臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(二)字第九三七號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 賴盛星律師右上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第五三六號，中華民國八十六年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第二八０九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○於民國（下同）八十四年五月至十月間向高德保、乙○○、鍾運汀等原住民購得坐落於苗栗縣○○鄉○○村○○段第八四、
八五、八六、八九號山坡地保留地後，並未先擬定水土保持計畫，送請主管機關核定，在未經主管機關同意，即允許李秉煌（業經原審判決確定）雇用賴金拔（業經本院前審判決確定）於八十四年十二月初在該處以挖土機開挖整地，欲種植生薑，開挖面積達二公頃五，致生水土流失，經苗栗縣政府民政局發覺函請苗栗縣警察局大湖分局偵查。案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告涉有水土保持法第三十二條第一項之罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○堅詞否認犯行，辯稱：伊只是將土地借給李秉煌種植生薑，不知他有無申請許可，且土地並未發生水土流失等語。經查：
（一）同案被告李秉煌、賴金拔種植生薑之位置並不及於苗栗縣○○鄉○○村○○段第八九號土地，經原審法院會同苗栗縣大湖地政事務所現場履勘測量屬實，有土地複丈成果圖、照片等附卷可稽，起訴書雖認被告亦在苗栗縣○○鄉○○段○○號土地上種植生薑，然經勘驗結果，被告等種植生薑之範圍並不及於該筆八九號土地，此觀諸複丈成果圖所載標示至明，合先指明。
（二）上開苗栗縣○○鄉○○村○○段第八四、八五、八六號土地，地目均為林，第
八四、八五號土地編定使用種類為山坡地保育區林業用地，第八六號編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，並於七十五年三月二十八日府地用字第二七八０八號函為非都市土地使用編定公告在案，有苗栗縣政府八十八年十二月二十八日府原民字第八八００一０九一０七號函及土地登記簿謄本附卷可參（見本院更㈠審卷），該三筆土地皆屬山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，有苗栗縣政府八十五年十月十一日八五府農林字第一一八二四一號函在卷可按（見原審卷第六十三頁）。
（三）按水土保持法第三十二條第一項係以在公有或私人山坡地，或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或開發經營使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為其犯罪成立要件，核屬未經他人同意而有竊佔之情形並致生水土流失等情始該當該罪。經查：本案被告甲○○向高德保、乙○○、鍾運汀等地上權人購買地上權，僅未辦理地上權登記等情，業據高德保、鍾運汀（該二人現已死亡）於警訊中陳明綦詳，並經證人乙○○於本院調查時到庭陳明屬實，復據被告甲○○提出不動產買賣契約書兩份存卷可稽，則被告甲○○對系爭土地顯非無使用權，至同案被告李秉煌、賴金拔在該土地上開挖整地，係經被告甲○○同意，且在開挖整地過程中亦從無他人出面阻止或提出異議，足見被告甲○○辯稱伊買下系爭土地使用權屬實，而甲○○既繼受前開地上權，即有使用系爭土地之正當權利，難認其為竊佔，或有未經他人同意擅自墾殖、占用之情形，而李秉煌、賴金拔等在系爭土地上整地墾殖，既屬徵得土地使用權人之同意，渠等主觀上即乏未經同意擅自墾殖之犯意，況被告甲○○僅提供土地予李秉煌等經營使用，其除無竊佔之情形外，本身亦未實際從事開挖整地及種植生薑之構成要件行為，核與水土保持法第三十二條第一項犯罪成立要件尚屬有間。
（三）況查，本案是否「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」，亦攸關上開之罪成立要件。經本院前審向主管機關苗栗縣政府函查八十四年案發迄今有無發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害情事，經苗栗縣政府派員勘查後之意見為：截至目前均已雜草覆蓋且未釀成災害。此有苗栗縣政府八十九年二月十七日府民原字第八九００００六九九七號函及勘查現場照片附於本院前審卷可稽；本院此次審理時復再詳詢，據苗栗縣政府九十二年一月十五日以府民原字第○九二○○○三七○九號函覆：查上開地號截至目前確實未曾造成水土流失之實害，有該函在卷可憑，顯見本件事實上確實查無水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之情事發生。雖苗栗縣政府亦○○○鄉○○段八四、八五、八六地號土地，被人未經許可擅自開挖整地，經會同有關單位現場勘查結果，開挖整地面積約二公頃五，逢降雨時該地開挖鬆土，必將流崩於下部落，影響國土保安及居民安全，有該府八十四年十二月二十日八四府民山字第一四二四九五號函在卷可參（見偵查卷第一三頁），而證人乙○○於本院前審調查時供證：土地呈約四十度，下方五、六百公尺處有住戶云云（見上訴卷第四十一頁反面），此開挖現場緊臨部落之事實，亦有現場照片（見偵查卷第九頁）足資佐證，惟以上證人之證詞及履勘現場結論，皆係假定某種情況下，才有水土流失之可能，非謂已有水土流失之事實，其未有具體損害發生甚明。至於，與原審法院同往會勘之苗栗縣政府民政局人員林敏忠、邱鎮欽及大湖分局梅園派出所警員鍾滿秋雖供稱：該土地緊臨小野溪（山溝），每遇大雨沖涮，造成土壤流失，嚴重危害部落（按：天狗部落）發生時間及事證，且經本院先後行文苗栗縣政府函查八十四年案發迄今有無發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害情事，經函覆確實未曾造成水土流失之實害或釀成災害，已如前述，是自難僅憑證人林敏忠、邱鎮欽、鍾滿秋並未提出任何災害報告只憑個人推測理想之上述供詞，即認定已有發生水土流失之情形。再者，卷附「苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘記錄」（偵查卷第十二頁）亦係記載有「影響水土保持至鉅」之字句，內容甚為簡略，究竟影響水土保持之狀況如何，無由從該記錄得知，且參與該次會勘之人員即前揭證人邱鎮欽於原審之供詞，並無具體事證足佐，已如前述，故亦無從由該記錄之內容認定已有發生水土流失之情形。此外，查無其他任何證據足資證明本件被告甲○○前開行為之結果，有發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之具體損害之情事，依前揭說明，本件既未致生水土流失之實害結果，亦不符水土保持法第三十二條第一項之犯罪構成要件，洵難以該罪責相繩。
（四）本件另應審究者，係被告甲○○將系爭土地借與同案被告李秉煌開挖整地以供種植生薑，而李秉煌並未先擬定水土保持計畫，送請主管機關核定，是否構成違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。按：山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布，修正前第三十五條第三項規定：「第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下。」，而修正後第三十五條第三項規定：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，其犯罪構成要件已有變更。茲本件並未致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害，已如前述，則被告之行為既與修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定之犯罪構成要件有間，依裁判時之法律既已無從依上開規定處罰，亦不生與舊法比較適用之問題，自不得再依修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項處罰之（最高法院九十一年度台上字第一六二三號判例參照）。準此，被告縱未先擬具水土保持計劃，而經營使用系爭山坡地（未致生水土流失），依修正後新法，亦僅屬行政罰鍰之問題（參見水土保持法第三十三條第一項、山坡地保育利用條例第三十五條第一項），因其未致生水土流失或釀成災害，均無依山坡地保育利用條例第三十五條第三項（或水土保持法第三十三條第三項）而科以刑責之餘地。
三、綜上所述，本件尚無證據證明被告甲○○犯罪。原審未詳研求，遽認被告有罪，並變更起訴法條，適用修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定，予以論罪科刑，不無違誤。被告上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由。
應由本院將原判決此部分撤銷，另諭知被告甲○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
台灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 沈 宜 生法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 佩 珊中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日