臺灣高等法院刑事判決 91年度上更(二)字第721號上 訴 人即 自訴人 甲○○自訴代理人 羅聖乾律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 陳淑芬律師
林正忠律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳淑芬律師被 告 丙○○
五樓選任辯護人 徐鈴茱律師上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院85年度自更一字第11號，中華民國85年12月2 日第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、乙○○部分撤銷。
丁○○、乙○○共同意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑捌月。均緩刑肆年。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○係台北市○○○路○段96之4 號桂冠圖書股份有限公司（下稱桂冠公司）負責人，乙○○係台北市○○○路○段○○○巷○號地下樓萬象圖書股份有限公司（下稱萬象公司）負責人。丁○○明知熊耀華（筆名古龍）於民國（下同）55年10月20日已與宋今人（即真善美出版社）簽訂「著作物權讓與契約」書，將其所著之「鐵血傳奇」（後更名為「楚留香傳奇」）一書之著作財產權及一切權利，讓與宋今人所有，宋今人並於69年4月9日向內政部申請並取得該書之著作權註冊登記，其著作財產權存續期限至86年2 月14日止；嗣於79年9月3日宋今人死亡後由其繼承人甲○○辦理繼承登記，依法取得前開著作財產權。而丁○○所經營之桂冠公司雖亦於65年10月18日與熊耀華簽訂「出版合約書」，由熊耀華授權桂冠公司得永久出版其所著之「楚留香傳奇」一書，惟丁○○於66年初擬將「楚留香傳奇」乙書出版銷售時，因宋今人得知該情，曾向丁○○表示異議，故由陳曉林出面邀約丁○○、宋今人、熊耀華斡旋，嗣於66年3月1日在陳曉林見証及熊耀華參與下，由桂冠公司丁○○與真善美出版社宋今人簽訂「協議書」乙份，丁○○代表桂冠公司在該協議書中承認熊耀華已於55年10月20日與由宋今人訂立「著作權讓與契約」，並出版「鐵血傳奇」乙書銷售，桂冠公司再出版「楚留香傳奇」乙書，顯已侵犯真善美出版社宋今人之版權，雙方並協議由真善美出版社宋今人將該書授權丁○○經營之桂冠公司出版，惟桂冠公司應將其初版之「楚留香傳奇」乙書，按定價之百分之五，一次交付版稅予真善美出版社宋今人，並由真善美出版社宋今人在桂冠公司出版之每部書上蓋章為憑，以後再版時亦同，桂冠公司再版時，仍應支付真善美出版社宋今人相同之版稅；迨79年11月15日丁○○所屬之桂冠公司乃將出版「楚留香傳奇」乙書轉授權乙○○所經營之萬象公司獨家出版發行。迄於82年6 月20日丁○○因故在乙○○之見証下，終止桂冠公司與真善美出版社間之前開授權；詎丁○○、乙○○均明知桂冠公司與真善美出版社甲○○間之授權已經終止，丁○○所經營之桂冠公司對「楚留香傳奇」乙書已無合法之著作財產權，二人竟基於意圖營利之共同犯意聯絡，由萬象公司繼續出版「楚留香傳奇」一書銷售，並於83年初某日，由乙○○利用不知情之「海王印刷廠」不詳姓名之成年工作人員，擅自重製甲○○享有著作財產權之「楚留香傳奇」第一部至第五部（下簡稱「楚留香傳奇」），共計2500 套，再於83年1月27日由乙○○代表萬象公司，與不知情之丙○○所經營之鴻亞出版事業有限公司（下稱鴻亞公司）簽訂銷售合約書，乙○○以每本新台幣（下同）52.5元之價格出售予鴻亞公司，再由鴻亞公司以廣告郵購及直銷方式，販賣予不特定之顧客，乙○○並依其於79年11月15日與桂冠公司丁○○簽訂之授權契約書，支付版稅予丁○○，以上開重製之方法侵害甲○○之著作財產權。迨至83年7月間，為甲○○發覺上情，並以存証信函催告停止銷售。
二、案經被害人甲○○提起自訴。理 由
甲、按著作權法第101條第1項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯第91條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金」，是法人有違反著作權法之犯行，應係犯專科罰金之罪，即屬刑事訴訟法第376 條第1 款所規定之不得上訴第三審之案件。又不得上訴第三審之案件，一經第二審判決即告確定，如當事人對此已告確定之案件猶提起第三審上訴，倘第三審法院誤為撤銷發回更審，並無影響於更審前之第二審判決確定之效力（參照最高法院55年度台非字第205 號判例意旨）。是本件被告桂冠圖書股份有限公司、萬象圖書股份有限公司、鴻亞出版事業有限公司部分，本院前審判決確定後雖經當事人上訴第三審法院，並經第三審法院誤為撤銷發回更審，但此等部分既經本院前審於86年6月20日判決後即告確定（86年度上訴字第735號判決），揆諸上開判例意旨，本院不再對之審理，合先敘明。
乙、被告丁○○、乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○固供承其等分別係桂冠公司、萬象公司負責人，及乙○○供認其確有於八十三年初重製「楚留香傳奇」一書五本，共計二千五百套之事實，但均矢口否認有何違反著作權法犯行，被告丁○○辯稱：古龍所著之「楚留香傳奇」一書之著作財產權，已於65年間，由作者熊耀華（筆名古龍）讓與其前所經營之華新出版有限公司，嗣因古龍雙重讓與，其為維護古龍名譽，並尊重出版界前輩，乃於66年間，由其代表桂冠公司與真善美出版社宋今人及古龍在陳曉林等見証下簽訂協議書，約定真善美出版社同意由桂冠公司繼續出版「楚留香傳奇」，由其支付真善美出版社百分之五版稅，支付古龍百分之十版稅，至79年間，桂冠公司復轉授權萬象公司出版包括該書在內之古龍小說系列，因遭自訴人多次威脅，乃於82年6 月25日主動表示自同月20日起終止與真善美出版社所訂之前揭協議書，終止該協議書後，其即未再自行或授權他人出版系爭「楚留香傳奇」一書。萬象公司重製該書，與其無涉，況桂冠公司之前身華新出版公司，因於65年間與著作人古龍簽訂永久出版合約，並且受讓著作權，縱認82年6 月25日之協議書發生效力，依據與古龍所簽訂之出版契約書，其仍擁有系爭著作之重製權或被授權出版。又自訴人前以其授權萬象公司出版「楚留香傳奇」一書，具狀向檢察官告訴，業據台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十二年偵字第一六九五六號處分不起訴確定在案，自訴人就同一案件再行提起自訴，於法未合，應諭知不受理判決，且自訴人之父宋今人係以偽造不實之「著作物權讓與契約」書，持向內政部辦理之「楚留香傳奇」乙書之著作權註冊登記，其業委託律師向內政部提出異議，請求撤銷該著作權登記，是宋今人所憑登記取得著作權之文件既屬不實，其取得之該書著作權即有瑕疵，應屬無效，自訴人繼承該無效之著作權，自非真正著作權人，並非本件被害人，無提起本件自訴之權利云云；被告乙○○辯稱：桂冠公司於66年3月1日與真善美出版社宋今人所簽訂之協議書，其內容僅係就版稅問題達成協議，以解決古龍對真善美出版社與桂冠公司雙重授權之問題，桂冠公司仍係「楚留香傳奇」一書之著作財產權人，至其於82年6 月25日，在桂冠公司與真善美出版社終止授權之協議書上為見證人簽名，目的僅在居中協調，以求兩造雙方和諧，避免訟爭而已。嗣其基於檢察官對桂冠公司及丁○○所為之不起訴處分書認定「桂冠公司無論依古龍之著作權轉讓契約書，或與真善美出版社之出版授權契約書，其轉授權萬象公司出版，依著作權法之規定，並無違反著作權法刑事責任可言」，及憑信萬象公司與桂冠公司在79年間所簽訂之出版授權書，乃於83年初重製一批「楚留香傳奇」交給鴻亞公司販售，並依約支付版稅予桂冠公司，均屬依法有據，並無侵害自訴人之著作財產權云云。
二、惟查：㈠按所謂同一案件，指同一訴訟客體即被告及犯罪事實均相同
者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（參照最高法院著有52年台上字第1048號判例意旨）。查本件自訴人固曾於82年7 月14日以桂冠公司及被告丁○○涉有違反著作權法及詐欺罪嫌，向台灣台北地方法院檢察署檢察官提出告訴（即該署82年度偵字第16956 號違反著作權法乙案），該案告訴人甲○○所告訴之被告為桂冠公司及其負責人丁○○，該案檢察官亦以桂冠公司及被告丁○○為不起訴處分之對象，而本案自訴人所自訴之被告除桂冠公司及被告丁○○外，尚有萬象公司及其負責人即被告乙○○、鴻亞公司及其負責人即被告丙○○等人，是前後兩案之被告顯不同一，至為灼然。再該案告訴人甲○○於82 年度偵字第16956號違反著作權法乙案所告訴之犯罪事實係以：「桂冠公司僅係受告訴人之授權得出版告訴人擁有著作權之「鐵血傳奇」（又名楚留香傳奇）武俠小說集，詎被告桂冠公司及其負責人丁○○竟以系爭小說著作權人自居，於79年11月25日與第三人萬象公司簽訂契約，授權萬象公司出版系爭小說集，則其非著作權人，竟捏造其為著作權人之事實，利用無犯罪故意之萬象公司連續擅自重製系爭小說集，顯係違法重製他人著作物之「間接正犯」，且以之為生，因認桂冠公司及丁○○為涉嫌違反著作權法之常業犯。」等情，其所訴被告桂冠公司及丁○○之犯罪間，係於79年11月25日與本案自訴人自訴桂冠公司及被告丁○○之犯罪事實係：「真善美出版社於五十五年即自古龍受讓「楚留香傳奇」小說集之全部著作權，為系爭著作之著作權人，自訴人雖曾於66年3月1日與桂冠公司簽訂協議書，授權桂冠公司出版發行系爭小說集，惟因被告多年未履行契約義務，雙方乃於82年6 月25日合意終止上開授權關係，被告丁○○並以桂冠公司名義出具終止同意書，且由被告乙○○於其上簽名見證，依該同意書桂冠公司自82年6 月20日授權關係終止日起，即無正當權源自行重製系爭小說集，自亦不得轉授權萬象公司重製系爭小說集，詎被告丁○○、桂冠公司、乙○○及萬象公司，均明知自訴人與桂冠公司間之授權出版契約已於82年6 月終止，竟無視自訴人之著作財產權益，於上述授權關係終止後，繼續違法重製系爭小說，並販售於市。」云云，所指被告等之犯罪時間係在82年6 月20日桂冠公司與自訴人終止協議書時起，且所指訴之犯罪事實亦互不相同，足徵本案與台灣台北地方法院檢察署82年度偵字第16956 號違反著作權法乙案之犯罪事實及被告均非同一，應非同一案件迨無疑義，業據本院調取台灣台北地方法院檢察署82年度偵字第16956 號違反著作權法乙案全卷核閱屬實，被告丁○○所辯本案與該案係同一案件，尚有誤會。
㈡熊耀華（筆名古龍）著作之「鐵血傳奇」一書（後更名為楚
留香傳奇），業於55年10月20日由熊耀華出具「著作物權讓與契約」，將該著作之著作財產權及一切權利，永為讓受予「真善美出版社代表人宋今人」所有，嗣由「真善美出版社代表人宋今人」於69年4月8日持向內政部申請並取得該書之著作權註冊登記，有效年限迄至86年2 月14日止，宋今人去世後，由其繼承人即自訴人甲○○於79年9月3日依法辦理繼承登記，繼受取得該語文著作之著作財產權，業據自訴人於自訴狀中述明，復有「著作物權讓與契約」、內政部著作權執照（字號台內著字第一三六六八號）及內政部著作權登記簿謄本（均影本）各一份在卷可稽（見自字第一三四號卷第四頁至第六頁），並經本院調取該著作權登記簿原卷核閱屬實，顯見自訴人確實享有熊耀華所著「楚留香傳奇」一書之著作財產權甚明。至被告丁○○主張熊耀華曾於65年10月18日，復將「楚留香傳奇」乙書之永久出版權及著作權轉讓與其所經營之桂冠公司前身即華新出版公司，並提出該出版合約書及未記載日期之「轉讓證明書」各一份（影本）附卷為証（見本院更一卷第168頁至第170頁），然依當時有效之著作權法（74年7 月10日著作權法再經修正公布，則改採創作保護主義，其第16條亦規定著作權之轉讓、繼承或設定質權，非經註冊，不得對抗第三人。），係採登記主義，其第1條規定：「著作物，依本法註冊專有重製之利益者，為有著作權。」，第14條規定：「著作權之移轉及繼承，非經註冊不得對抗第三人。」，故桂冠公司或被告丁○○雖與熊耀華簽訂有「楚留香傳奇」乙書之「出版合約書」或「轉讓証明書」，然在其未向內政部註冊登記之前，依法仍不得對抗第三人。再參諸自訴人之父即真善美出版社宋今人係於55年10月20 日即與熊耀華訂立「著作物權讓與契約」，嗣於69年4月8 日向內政部申請著作權移轉登記，並經內政部註冊登記在卷，已如前述，自已取得「楚留香傳奇」乙書之著作財產權，洵無疑義。再依被告丁○○代表桂冠公司於66年3月1日，在陳曉林見証及熊耀華參與下，與真善美出版社宋今人簽訂「協議書」內容所載，桂冠公司在該協議書中已承認熊耀華在55年10月20日與宋今人訂立「著作權讓與契約」，並出版「鐵血傳奇」乙書銷售，丁○○再出版「楚留香傳奇」乙書，顯已侵犯真善美出版社宋今人之版權，雙方並協議由真善美出版社宋今人將該書授權丁○○之桂冠公司出版，惟桂冠公司應將其初版之「楚留香傳奇」乙書，按定價之百分之五，一次交付版稅予真善美出版社宋今人，並由真善美出版社宋今人在桂冠公司出版之每部書上蓋章為憑，以後再版時亦同，桂冠公司再版時，仍應支付真善美出版社宋今人相同之版稅，業據自訴人及被告丁○○供明在卷，並經証人陳曉林供証屬實，復有該協議書乙份在卷可按（見本院上訴卷第223頁至第225頁），足徵雙方在簽訂該「協議書」時，被告丁○○業已承認真善美出版社宋今人與熊耀華所簽訂之「著作物權讓與契約」為真正，灼然明甚。果被告丁○○所經營之桂冠公司業已取得「楚留香傳奇」乙書之著作權，何以被告丁○○代表桂冠公司在與宋今人所簽訂之「協議書」中承認其出版「楚留香傳奇」乙書業已侵害宋今人經營之真善美出版社之版權，並願每部書支付真善美出版社百分之五之版稅，並由真善美出版社在每部桂冠公司出版之「楚留香傳奇」書中蓋章証明業已授權？況依被告丁○○所提出之桂冠公司前身華新公司與熊耀華所簽訂之「出版合約書」中，熊耀華共計將其所著之「楚留香」、「流星蝴蝶劍」、「蕭十一郎」、「多情劍客無情劍」、「天涯明月刀」、「陸小鳳」、「七種武器」、「白玉老虎」、「絕不低頭」等著作之永久出版權轉讓予華新公司，嗣並出具各著作之著作權轉讓同意書予華新公司、桂冠公司收執，惟桂冠公司嗣後雖持前開著作讓與文件向內政部申請各該著作之著作權移轉登記，並於66年1 月間取得「絕代雙嬌」、「流星蝴蝶劍」、「多情劍客無情劍」等著作之著作權，有內政部著作權執照在卷可憑（見本院上訴卷第411頁至第413頁），桂冠公司取得前開熊耀華著作之著作權註冊登記之時間，猶在真善美出版社宋今人69年4月8日始取得內政部之著作權註冊登記之前，然桂冠公司在取得熊耀華前開著作之著作權註冊登記之時，竟未同時辦理「楚留香傳奇」乙書之著作權註冊登記，業據被告丁○○供明在卷，益徵被告丁○○在與宋今人簽訂前開「協議書」當時，業已認定「楚留香傳奇」乙書之著作權即歸屬宋今人之真善美出版社，其始未辦理「楚留香傳奇」乙書之著作權註冊登記，至屬顯然。另台灣台北地方法院於84年度訴字第4131號民事確認著作權不存在之訴事件中，亦確認桂冠公司對「楚留香傳奇」乙書之著作權不存在，有該院84年度訴字第4131號民事判決書乙份在卷可考（見原審自更一卷第一卷第115頁至第122頁），益見「楚留香傳奇」乙書之著作財產權應屬自訴人所享有。
㈢至被告丁○○辯護人辯稱真善美出版社持以向內政部申請「
楚留香傳奇」乙書之著作權移轉登記所憑之「著作物權讓與契約」上所載熊耀華本人之出生年月日及籍貫，均與熊耀華本人確切之出生年月日及籍貫不符，應屬宋今人所偽造者，其取得之著作權註冊登記應屬無效，自訴人甲○○即非本件違反著作權案件之被害人，其自訴顯不合法云云。然查被告丁○○代表桂冠公司在陳曉林見証及熊耀華在場與真善美出版社宋今人所簽訂之前開「協議書」中，已載明熊耀華確曾於55年10月20日與真善美出版宋今人簽訂該「著作物權讓與契約」，在場之丁○○、陳曉林及熊耀華本人均未對該「著作物權讓與契約」之真正有所質疑，桂冠公司更因熊耀華早與真善美出版社訂有該「著作物權讓與契約」，始承認其出版「楚留香傳奇」乙書確有侵害真善美出版社前開版權，並願每書支付真善美出版社百分之五之版稅，已如前述，且依本院向內政部所調取之真善美出版社申請「楚留香傳奇」乙書著作權移轉註冊登記全卷所載，真善美出版社持以申請該著作權移轉註冊登記之申請書上及內政部核發之著作權執照上所載之熊耀華年藉資料並無錯誤，雖該「著作物權讓與契約」上所載之熊耀華之藉貫為廣東，二十九歲，與熊耀華實際之藉貫係江西省南昌人，00年0月0日生，有所不符，然按該「著作物權讓與契約」上有關熊耀華之年藉資料之筆跡，與熊耀華本人之簽名，均係同一人所書，有內政部86年5月8日台（86）內著會發字第8606842 號書函及所附之台內著字第13668號著作權執照之申請案卷影本乙宗在卷可憑（見本院上訴卷第270頁至第278頁），縱當時熊耀華在簽訂該「著作物權讓與契約」時，將其本人之年藉有所誤植，被告丁○○之辯護人僅以前開熊耀華之年藉不符，即指該「著作物權讓與契約」係宋今人所偽造者，即屬臆測之詞，殊難憑採；又真善美出版社宋今人所取得之「楚留香傳奇」乙書之內政部著作權註冊登記，在其有效期限86年2 月14日前，既未經內政部依法予以註銷其登記，自仍屬合法有效之著作權，自訴人甲○○依繼承而取得該著作財產權，自享有該著作財產權。其主張系爭「楚留香傳奇」乙書之著作財產權遭被告丁○○及乙○○侵害之侵害，而對之提起自訴，自屬有據。被告丁○○之辯護人上開所辯，即非可採。至被告丁○○主張自訴人之著作權登記具有嚴重瑕疵，其已向經濟部智慧財產局檢舉申請撤銷其註冊登記，經本院函調該檢舉案全卷，該局尚待本件判決結果致尚未作出行政處分，有該卷影本在卷可據，是該卷尚不能採為有利被告之認定，附此敘明。㈣又桂冠公司丁○○與萬象公司乙○○於79年11月25日所簽訂
「圖書出版發行授權合約書」，固記載桂冠公司允將古龍小說系列授權萬象公司獨家出版發行，期限自79年11月1 日起至84年10月30日止，共5 年，有該合約書影本乙份附卷可稽（見原審自字卷第67頁），然系爭「楚留香傳奇」之著作財產權既屬自訴人甲○○享有，已如前述，桂冠公司所以得出版發行該「楚留香傳奇」乙書，洵係依據桂冠公司與真善美出版社宋今人於66年3月1日所簽訂之「協議書」授權而來，然該協議書既經桂冠公司、被告丁○○於82年6 月25日在被告乙○○之見証下以書面終止，顯見桂冠公司與萬象公司在該協議書終止前所簽訂之「圖書出版發行授權合約書」，其得出版發行該書之法律權源已因該協議書之終止而失其依據，被告乙○○辯稱其依與桂冠公司所簽訂之「圖書出版發行授權合約書」之約定，仍有「楚留香傳奇」乙書之出版發行權源云云，即非可採。
㈤至台灣台北地方法院檢察署檢察官於82年11月13日，就甲○
○告發桂冠公司及丁○○違反著作權法之82 年偵字第16956號乙案為不起訴處分書，有該不起訴處分書在卷可稽，檢察官於該不起訴處分中固認定：「被告（即桂冠公司及丁○○）無論依與古龍之著作權轉讓契約書，或與告訴人（即甲○○）之出版授權契約書，其轉授權萬象公司出版，依著作權法之規定，並無違反著作權法刑事責任可言。」云云，以為不起訴處分之依據，然該不起訴處分書僅係針對該案之告發人甲○○告發被告桂冠公司及丁○○於79年11月25日授權萬象公司出版「楚留香傳奇」乙書，涉有違反著作權法及詐欺罪嫌之犯罪事實所為之不起訴處分，與本件自訴人自訴桂冠公司、丁○○、萬象公司、乙○○於82年6 月25日終止該「協議書」後，再繼續出版發行「楚留香傳奇」乙書違反著作權之事實，迥然有別，且檢察官在該不起訴處分書中，並未調查審酌及桂冠公司曾自82年6 月25日以書面終止與真善美出版社在66年3月1日所簽訂之「協議書」之事實，僅依雙方所簽訂之前開「協議書」內容即據以認定桂冠公司及被告丁○○有「楚留香傳奇」乙書之出版發行權，自難援引檢察官82年偵字第16956 號不起訴處分書內容，即遽認桂冠公司仍享有「楚留香傳奇」乙書之授權，被告丁○○、乙○○據該不起處分書辯稱其等未侵害自訴人對「楚留香傳奇」乙書之著作財產權，即屬無據。
㈥又重製權乃著作（財產）權之主要權能之一，出版權則為重
製權之一部分權利，桂冠公司對於「楚留香傳奇」乙書既非著作權人，而其得以出版該書之權源復於82年6 月20日因該協議書之終止而喪失，在該協議書終止後桂冠公司已無權重製（出版）「楚留香傳奇」乙書至明。從而萬象公司亦因此而喪失對「楚留香傳奇」乙書之出版發行權利，亦屬當然。㈦又萬象公司確曾於83年初某日重印（製）系爭「楚留香傳奇
」乙書，計2500套，交由鴻亞公司以郵購方式販賣於市場，並依約支付版稅予被告丁○○等事實，業據被告乙○○於原審供承在卷不諱，被告丙○○對於鴻亞公司經銷前開著作亦直承不諱，而被告丁○○對於收取萬象公司所付版稅乙事復不爭執（分見原審更審卷一第143 頁背面、144頁、151頁背面、152頁背面、158頁背面），所供各情悉相吻合，復有萬象公司與鴻亞公司於83年1 月27日簽訂之合約書（見原審自字卷第8 頁），及自訴人提出之「楚留香傳奇」乙書三本（由海王印刷廠印刷）在卷可證（存證物袋外放）。被告丁○○於終止與真善美出版社之協議書，既由被告乙○○為見証人，其對於被告乙○○重製上開「楚留香傳奇」乙書復屬知情（見原審自更卷一第152 頁），復依約收取版稅，其與被告乙○○間，就侵害自訴人系爭著作財產權，有犯意聯絡及行為分擔，至堪認定。是被告丁○○所辯被告乙○○重製上開著作與其無關云云，要係飾卸之詞，不足採信。至自訴人雖主張張萬象公司除授權鴻亞公司經銷系爭書籍外，更自行發行販賣，自訴人於83年10月及82年10月購自金石堂書局之書籍，均不相同，足證萬象公司於授權出版關係終止後，仍繼續違法重製。鴻亞公司於84年2月3日函知萬象公司，於本案終結前暫時中止系爭書籍之郵購銷售，但萬象公司卻於84年2 月13日在中國時報刊登全版廣告，銷售系爭書籍，足見乙○○、丁○○共同重製系爭書籍，絕非僅二千五百套云云，惟據被告乙○○於原審供陳：83年所印製之書為避免造成混淆，故仍印「81年」出板日期等語（見原審自更卷一第15
2 頁背面），足見被告乙○○所出售予鴻亞公司之系爭著作物均屬83年所印製且僅一種而已；又萬象公司雖於84年2 月13日登報銷售系爭著作物之廣告，惟萬象公司出批交由鴻亞公司銷售外，尚非不得自行銷售，在無其他證據足以證明被告乙○○有印製超過二千五百套之系爭著作物外，尚不得據其另行登報銷售，而遽認其印製系爭著作物非僅二千五百套，併此敘明。
㈧綜上所述，被告丁○○、乙○○未經授權，意圖營利而以重
製之方法侵害自訴人之著作財產權，事證明確，被告二人所辯，均係卸責圖免之詞，委不足採，其等犯行均洵堪認定。
三、查被告行為後，著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產罪先後於87年1月21日、92年7月9日、93年9月1 日修正公告施用，就前後多次修正比較適用結果，以92年7 月9日修正後之第91條第1項之法定刑為五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金，最有利被告，依新刑法第2條第1項但書規定，適用最有利於行為人之法律即92年7 月9日修正後之第91條第1項。核被告丁○○、乙○○所為，均係犯92年7月9日修正後之著作權法第91條第1 項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第91條之1第1項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布其重製物而侵害他人之著作財產權罪。自訴意旨雖認被告丁○○、乙○○係犯著作權法第94條之侵害著作權常業罪，然該罪之常業犯固不以侵害著作權為唯一之謀生方法，惟仍應有以侵害著作權恃為主要之營生，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當（參照最高法院84年度台上字第5063號判決），被告丁○○、乙○○均係合法經營之圖書出版業者，出版圖書種類繁多，有其等之各該圖書目錄在卷可據，其僅擅自重製一種他人之著作物，依比例原則，尚難認定其等靠此侵害他人著作財產權之方法，為其等主要生活依據。況被告等在被告丁○○終止協議書之前所出版之「楚留香傳奇」乙書，並非侵害著作權之物，徒因契約終止後之偶一行為，更難認為係主要生活之依據，核與常業犯之要件不合，自訴人所認犯罪法條，顯有未當，惟自訴人之起訴法條，僅係法院論罪之參考，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。又被告丁○○、乙○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之「海王印刷廠」不詳姓名之成年人以重製之方法侵害他人著作財產權，被告乙○○利用無犯罪故意之鴻亞公司代表人丙○○實施同法第91條之1第1項之罪，均為間接正犯。被告乙○○就以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付方法侵害他人著作權部分，先後多次犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而連續為之。惟被告行為後，原刑法第55條之牽連犯、第56條之連續犯規定，業已正刪除並於95年7月1日施行，此刪除已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法較有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，應適用最有利於被告之舊法，即應依舊刑法第56條連續犯規定，以一罪論，並依法加重其刑。又被告等所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，亦應適用舊刑法第55條牽連犯規定，從一重之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
四、原審對被告丁○○、乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，著作權法第91條先後於87年1 月21日、92年7月9日、93年9月1日修正公告施用，原審未及比較新、舊法之適用，即有未合；㈡被告丁○○、乙○○在終止協議書後，乃由丁○○授權乙○○出版發行「楚留香傳奇」銷售牟利，並收取版稅，其對萬象公司嗣後之銷售行為，自在其與乙○○之犯意之內，否則其何來抽取版稅牟利？被告丁○○、乙○○二人自應就所犯前開二罪，均負共同正犯責任，原審僅認被告丁○○、乙○○僅就所犯意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪部分為共犯，亦有未洽。被告丁○○、乙○○上訴意旨均仍否認犯罪，分別陳詞指摘原判決不當，固均無理由，自訴人上訴意旨指摘原審對被告丁○○、乙○○量刑過輕，雖亦無理由，惟原判決關於被告丁○○、乙○○部分既有可議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告丁○○、乙○○二人於原授權出版契約終止後，貪圖不法利益而繼續重製出版他人著作，致犯本案，並參酌其等所重製之數量為2500套，所生損害尚非鉅大、犯罪之動機、目的、犯罪後之態度等一切情狀，爰與原審同量處被告二人如主文第二項所示之刑示懲。
五、又查被告丁○○、乙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於終止協議書後之本件犯行，尚非重大，且被告丁○○亦陳稱願依民事判決結果承認自訴人之著作權以求和解未果，經此教訓，當知警惕，無再犯之虞，本院認有期徒刑之宣告，已足啟其自新，其刑以暫不執行為適當，爰均依新刑法第74條第1項第1款規定（參照罪高法院95年第8 次刑事庭會議決議），併予宣告緩刑四年，以啟自新。
丙、被告丙○○部分：
一、自訴意旨略以：被告丙○○係鴻亞公司負責人，明知「楚留香傳奇」一書係侵害著作權之物，竟於83年1 月27日與乙○○經營之萬象公司簽訂經銷合約，以郵購方式販賣上開著作物，經委請律師發函告知，並請其停止販賣仍置未理。因認被告丙○○涉犯（修正前）著作權法第93條第3 款、第94條之常業罪嫌等情，
二、按犯罪事實應依證據認定之，無証據不得認定犯罪事實；又不能証明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項前段分別定有明文；又所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。又（修正前）著作權法第93條第3款規定，以第87條第2款方法侵害他人之著作權者，係以「明知」為侵害著作權之物為構成要件。所謂「明知」，係指直接故意，即確知其所散布或意圖營利而交付者，為侵害著作權之物，若為間接故意或過失，則不能論以本罪。
三、本件自訴意旨認被告丙○○涉有違反著作權法犯行，無非以萬象公司確曾授權鴻亞公司以廣告郵購及直銷方式，銷售萬象公司所出版之「楚留香傳奇」乙書，且於自訴人發函制止鴻亞公司該侵害著作財產權行為後，仍繼續銷售為其論據。然訊據被告丙○○固不否認為鴻亞公司之登記負責人，惟堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：鴻亞公司係其姊楊淑景所經營，因其姊未具大學學歷，故登記其為名義負責人，實際業務均由其姊負責，且其平日旅居美國，並未參與鴻亞公司業務之經營，且鴻亞公司係合法從事出版事業為業，
83 年1月27日與萬象公司簽訂合約書，係由該公司行銷經理蔡正德負責洽商並訂約，由萬象公司將其出版之古龍著作「古龍現代武林」（含系爭「楚留香傳奇」著作物）授與鴻亞公司得以廣告郵購銷售該書，萬象公司並保證其產品版權合法且不侵犯任何人之權益，且當時市面上已有多家大型連鎖書店如金石堂、新學友書店均銷售該書，致鴻亞公司相信萬象公司享有合法權源。嗣鴻亞公司於83年7 月15日接獲自訴人之律師催告函，謂其享有「楚留香傳奇」一書之著作財產權，鴻亞公司係未經自訴人合法授權不得繼續銷售該書云云，旋即向萬象公司查證，經萬象公司函覆保證該公司確有合法授權，並提出桂冠公司授權書及檢察官不起訴處分書為證，故鴻亞公司乃將上情於83年7 月26日致函自訴人，惟均未見自訴人有任何異議或表示，其當時以為與自訴人之誤會已經澄清，故乃繼續銷售，迨接獲自訴人之自訴狀繕本後，因細閱自訴狀內容與萬象公司前開復函之內容頗有出入，其因無法判斷事實上真偽及系爭著作財產權之歸屬，惟為求慎重，乃於84年2月3日委請律師代為函告萬象公司，並以副本通知真善美出版社，在本案審理終結前暫時中止「古龍現代武林」之郵購銷售，其確實無侵害自訴人之著作財產權等語。
四、經查：㈠被告丙○○登記為負責人之鴻亞公司，固曾於79年11月25日
與被告乙○○代表之萬象公司，簽訂合約書，由鴻亞公司以郵購等方式直銷萬象公司出版之「楚留香傳奇」一書等情，業據被告乙○○、丙○○陳明在卷，核與証人蔡正德、楊淑景證述情節相符，並有合約書影本乙份在卷可稽（見原審自字卷第65頁）。嗣自訴人雖委請許智誠律師發函催告鴻亞公司，表明自訴人係熊耀華所著「楚留香傳奇」乙書之著作財產權人，要求鴻亞公司應停止該書之銷售與廣告行為，惟鴻亞公司於收受該函後，即轉向萬象公司查證有關事証，經萬象公司函覆略稱：「楚留香傳奇」一書係桂冠公司授權萬象公司出版，擁有合法之權源等語，並提出台灣台北地方法險檢察署檢察官82年度偵字第16956 號不起訴處分書及萬象公司與桂冠公司於79年11月25日簽訂之「圖書出版發行授權合約書」各一份為證，鴻亞公司遂將萬象公司函覆之結果，委請律師函覆自訴人等情，亦有台北三十支郵局第1284號存證信函、鴻亞公司及萬象公司函、台北十一支郵局第645 號存證信函（均影本）各一份在卷可佐（見原審自字卷第11頁至第15頁、第54頁至第64頁），鴻亞公司既於接獲自訴人委託之律師函之後，即向萬象公司查證有關事宜，並函復自訴人，其在自訴人收受該函後，未再對該公司銷售「楚留香傳奇」乙書表示任何異議時，主觀上自認自訴人已接受其說明，認其銷該書之權益並無何違法之處，乃再繼續銷售該書，即難認其嗣後之銷售行為，有何故意侵害自訴人著作權情事，況自訴人委託律師所發之催告函，僅敘述其如何享有「楚留香傳奇」乙書之著作權，其對桂冠公司之授權已經雙方協議終止，要求鴻亞公司不得再銷售萬象公司所出版之該書而已，雖其傳真含有表明著作權執照號碼，但未同時提出該著作權執照之相關文件以茲証明其享有著作財產權。而鴻亞公司復在向萬象公司查証後，取得萬象公司出示前開証明文件並檢同該證明文件即函覆自訴人表示其權利來源，有台北十一支郵局第645號存證信函影本在卷可稽（見原審自字卷第61-70頁），顯已盡其查證之能事，並無恝置不理之情事，而自訴人果認鴻亞公司所函復之事証有所不實，於接獲鴻亞公司函覆文所提出之有權出版之證明文件時，理應進一步再提出其權利來源証明文件以証明其合法權利，並禁止鴻亞公司再為侵害其著作財產權行為，惟自訴人並未對鴻亞公司函覆之內容表示異議，足使鴻亞公司認自訴人已接受說明，被告始繼續銷售。是不能據此即指鴻亞公司有侵害其著作財產權之故意。矧鴻亞公司在自訴人提起本件自訴後，即認「楚留香傳奇」乙書之著作財權究係屬何屬，顯有爭議，即主動通知萬象公司暫時中止郵購銷售事宜，亦有律師函影本一份在卷可參（見原審自字卷第72頁），並為自訴人所是承，足證鴻亞公司確無侵害自訴人著作財產權之故意，至可認定。
㈡又被告丙○○雖登記為鴻亞公司負責人，惟其平日大多旅居
美國，並未實際負責鴻亞公司業務，鴻亞公司之業務均由其姊楊淑景負責經營等情，業據被告丙○○及証人楊淑景、蔡正德於本院更一審時證述在卷（見本院更一卷第82頁背面、第115 頁）；且鴻亞公司當時係由其行銷部主任蔡正德出面負責與萬象公司接洽銷售「楚留香傳奇」乙書，並代表鴻亞公司與萬象公司簽訂合約書，被告丙○○自始未參予其事等情，亦據被告丙○○、乙○○及証人蔡正德、楊淑景分別供明在卷，復有合約書乙份在卷可憑，被告丙○○既未實際負責鴻亞公司業務之經營，則其所辯當時不知鴻亞公司與自訴人間有侵害著作財產權之事，即非無據，尚難因其登記為鴻亞公司之負責人，即遽以認定其有前開侵害著作財產權犯行。
五、綜上所述，足徵被告丙○○所辯均堪採信，此外，復查無其他積極事證足資證明被告丙○○確有自訴意旨所指違反著作權法犯行，屬不能證明犯罪，原審綜理全案調查証據所得及辯論要旨，據為被告丙○○無罪之諭知，依法洵無不合，自訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決關於此部分失當，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1 項前段，92年7月9日修正之著作權法第91條第1 項、第91條之1第1項，刑法第2條第1項前段、但書、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款，修正前刑法第55條、第56條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 95 年 8 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文92年7月9日修正之著作權法第91條第1項：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
92年7月9日修正之著作權法第91條之1第1項：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。