臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(二)字第六二七號
上 訴 人即 被 告 鐘文邦右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣桃園地方法院八十五年度訴字第六三七號，中華民國八十五年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第四六七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於鐘文邦部分撤銷。
鐘文邦共同在公有及私有山坡地內未經同意擅自墾殖，致生水土流失，處有期徒刑玖月，緩刑參年。
水池壹座及扣案挖土機貳台均沒收。
事 實
一、鐘文邦為在經行政院核定公告為山坡地保育區之桃園縣龜山鄉兔子坑大湖頂小段如附表㈠所示之分屬其自有及他人所有之二十六筆地號（其中附表㈠編號五起訴書誤載為同所六四─四地號，且將該地號所有人李亨元誤載為李亨貞）土地上墾殖種菜，僅徵得如附表㈠編號七至二十一所示土地所有人林慶陽、陳優良及曾進興等三人同意，並未經如附表㈠編號一至六所示之土地所有權人鄭文弘、陳林香末、李亨貞、李亨元、鄭文隆等人及附表㈡附圖所示溝、道等未登錄公有土地之管理機關之同意，且未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即自民國八十四年十一初某日起（公訴人誤載為十二月二十日），駕駛其所有之挖土機一台，擅自在前開地號及如附表㈡附圖所示溝、道土地上大肆開挖整地，並自八十四年十一月二十日起以日薪新台幣（下同）二千八百元，僱用具有共同犯意聯絡之賴文全（已經判處有期徒刑八月確定並執行完畢），駕駛賴某所有之挖土機一台，共同開挖山坡地。迄同年十二月二十三日止，二人共同將前開山坡地剷平開挖出如附表㈡附圖所示ＡＢＣＤ等四部分面積合計八千二百六十三平方公尺之平台狀用地，準備供搭蓋建築農舍及種菜之用（其開挖之土地地號、位置及面積均詳如附表㈡附圖所示，其中溝經開挖面積為○‧○○四八平方公尺，道經開挖面積為○‧○○七三平方公尺，○‧○○○七平方公尺，其餘各筆面積詳附表㈢），並在如附圖㈣黃色部分施作混凝土平台面積○‧○一二二公頃，系爭土地上建築基樁六個、入口處並以藍色塑膠桶四十八個組成圍籬、週邊堆放角鋼（被告鐘文邦與賴文全墾殖後，由林慶陽施設及放置）、角材及模板等雜物，其餘平台準備種菜，因開挖時未設置任何坡面保護措施，致因表土裸露，土石鬆動滑落附著無力，且將山頭剷平，嚴重變更原有地形地貌，破壞水源涵養及坡地吸滲雨水功能，遇雨沖刷易使雨水直接沖蝕裸露之坡地表土，令雨水夾雜土石崩塌滑落致生水土流失。嗣於八十四年十二月二十三日上午十一時四十五分許，經警據報後派員當場查獲，並扣得上開挖土機二台。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告鐘文邦矢口否認有何違反水土保持法犯行，辯稱：伊未僱請賴文全，亦未前往駕駛挖土機整地，本件如附表㈠編號七以後之土地係伊與林慶陽、陳優良、曾進興合夥所購，該土地為礦業用地，伊等將土地租給賴文全，而賴文全直接找挖土機去挖，挖超過挖到別人的土地，他到警局，他就誣賴伊云云。
經查：
㈠本件：⑴被告鐘文邦於警訊已坦承其未向桃園縣政府水利課申請許可就私自挖掘
，該挖土機為伊所有，伊是與賴文全去整地，各開一部挖土機將原本的坑洞整平等語（參台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第四六七號卷第三頁背面至第五頁）；於偵查中供稱：是以一天二千八百元代價僱請賴文全挖土等語（參前揭偵卷第二六頁）；於原審供承僅得地主林慶陽、陳優良及曾進興三人同意，即自八十四年十一月初起，駕挖土機在前開土地上開挖整地，開挖前未先擬具水土保持計畫（參原審卷第四九頁背面、第五五頁）；自同年十一月二十日起（參原審卷第四八頁背面）僱賴文全幫忙開挖山坡地，一天支付其工資二千八百元等情（參原審卷第五五頁）不諱。經核與證人賴文全於警訊供稱：是伊老板鐘文邦以每日二千八百元代價僱請伊至該處濫墾，伊與老板鐘文邦各駕一台挖土機正在該處濫墾山坡地（參前揭偵卷第八頁背面）；其於原審坦承自八十四年十一月二十日起與鐘文邦共同開挖前開土地（參原審卷第四九頁背面）等情相符。
⑵被告鐘文邦迭於警訊、偵查供稱整地之目的係為種菜（參前揭偵卷第五頁背面、第二五頁背面、第三五頁背面面、第一四○頁背面）；於原審又供稱：（問為何整地？）想種東西（參原審卷第十三頁背面、第三○頁背面、第三三頁背面、第四八頁）；（問挖地之用途？）想蓋個自己的農舍，... 當時是賴來幫忙整地，一天付他工資二千八百元，打算挖好後租他種菜（參原審卷第五五頁）；（問
有無叫賴文全來整地？）本來要租他（賴文全）種菜，（問後來整地之用途？）想搭農舍，（問有無申請？）沒有（參原審卷第六二頁），核與下列證人：①賴文全於警訊、偵查供稱整地之目的係為種菜（參前揭偵卷第九頁、第二五頁背面、第三六頁）；於原審供稱：（問整地之目的？）想種菜，... 租地時伊有說要種菜頭或種蘭花或其他菜（參原審卷第十三頁背面、第十五頁），（問兔子坑段大湖頂小段之十一有無去整地？）伊是要去種菜，後來改變（搭農舍）（參原審卷第六二頁）；本院前審供稱：（問挖地做何用？）種蘿蔔芥菜（參本院前審上訴一○四二卷第三八頁）；②陳優良、林慶陽於於偵查稱賴文全要求租地耕種（參前揭偵卷第三六頁背面）；③林慶陽於於本院前審證稱被告鐘文邦說要種菜（參本院前審上訴卷第七四頁）；④曾進興於偵查稱賴文全要租地種菜（參前揭偵卷第一三九頁背面、第二五頁背面、第三六頁背面）；於原審證稱：（問賴文全有無告訴你要租該地？）整理中有說想租該地，... 鍾文邦有告訴伊賴想租地（參原審卷第四七頁）；於本院前審證稱：賴文全說要種菜（參本院前審上訴卷第三八頁背面、第七四頁）等，證述情節相符。⑶證人蔡瑞陽（即現場查獲之警員）於偵查中證稱：查獲時被告與賴文全都在開挖土機等語（參前揭偵卷第五五頁背面）；證人林慶陽於本院前審證稱：（問挖土機是誰在開？）鍾文邦跟賴文全在開（參本院前審上訴卷第三九頁背面），亦與被告前揭供述情節相符。⑷此外復有扣案二台挖土機代保管條二紙（參前揭偵卷第十一頁、第十二頁）、現場照片、桃園縣龜山鄉公所函、違規使用山坡地查報表、制止通知書等書證等附卷可稽。又本件土地入口處內側有施作水池一座，亦經本院前審會同桃園縣桃園地政事務所勘驗明確，製有勘驗筆錄、照片一冊，並有該所八十九年四月十日八九桃地二字第一三三一號函暨檢附土地複丈成果圖在卷可稽。綜上，足見被告鐘文邦基於建築搭蓋農舍及種菜之目的自八十四年十一月初自行開挖整地，賴文全亦基於種菜及建築搭蓋農舍之目的，於八十四年十一月十五日向系爭地所有人等人以每年租金三萬元承租系爭土地（參原審卷第四○頁以下契約書），並從八十四年十一月二十日起以每日二千八百元代價受僱於被告鐘文邦，而與被告鐘文邦共同開挖整地之情，足堪認定。是賴文全與被告鐘文邦二人後改稱賴文全未受僱於被告，因欲種菜始向被告承租土地，僅賴文全整地在現場挖，鐘文邦不會開怪手並未動手云云，顯屬事後脫罪之詞，不足採信。
㈡至前開附圖㈣黃色所示之混凝土平台面積○‧○一二二公頃及其上建築基樁六個
，被告否認係其施作，惟經證人林慶陽於本院前審結證稱該工作物係其委由他人承建（參本院前審上更㈠第七○三號卷第二八頁），復於本院證稱：土地上的材料是伊載去的，伊本來是預計要蓋農舍的，... 建築基樁六個是伊的，角鋼也是伊的，角材及模板不是伊的，這些材料已經放在伊的土地上半年了，是誰的伊不知道，藍色的塑膠桶是伊的，模板等物都是事後才載去的，... 模板及角材不是伊的，角鋼及建築基樁是伊的，塑膠桶是事後伊才去放的等語（參本院九十一年九月十六日訊問筆錄），再參酌該建築基樁係建造在林慶陽之土地上，則證人林慶陽所言應屬實情。是被告鐘文邦與判刑確定之賴文全當時開挖整地之目的在於種菜及搭蓋農舍，應堪認定。
㈢前開二十六筆地號土地均經公告為山坡地保育區，分屬林慶陽、陳優良、曾進興
、鄭文弘、陳林香末、李亨貞、李亨元、鄭文隆及被告鐘文邦所有，各人所有權詳如附表㈠所示，鐘文邦於開挖整地前已徵得林慶陽、陳優良及曾進興同意，惟並未取得鄭文弘、陳林香末、李亨貞、李亨元及鄭文隆等人同意等情，有土地謄本二十六份在卷可稽，並分據證人即各筆土地所有人鄭文弘、李亨元、林慶陽、陳優良、曾進興（參前揭偵卷第卅六頁、第一三九頁、第一四○頁）於偵查中，李亨貞、曾進興於原審調查時（參原審卷第二○頁、第四七頁）結證綦詳。即被告鐘文邦與賴文全於偵查中亦稱陳林香末事後才知、李亨貞尚不知情等語（參前揭偵卷第一四一頁），又被告與賴文全在附表㈠編號六之山坡地上開挖，而該山坡地屬鄭文隆所有，據鄭文弘於偵查中結證稱鄭文隆並不知道此事，亦未同意被告等人開挖等語（參前揭偵卷第一四○頁），足見被告在該地開挖亦未徵得鄭文隆之同意。另如附表㈡附圖所示溝、道為公有未登錄地，同在上開山坡地保育區，亦有複丈成果圖一份在卷可按。而前開二十六筆土地及附表㈡附圖所示公有未登錄之溝、道，經被告開挖有三塊，總面積合計八千二百六十三平方公尺之平台狀用地（其開挖之土地地號、位置及面積均詳如附表㈠㈡、附圖所示），現場裁植樹木明顯係新種植，本塊土地下方有一戶人家居住；第二塊部分開挖之土掩蓋部分山溝；開挖時因未設置任何水土保持、坡面保護措施，致因表土裸露，土石鬆動滑落附著乏力，且將山頭剷平，嚴重變更原有地形地貌等情，除經證人蔡瑞陽於偵查中及證人吳俊龍（即龜山鄉公所職員）於原審調查時分別證述甚明外，並經檢察官督同桃園地政事務所人員至現場履勘測量無訛，製有勘驗筆錄一份、現場照片十四幀及複丈成果圖一份（參前揭偵卷第五三頁至第六五頁），在卷可憑。本件查獲時完全未做水土保持工作，亦經證人陳玉樹（即桃園縣政府職員）證述在卷，被告與賴文全於開挖山坡地時既均未設有任何水土保持及坡面保護措施，任使表土裸露，土石鬆動附著乏力，且將山頭剷平，嚴重變更原有地形地貌，足以破壞水源涵養及坡地吸滲雨水功能，且被告於臨山壁處以土堆造水池（參本院前審卷第八五頁，八十九年三月十三日現場勘驗筆錄及勘驗照片），從而前開土地於遇雨沖刷時即易使雨水直接沖蝕裸露之坡地表土，令雨水夾雜土石崩塌滑落而致生水土流失之事實亦至堪認定。
㈣證人曾進興於原審調查時雖結證稱：曾請人來鑑界，在鑑界前因沒有路，才由鐘
文邦去整地，鑑界後才去整地等語，被告鐘文邦於原審調查時並供稱：有（鑑界），鑑界目的為分割，又因有地主來說伊整地整到別人的地，所以才請人來鑑界等語。然本件系爭土地，被告及共有人林慶陽、陳優良、曾進興等於八十四年間並未向桃園地政事務所申請鑑界，僅於八十五年十月廿八由鐘文邦向該所申請就五十之八地號土地鑑界乙節，有該事務所八十六年三月廿日桃地二字第一四七三號函附卷可證，證人曾進興與被告前開陳述固難認與事實相符，惟被告未徵得地主同意之土地面積共為○‧三七公頃左右，並非少數，被告就其有無越界，自無不知之理，另賴文全於原審亦供稱：開始挖時有叫鐘文邦來指界等語（參原審卷第一五頁訊問筆錄），被告鐘文邦既能向賴文全指明土地界址，益見被告鐘文邦亦知該開挖範圍有無越界。
㈤本件開挖地點早經行政院於六十八年十一月二十一日以府農山字第一二○一六六
號公告為山坡地，被告於八十四年十一、十二月間在該處開挖山坡地，因未經申請核准，亦未擬具水土保持計劃送桃園縣政府審核與監督施工，即擅自僱用怪手等械具大面積開挖，破壞環境與影響水土保持涵養功能。又因當時違規地點處臨產業道路上方及毗鄰國有野溪溝，每遇豪雨，裸露之土、砂，夾雜雨水順山坡流失，造成土砂淤積，阻礙行人車輛安全及淤積天然野溪溝澗之流水排流功能。
㈥有關本件開挖時間，被告鐘文邦與賴文全於警訊及偵查中或稱自十二月二十日起
，共工作三天（參前揭偵卷第三頁背面、第八頁，第二五頁背面、第三五頁背面、第三六頁、原審卷第十三頁背面、第三○頁），被告或稱八十四年五月開始整地（參原審卷第四八頁），或稱十一月二十日開始整地等語，或稱十一月初開始整地（參原審卷第五四頁背面）；證人林慶陽於本院前審稱前後整地約半年各等語，惟查獲現場之證人吳俊龍於原審已證稱伊猜測該地施工約半月至一月等語，證人賴文全於原審亦稱係自十一月二十日開始整地等語，佐以證人曾進興於本院前審證稱約十一月間開始挖的等語，而依卷附土地謄本所載，被告及林慶陽、陳優良、曾進興等多係於八十四年九、十月間始取得上開土地之所有權，應自該時起始有事實處分權能，及本件開挖範圍廣大，當非三、四日間即可完成，足見被告係於十一月初開始開挖，迨同月廿日再僱請賴文全共同開挖，本件自應以被告及賴文全相關上述之開挖時間較為合理可採。
㈦另被告於原審稱：剛開始係伊與林慶陽、陳優良、曾進興四人挖云云，然被告與
證人賴文全於本院前審則稱該三人並未前去挖等語，即該等三人於本院前審亦否認其事，是此部分自屬不能證明。至被告於原審所提出已施設水土保持安全措施擋土牆之照片等，則屬犯罪後之態度問題，與其已成立之犯罪行為無關，自無從為其有利之證明。再本件其他地主雖已同意被告使用該土地，然有關之行政申請事項，仍應由被告自行辦理，是被告未依規定申請，僅為其個人之問題，尚難令其他同意之所有權人同負該項罪責。
㈧綜上所陳，被告鐘文邦犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告鐘文邦未經土地所有人鄭文弘、陳林香末、李亨貞、李亨元、鄭文隆等人及公有土地管理機關之同意，即擅自在鄭文弘等人所有之如附表㈠編號一至六所示六筆地號土地及附表㈡附圖所示溝、道未登錄公有地等山坡地擅自墾殖，致生水土流失，此部分核犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪。有關本件犯罪情形，山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第二項雖亦有處罰之規定，但因水土保持法係於八十三年五月廿七日公布並於同日施行，且專就水土保持之行為事項加以規範，水土保持法自為後法及特別法，應予以優先適用。另被告經土地所有人林慶陽、陳優良、曾進興三人同意，為同一目的，未事先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，在林慶陽等三人所有如附表㈠編號七至編號二十一所示地號之十五筆山坡地暨屬被告鐘文邦所有之如附表㈠編號二十二至編號二十六所示地號之五筆土地，擅自墾殖致生水土流失部分，核犯同法三十三條第三項前段、第一項第二款之罪。被告與已判刑確定之賴文全就前開八十四年十一月二十日起犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按前開二條刑罰罰則立法本旨雖均在保育水土資源，涵養水源，減免災害等目的，所保護之法益均涵蓋有自然資源及生活環境等此一社會法益，惟該法第三十二條第一項所保護之法益除前開社會法益外，並兼及他人私有山坡地不受任意侵害佔用之個人財產法益，是該二條刑罰罰則所保護法益之種類及範圍尚屬有間，被告同時該當該二條罰則，其所侵害之法益尚非完全單一而屬侵害複數法益，即應構成數罪，惟其以一個擅自墾殖之挖掘山坡地行為，同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從所犯情節較重之水土保持法第三十二條第一項前段之罪處斷。公訴人就如附表㈡附圖所示溝、道之公有未登錄山坡地經開挖部分（即溝Ａ、道Ａ、道Ｂ部分）雖未起訴，惟與起訴部分之水土保持法第三十二條第一項前段之罪為實質上一罪，為起訴效力所及，應併予審判。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告鐘文邦與賴文全開挖該平台目的在搭蓋建築農舍及種菜，其係擅自墾殖，乃原判決僅認被告係開發建築用地，尚有未洽；㈡墾殖地上水池壹座未予宣告沒收，亦有未合；㈢被告未徵得附表㈠編號六土地所有權人鄭文隆之同意，即在該附表㈠編號六之山坡地上開挖，原判決理由㈠內並未說明被告並未徵得鄭文隆之同意即開挖上開山坡地之論據，難謂無理由不備之違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，即無可維持，自應由本院撤銷改判。查台灣地區之山坡地屢經濫墾，坡面原生植被林木亦遭濫伐，嚴重破壞山坡地之水源涵養及水土保持功能，於稍有不雨即甚乾旱，甚且每遇大雨或颱風侵襲，裸露之坡面表土經雨水沖刷即易造土石崩塌滑落，不僅因土石沖入河川溪流，形成淤塞，損及洪水渲洩功能，遇雨成災，低窪地頓成水鄉澤國，且因雨水夾雜土石沖刷易形成土石流而掩埋民房，釀成巨災，足見濫墾山坡地對人民生命財產之危害至深且鉅，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，開挖整平之山坡地不小，所生危害亦鉅，後果堪慮，惟犯後已施作鋼筋混凝土擋土牆作水土保持防範措施，並參酌其犯罪後態度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查被告前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其一時失慮，初罹刑章，經此教訓，嗣後應知戒慎，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰並諭知緩刑三年，以啟自新。
四、末按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第三十二條第五項定有明文。本件被告施作之水池一座，係被告墾殖地上之工作物，又扣案挖土機二台，分別為被告及已判刑確定之共犯賴文全開挖整地時所使用機具，已據被告及賴文全於警訊供承明確，依法均應併予宣告沒收。至如附圖㈣黃色所示之混凝土平台一座，及地上基樁六個、週邊堆放之模板、角材及角鋼等雜物，其中基樁、藍色塑膠桶四十八個組成之圍籬及角鋼等物，係案外人林慶陽所施作、放置；模板及角材等物則不知屬何人所有，已據林慶陽於本院前審及本院調查時證陳在卷，非被告所為之墾殖物、工作物、施工材料，爰不為沒收之諭知。又如附圖㈣紅色所示鋼筋混凝土擋土牆面積○‧○一○六公頃部分為被告嗣後所施作之邊坡水土保持措施，非擅自墾殖之工作物，不予沒收。另原判決附表㈠（有關各筆土地之所有權及開挖面積）漏載編號廿六，及有關編號十九部分明顯誤載地號為廿一地號，此部分均另有附表㈡附圖之明細可供參酌，尚無礙原審事實之認定，應予一一補正及更正。
五、公訴意旨另以被告於如附表所示土地開挖整地，除前揭有罪部分外，另開挖及如附表㈡所示Ｅ、Ｆ部分（即將各該土地整筆面積均認遭開挖而列計開挖面積）云云，然依勘驗筆錄及複丈成果圖所示開挖部分為附圖㈡Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，而
Ｅ、Ｆ則為未開挖所及者。因公訴人認此與有罪部分為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項、第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 陳 國 文法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第三十二條第一項前段在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。