臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(二)字第三О五號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人 即被 告 乙○○右列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第二六一八號，中華民國八十五年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方檢察署八十五年度偵字第七四三○號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴要旨：㈠公訴事實：
被告乙○○係和偉建設有限公司（以下簡稱和偉公司）負責人，與丙○○（已經判處有期徒刑五月，緩刑三年確定）共同於八十二年六月一日，以座落臺北縣○○鎮○○段七三三、七三四、七三六地號土地上之龍比金鑽大廈Ａ２棟一至三樓房屋及基地，出售予告訴人甲○○，嗣因與告訴人就房屋之使用有糾紛，告訴人不願辦理交屋及銀行貸款之對保手續，詎被告及丙○○二人竟未經告訴人之同意，於八十四年十二月十一日，盜用告訴人原委託代刻用於辦理前開
房地產權登記及銀行貸款手續之印章，並偽造告訴人之署押，藉以偽造告訴人名義之撤銷契稅申請書及協議書，持以向臺北縣鶯歌鎮公所申請撤銷契稅，足生損害於告訴人。
㈡起訴法條：
刑法第二百十六條、第二百十條。
㈢起訴證據：
⒈臺北縣鶯歌鎮公所八十五年八月十一日北縣鶯財字第一三四一一號函附申請書及協議書影本各一份。
⒉告訴人甲○○陳述甚詳。
⒊代刻印章授權書一份附卷可稽。
⒋被告乙○○坦承製作撤銷契稅申請書及協議書，並持向主管機關行使。
二、本院之判斷：㈠按：
⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條第一項亦著有規定。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院三十年上字八一六號及七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
⒉以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同
犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議第一○九號著有解釋。是如僅由他人實施犯罪構成要件之行為，而自己又無共同犯罪之意思，即不能逕論以共同正犯。
㈡上訴人即被告乙○○辯稱：
告訴人甲○○向和偉公司買房屋，錢未繳清，分期付款亦未付，即不見人影，後來丙○○說把契稅退回來，這部分是丙○○辦理的，我並未經手辦理，退稅之事與我無關；又我在和偉公司負責工地建築事宜，關於文書、財務、行政事務由丙○○辦理，丙○○既得逕向告訴人收取契稅代為繳納，不須我同意，丙○○自亦得自行申報撤銷契稅，又撤銷契稅申請書及撤銷房屋買賣協議書上所蓋「和偉建設有限公司」、「乙○○」印章都由丙○○保管。
㈢經查：
⒈公訴人所提出之代刻印章授權書一份僅能證明告訴人甲○○未授權和偉公司
可將代刻之印章使用於申報撤銷契稅及撤銷買賣協議書上；至臺北縣鶯歌鎮公所八十五年八月十一日北縣鶯財字第一三四一一號函附申請書及協議書影本各一份，僅能證明有撤銷契稅之申請事宜；又告訴人甲○○亦陳稱我購買本件系爭房屋，都是丙○○出面，乙○○沒有出面，是鎮公所寄函來我才知道辦理退契稅之事（見本院上訴字第二十九頁背面、第五十三頁正面、本院更㈡字卷第十八頁），是依告訴人甲○○所言，僅足證明有人冒其名義申請撤銷契稅，而不能證明冒名之人即為被告乙○○。故公訴人所提出之上開證據，均不足證明被告已有偽造文書犯行。
⒉又前開撤銷契稅申請書及撤銷買賣協議書係證人即同案被告丙○○製作而用
以向臺北縣鶯歌鎮公所辦理撤銷契稅一節，業據丙○○始終供承在卷，雖公訴人指被告坦承製作撤銷契稅申請書及協議書，並持向主管機關行使云云，惟觀諸偵查卷內並無被告乙○○坦承製作、行使撤銷契稅申請書及協議書之供述，檢察官亦未就此訊問被告，而被告於原審及本院前審迄今歷次訊問中亦均否認有此行為，是公訴人認其曾坦承一節顯無依據。綜證人丙○○及被告之供述足知，本件偽造文書暨其行使行為之實施，均係由丙○○為之，被告並未參與前揭犯罪構成要件行為之實施，故除被告除與廖女就上開犯行，有與廖女共同犯罪意思而推由廖女實施外，尚無從成立本件犯罪。
⒊雖被告於原審訊問時，曾供承丙○○事先有經我同意才辦理退稅，我說該怎
麼辦就怎麼辦，我也不懂（見原審卷第二十二頁背面），丙○○亦供承因告訴人甲○○不交屋，所以把契稅退回來，退稅也是我辦的，辦退稅也經乙○○同意（見原審卷第二十二頁背面），然辦理契稅退稅的手續如何，應出具何種文件，被告未必清楚，故被告縱於原審坦承同意廖女辦理退稅，亦不能據此即逕認廖女行使偽造私文書之行為亦為其事先所同意，而須進一步探求其是否知悉廖女將以行使偽造文書方式辦理退稅仍予同意，方足確認被告有無共同犯罪之意思。
⒋然查和偉公司係簡月霞及其姐許月花、其妹詹簡月女各出資五百萬元，但公
司業務則委由其等之嫂嫂丙○○處理，因丙○○做過代書，對建設公司業務較熟，當初在籌設公司時，就由丙○○在張羅等情，業據證人簡月霞於本院前審供述詳確（見本院上訴字卷第八十五、八十六頁、本院更㈠字卷第二十頁），而丙○○亦陳稱當初是要借重乙○○對建築技術的專長，才找他合組公司（見本院上訴字卷第八十六頁）。是被告所辯其在和偉公司負責工地建築事宜，關於文書、財務、行政事務由廖女辦理一節，尚非無據。
⒌況丙○○於本院訊問中，進一步陳稱和偉公司的公司章和負責人章是我保管
的，因為是我掌管財務，客戶也是由我接洽，我要去辦理退稅有跟被告提到，因被告很少到公司，他偶爾到公司來，我有向他提起，因為他不瞭解這方面的事務，所以要我全權處理，我並沒有跟他講申請退稅要蓋負責人及公司的章，申請完後我沒有再向被告提，我只向被告提過一次，被告不清楚要用負責人及公司章來辦，而且當時辦理過戶等相關事宜都是要用這個公司章及負責人章，所以他沒有過問（見本院更㈡字卷第二十五、二十六頁），依廖女上開供述，即知廖女向被告提及要辦理退稅一事，並未告知被告將如何辦理，是被告固要廖女全權辦理，然尚不能據此推認被告已認識廖女將以行使偽造文書之方式辦理退稅。
⒍綜上所述，本件行使偽造文書辦理退稅既係由證人丙○○親自辦理，復無證
據足認被告已認識廖女將以行使偽造文書之方式辦理退稅，而同意其辦理退稅，自不能僅因被告乙○○為和偉公司負責人即推認其有共同犯罪之意思。㈣核諸前揭說明，本案公訴人所舉事證不足證明被告犯罪，經針對起訴事證之疑
點為職權調查，復無從發見其他對於被告不利之積極證據，根據前引法規及判例之說明，應認不能證明被告乙○○確有公訴人所指犯行。原審疏未詳究上情，逕對被告為科刑之判決，即有錯誤。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，核無理由，至被告上訴據此指摘原判決不當，則有理由，應由本院撤銷改判，而為被告無罪之諭知。
三、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 八 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 李 錦 樑
法 官 段 景 榕法 官 范 清 銘右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 麗 玲中 華 民 國 九十一 年 七 月 八 日