人對於僱請修建新墳之時間及何以新墳遲遲未能動工興建之原因等關鍵事項互有差異；顯見被告事後所辯發掘墳墓之目的在遷葬云云，係卸責之藉口。被告上訴意旨又稱：「我們與他溝通要遷墳，建照快要到期了，七十幾個人都同意了，只有他不同意，大家都在等蓋寺廟店舖，最後只好未經其同意將墳墓遷到別處，未經同意就遷墳，心理也過意不去。」由此以足見其挖掘墳墓之動機是要在此一土地上蓋店舖或寺廟，並非為了遷葬。
(三)又被告起先自承取得建照，本來要建住宅及店舖，後來要將原申請店舖住宅之建造執照改為靈骨塔與寺廟之興建，且觀之被告公司章程營業項目亦載有「代辦殯葬事實」等節，則身為公司負責人之被告，既有意從事代辦殯葬事宜，對於台灣社會習慣有關祖先靈骨之撿骨或遷葬，撿骨有一定之時間，尚得擇一吉日，並請土工會同死者家屬開挖墳墓，非可任意為之等習俗，不能諉為不知，況被告亦坦承「知道一點」，是被告所稱其不清楚台灣社會就遷葬與撿骨等慣行云云，不足採信。
(四)從被告於八十七年十一月四日偵查之初供承系爭土地申請建築執照係欲興建住宅店舖；至八十八年二月二十五日偵查中，改稱申請變更為寺廟，尚未申請建靈骨塔各等語。足見被告自八十一年間購入系爭土地後，不論是要興建住宅店舖，或是寺廟靈骨塔，其將告訴人之母之墳墓發掘，目的在興建建築物，至於遷葬並非其主要目的，由告訴人之供述可以明瞭。
(五)再查，被告抗辯告訴人係無權占有系爭土地，被告已盡可能通知並協助遷葬云云。經查，系爭土地原所有權人即證人李林綉娟於本院證稱，其從來未曾將土地售與他人作為墳地等語（參見本院卷第一三九至一四一頁），證人乙○○於本院亦稱其係託一位林姓工頭代找墓地而被介紹李姓地主（參見本院卷第一四０頁），而告訴人亦稱價金係交給林姓工頭，並未見過李林綉娟（參本院卷第一四一至一四二頁），則告訴人是否有權占有系爭土地，固不無疑問。惟查，墳墓所有權與土地所有權，原非有不可分之關係，土地所有人雖得將其所有土地轉賣他人，究不得因此而侵害墳墓所有人之權利，私有土地被人擅自營葬屬私權糾紛，土地所有權人應得訴請法院排除侵害，尚不能依當時有效現已廢止之墳墓設置管理條例第二十四、二十五條遷葬之規定處理，此觀諸該條例之規定自明，且有基隆市政府八十二年六月八日八二基府社行字第０四一０一三號函影本在卷可憑（見偵查卷四十頁）。該公函之受文者雖為被告之子李崇平名義，惟被告係萬德福公司之實際負責人（被告另案偵訊筆錄，見偵查卷第七二至七六頁），自於八十二年間已知悉該公函內容，是縱告訴人係無權占用被告之土地，被告亦明知雙方糾紛應循民事途徑排除侵害解決之，不得任意遷葬。然被告既未於挖掘之初徵得告訴人之同意，其後之入罈、搬遷、另建新墳之過程，仍未為任何告知或徵得其意見；被告於原審亦自承「我如果事先告訴告訴人，他一定不會同意。」（見原審卷第一一九頁），則難謂被告主觀上並無不法發掘墳墓之故意。
(六)最高法院二十三年上字第二○三八號判例雖謂發掘墳墓之目的在於遷墳，並無其他作用，而發掘以後，雖即依照習慣，改葬他處，既與法律上保護之要旨不相違背，自無犯罪之可言等語，被告以此作為抗辯，但如前所述，被告發掘墳墓之目的在於建築店舖或寺廟，並非全然為了遷葬，此與上開判例要旨必須「並無其他作用」有違，況被告與死者毫無關係，亦無權為其遷葬，綜上，被告並非純為遷葬而發掘該墓，係因改建為工程上之需要而發掘，但明知仍有其後代子孫，竟未依社會重視屍體與撿骨之習慣，而將遺骸任意變更現狀，並擅自另立新墳，即難謂無為自己收回土地之不法利益，對該墳墓有不法侵害行為，而與法律保護墳墓之本旨相違背。本件事證明確，被告其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、原審以被告事證明確，核被告所為，係犯刑法第二百四十八條第一項之發掘墳墓罪。被告甲○○利用不知情之楊姓成年男子為前揭犯行，為間接正犯。查被告前曾於八十一年間犯偽造文書案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定，並於八十四年四月十二日執行完畢，此有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙附卷可稽，其於前案執行完畢後五年之內，再犯有期徒刑之本罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰引用上開法條規定，並審酌被告素行不端，係為一己之私而挖掘墳墓之犯罪動機、破壞社會善良風俗之手段、犯後態度尚稱良好及已興建新墳安置遺骨但尚未與告訴人達成和解賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑柒月，認事用法，均無不當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，被告上訴否認犯行，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明法 官 周 盈 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 素 雲中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日附論罪科刑依據之法條刑法第二百四十八條發掘墳墓者，處六月以上五年以下有期徒刑。