臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(二)字第六○四號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 戴春塗
戴蕃薯右上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第四九一號，中華民國八十七年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一四七號），提起上訴，本院判決確定後，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，最高法院發回更審，經判決後，由最高法院再行發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戴春塗、戴蕃薯共同連續違反於山坡地內設置墳墓，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，各處有期徒刑捌月。均緩刑參年。
事 實
一、戴春塗、戴蕃薯與戴連福、戴春喜、戴賢達、戴有木、戴文基、戴文章所共有坐落桃園縣○○鄉○○○段山腳小段一四八－四地號土地（以下簡稱上開山坡地），經行政院於民國（以下同）六十八年十一月二十一日台經字第一一七○一號函核定，並經臺灣省政府於六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告為山坡地保育利用條例第三條第一款所稱之「山坡地」；行政院復於八十五年一月十三日台八五農○一三三五號函核定，屬水土保持法第三條第三款所稱之「山坡地」，並經臺灣省政府於八十五年三月六日府農水字第一二三一四號公告在案。於上開山坡地內設置墳墓，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。戴春塗、戴蕃薯為上開山坡地之共有人兼管理人係水土保持義務人，竟違反應先擬具水土保持計畫送核規定，即共同基於在上開山坡地內供他人設置墳墓之概括犯意之聯絡、行為分擔，自七十年間（確實日期已無從查證）起至八十五年七月間某日止，先後多次，同意他人，在上開山坡地內，設置如附圖一、二及附表一、二所示（其中編號十八、三三、三七、九八、一○二、一○八、一二三號除外）之墳墓一百零八座，設置之面積、位置如附表一及附圖一（其中編號十
七、十八號兩座墳墓之位置應更正如附圖二所載）、二所載（附圖二補一至補四即附表二所列編號一二二至一二五，其位置、面積均載於附圖二；設置之時間如附表二所載）。八十四年九月間，戴春塗、戴蕃薯二人復基於前述同一概括之犯意，未先擬具水土保持計畫送核，即將上開山坡地內屬其等管理之部分同意知情之呂李時（業經臺灣桃園地方法院另案判處罪刑，上訴本院後仍判決有罪），建造如附圖一所示之廟宇（面積載於附表一），因設置上開墳墓、建造廟宇，未先擬具水土保持計畫，亦未實施水土保持，致嚴重土砂及渣物流失，導致河床淤塞，未作好坡面保護措施，造成沖蝕，妨礙排水或灌溉，影響水源涵養，妨礙公共安全，隨意堆置棄土或棄土未加防止沖刷及排水設施，大面積開挖整地設置墳墓及建造乙棟大型寺廟，嚴重破壞地形地貌及自然景觀與環境，遇豪雨或颱風侵襲雨水挾雜土石外溢及往下游沖刷，造成該處地層滑動或塌陷，嚴重破壞自然生態及水土保持涵養功能，致生水土流失之公共危險。嗣於八十五年七月十一日經桃園縣政府相關單位發現會勘，並於翌日經桃園縣蘆竹鄉公所查報制止。
二、案經桃園縣政府移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戴春塗、戴蕃薯坦承確有供人在上開山坡地內設置墳墓、建造廟宇之事實，惟否認有違反水土保持法之犯行，被告戴春塗辯稱：墓在伊父親時代就建了，伊十幾歲就有一間廟，很多人在那邊拜拜，伊不知道法律，亦不知道事先要向主管機關申請設墓、建廟等語。被告戴蕃薯辯稱：墓在伊父親時代就建了，伊七、八歲就有廟，很多人在拜拜，伊不知道法律等語。經查：（一）、本院函請桃園縣政府查明該地是否經臺灣省政府核定公告為山坡地，據復：「地號一四八－四土地為行政院於六十八年十一月二十一日台經字第一一七○一號函核定，省府於六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告為山坡地保育利用條例第三條第一項（按應係第一款）所稱之「山坡地」；另依據水土保持法第三條第三款（原函贅載第一項）所稱之「山坡地」，係行政院於八十五年一月十三日台八五農○一三三五號函核定，省府亦於八十五年三月六日府農水字第一二三一四號公告有案。」有桃園縣政府八十八年十一月三日八八府農保字第二三五三六八號函及所附臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可按（參本院八十八年度上更一字第六五一號卷第一七頁至第一九頁）。而上開山坡地係被告戴春塗、戴蕃薯與戴連福、戴春喜、戴賢達、戴有木、戴文基、戴文章所共有，有桃園縣土地登記簿影本附卷可稽（參偵查卷第十五、十六頁）；（二）、被告戴春塗於檢察官偵查時供稱：土地係八兄弟共有，但在查報處是我和戴蕃薯二人分管的等語（參偵卷第三十二頁反面）。證人即上開土地共有人戴賢達於本院調查時結證稱：（土地）是伊等兄弟共有持分，共八兄弟，由戴春塗、戴蕃薯管理，只是口頭，未作書面上之約定。四十一年左右，被告二人就管理該地，其他兄弟都不在該地等語（參本院同上卷院第三十頁正反面），則被告二人係上開山坡地之共有人兼管理人甚明。至於被告二人有無同意他人設置墳墓及同意呂李時建造廟宇，據被告二人於檢察官偵查時供承：「墓是之前的，他們來修墓，我們有向他們收幾千元當做是繳稅金用」、「廟是在八十四年間所蓋，僅有一間是鐵皮屋蓋的，他們說是五母娘娘要在此蓋廟，反正也無法利用，地就免費提供給他們蓋廟，因我是信仰該教，所以我也曾去廟裏拜拜順便可保護村子」等語（參偵查卷第二八頁），又證人即蓋廟之人呂李時在偵查中結證稱：廟是八十四年九月間蓋的，蓋廟是由伊發起的，由一些善男信女捐些錢，大部分錢是伊出的，而戴春塗、戴蕃薯二位老者，亦是善男信女，願免費提供伊等蓋廟等語（參偵卷第二十八頁反面）。被告等對於在上開山坡地內，供人設置墳墓、建造廟宇未擬具水土保持計畫之事實，亦不否認，僅辯稱不知違法云云，而設置墳墓、建造廟宇，及致生水土流失之情形，據卷附桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄載明：認本件對鄰地影響如下：１、嚴重土砂及渣物流失，導致河床淤塞；２、未作好坡面保護措施，致造成沖蝕；３、妨礙排水或灌溉；４、影響水源涵養；５、妨礙公共安全；６、隨意堆置棄土或棄土未加防止沖刷及排水設施。並認本件未經申請核准，而未擬具水土保持計畫，擅自大面積開挖整地設置約百座墳墓及乙棟大型寺廟，嚴重破壞地形地貌及自然景觀與環境，情節違規重大等語。遇豪雨或颱風侵襲雨水挾雜土石外溢及往下游沖刷，造成該處地層滑動或塌陷，嚴重破壞自然生態及水土保持涵養功能，致生水土流失之公共危險；（三）、此外，並有桃園縣蘆竹鄉公所違規使用山坡地查報表、桃園縣蘆竹鄉公所巡視察覺不當使用山坡地行為制止書、地籍圖、土地登記簿謄本、土地測量成果圖、位置圖、桃園縣蘆竹鄉公所違章建築查報單○○○鄉○○○段山腳小段一四八－四號地號土地內廟、墓地使用面積清冊、臺灣省政府住宅及都市發展局簡便行文表、檢察官勘驗筆錄、現場照片、桃園縣蘆竹地政事務所土地複丈成果圖在卷足憑；（四）、依蘆竹地政事務所八十九年二月二十五日蘆地二字第六五八號函記載，附圖一編號十七、十八兩座墳墓之位置應更正如附圖二之記載。關於上開墳墓設置之時間，被告等無法確切供明，本院函請桃園縣蘆竹鄉公所依墓碑記載情形查明，據復「本地習俗撿骨後，骨罐再安葬稱為吉葬，吉葬之後年久墳墓有損壞，起骨骸再次重新建造墳墓再安葬，墓碑上才會刻上重修或修」、「經調查其中第十八、三十三、三十七、
九十八、一○二、一○八號等墳墓設置管理條例制定公布前所設置」，並補送當時移送法院時遺漏調查之四座墳墓等情，有該所八十九年一月四日蘆鄉民字第八八一三○五九七號函及桃園縣蘆竹鄉戴蕃薯等濫葬案墳墓調查表（隨卷外放，共七冊）在卷可稽。又補送之資料中除其中一座編號一二三號即附圖二補二係長生墳乃空墳，且無法證明係在該地經核定公告為山坡地之後所設置外，參以證人即蘆竹鄉公所承辦人陳鼎釧於本院八十九年二月十八日勘驗時所述編號四十五號墳墓約在八十四年施工，確實日期不知，未建築完成等語，及被告等所供墓碑已挖走，墳墓外觀仍在者係約七十年間所設置等語（參本院同上卷第九０頁），則上開墳墓設置時間如附表二所示，已堪認定；（五）、最高法院發回意旨另以：「附表二編號三、四十一、五十三、六十九、七十一、八十三、一二四及一二五號設置時間欄所載，被告二人係於八十五年間將上開山坡地供人設置，對於犯罪時間並未明確認定係於八十五年三月六日以後所為，乃於判決理由請上開山坡地於八十五年三月六日經前台灣省政府公告為屬水土保持法第三條第三款之山坡地，且水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，認被告二人所為係犯水土保持法第三十三條第三項之罪，事實認定與理由不相一致」，經查，被告二人對於如附表二編號三、四十一、五十三、六十九、七十一、八十三、一二四及一二五號墓地設置之時間，均係在八十五年翻修，且係在同年三月五日以前，業據被告二人於本院供承明白（參本院九十一年八月十二日訊問筆錄第四頁），此等墓地雖經行政院於八十五年一月十三日台八五農○一三三五號函核定，屬水土保持法第三條第三款所稱之「山坡地」，並經臺灣省政府於八十五年三月六日府農水字第一二三一四號公告在案，惟在此之前，亦早經行政院於民國（以下同）六十八年十一月二十一日台經字第一一七○一號函核定，並經臺灣省政府於六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告為山坡地保育利用條例第三條第一款所稱之「山坡地」，是此等山坡地之核定事實，要不影響被告二人之刑責。本件事證已臻明確，被告等所辯均係卸責之詞，不足採信，其犯行均堪認定。
二、按山坡地有下列情形之一者，主管機關應依水土保持法第二十五條至第二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道；二、破壞地表或地下水源涵養；三、水、土壤或其他環境受污染；四、土地發生崩塌或土石流失；
五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全；六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施；七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞；八、其他有妨礙公共安全事項。水土保持法施行細則第三十五條第一項定有明文。若山坡地發生上開情形產者，即可稱為水土流失。經查，被告等係上開山坡地之共有人兼管理人，為水土保持義務人，依法應擬具水土保持計畫而未擬具，即自七十年間起至八十五年七月間止，同意他人在上開山坡地內設置墳墓，於八十四年九月間建造廟宇，致生水土流失。查山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日公布，嗣於七十五年一月十日第一次修正公布，再於八十七年一月七日第二次修正公布，再於九十一年六月十二日第四次修正公布，該法於八十七年一月七日修正以前第三十五條第三項之罪以致生公共危險為其構成要件，不以實害之發生為必要，修正以後則以致生水土流失為其構成要件。又水土保持法於八十三年五月二十七日公布，並於同年月二十九日生效，嗣於八十三年十月二十一日修正公布時，於第三十三條第三項對上開行為設有處罰明文，上開山坡地，經行政院於八十五年一月十三日台八五農○一三三五號函核定，屬水土保持法第三條第三款所稱之「山坡地」，並經臺灣省政府於八十五年三月六日府農水字第一二三一四號公告在案。核被告等所為迄至迄至山坡地保育利用條例八十七年一月七日修正生效前之多次犯行，係犯該修正生效前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，其多次犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪。又被告等所為自水土保持法八十三年十月二十一日修正公布生效後迄至山坡地保育利用條例八十七年一月七日修正生效前之多次犯行，係同時觸犯水土保持法第三十三條第三項之罪與山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，各罪之時間密接，犯罪構成要件相同，均依連續犯論以一罪，所犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪與水土保持法八十三年十月二十一日修正公布生效前之犯行間，亦屬連續犯之關係。又被告等所為自山坡地保育利用條例八十七年一月七日修正公布生效後，因水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（水土保持法第一條第二項參照），被告等因違反水土保持法第十三條規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失之犯行，則僅論以水土保持法第三十三條第三項之罪，並與前開所犯水土保持法第三十三條第三項之罪間，具有連續犯之關係。又被告二人同時觸犯水土保持法第三十三條第三項之罪與山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，，兩罪間則係一行為觸犯二罪名，是被告二人最後適用論罪科刑之法條，僅應從一情節較重之重之水土保持法第三十三條第三項之罪處斷。被告等與各設置墳墓之人、建造廟宇之呂李時，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。關於被告等同意他人設置編號一二二、一二四、一二五即附圖二補一、三、四之墳墓，起訴書雖未記載，惟該部分與起訴事實有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院應併予審判。被告等行為後，山坡地保育利用條例以及水土保持法雖經多次修正公布，惟其行為屬於連續犯，其犯罪之一部已應適用水土保持法之規定，且水土保持法於八十九年五月十七日修正時，並未對該法第三十三條第三項之規定予以修正，尚不生比較新舊法之問題。公訴人起訴被告等犯水土保持法第三十二條第一項之罪，惟查水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。此項規定含有竊佔罪之性質；其所謂「未經同意」，乃指未經土地所有權人同意而言。倘土地所有權人本人或經土地所有權人之同意，或其他有使用權之人為墾殖、占用或開發經營者，縱未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，應屬違反同法第三十三條第一項第一款規定，處以罰鍰之範疇，不得依同法第三十二條規定課以刑事責任。被告等係上開土地之共有人兼管理人，且同意他人設置墳墓、建造廟宇，已詳如前述，被告等自不構成該條之罪，起訴法條容有未洽，惟社會基本事實同一，爰變更檢察官所引起訴法條。
三、公訴意旨另以：被告戴春塗、戴蕃薯就同意他人設置編號十八、三三、三七、九
八、一○二、一○八、一二三所示七座墳墓部分，認被告等亦犯有水土保持法第三十二條第一項之罪嫌。經查，如附表編號三七、一○二號墓地，分別係五十五年、五十九年所設置，又如附表編號十八、九八、一０八所示之墳墓係在民國六十九年二月六日公告上開土地為山坡地保育利用條例第三條第一款之山坡地之前所設置，業經被告二人供述明白（參本院九十一年八月十二日訊問筆錄第四頁）。又編號三十三、一二三號墓地為長生墳，屬空墳，且無證據證明係在核定公告為山坡地之後所設置，尚不能證明被告等有此部分之犯罪，惟依公訴意旨認此部分與前開論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之論知。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決依水土保持法第三十二條第一項之罪論處被告等罪刑，然如前述設置墳墓、建造廟宇既經上開土地之共有人兼管理人即被告等之同意，自不構成該條項之罪，原判決認事用法，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，雖非以此為理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等之犯罪動機、手段、所生危害，供人設置墳墓、建造廟宇致生水土流失之情形及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如
主文第二項所示之刑。末查被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院刑案全國前案紀錄表為憑，被告等經此偵審程序教訓，當知所警惕，無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十三條第三項、八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 盧 彥 如法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 秋 帆中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十三條：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土地保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。