臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一О三五號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 宋依玲右上訴人因就業服務法案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第二０九號，中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第六九八一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告宋依玲明知雇主不得聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人，竟自民國八十九年十月初某日起，以每月薪資新臺幣（下同）一萬六千元，僱用於八十八年四月十六日自原雇主魏進益處所逃逸、八十九年四月三十日遭主管機關撤銷許可之印尼籍外國勞工 MUSLICHAH，在新竹市○○路○巷○○號宋依玲父母親住處從事看護其父母之工作，宋依玲母親過世後，仍留在該處繼續照顧其父親之生活起居。嗣於九十年十一月六日上午十一時許，在新竹縣○○鄉○○路該外勞友人租屋處為警查獲，因認被告宋依玲所為係違反就業服務法第五十三條第一款規定而有同法第五十八條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段亦有明定。
三、訊之被告宋依玲坦承於右揭時地未經許可聘僱印尼籍外勞MUSLICHAH擔任看護工作，核與証人即印尼籍外國勞工MUSLICHAH於警訊之証述情節相符，並經其於警訊指認被告口卡無訛。是被告未經許可，擅自雇用外國人之事實明確，洵堪認定。惟查，本件公訴意旨所指被告宋依玲聘僱未經許可或許可失效之外國人罪，被告於行為後，就業服務法中原本規範雇主不得聘僱未經許可或許可失效之外國人之條文（即原就業服務法第五十三條第一款）已於九十一年一月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，修正後為第五十七條第一款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人申請聘僱之外國人。」，而其違反則依同法第六十三條第一項規定：「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下之罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金」，是以，依現行就業服務法第六十三條第一項之規定，改採先行政後司法之原則，即先科以罰鍰，如行為人於五年內再有違反行為，始處以刑事罰，此係構成要件之變更。又新舊法之比較，應綜合前開條文修正前後之全部規定而為比較，今修正後之就業服務法從結果來看，因其在實質上已縮減違反就業服務法第五十七條第一款行為時之可罰性範圍，故應較修正前之規定有利於行為人，此並不因修正後條文中之自由刑、罰金刑規定較修正前為重，而有所不同，是修正後之新法對於行為人較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律修正後之規定。從而，被告宋依玲雖有聘僱許可失效之印尼籍勞工之行為，揆之前揭說明並適用就業服務法修正後之規定，被告既未經行政程序先處以罰鍰，且非五年內再犯，自不該當該法第六十三條第一項之犯罪構成要件，原審因而為無罪判決之諭知，並無違誤。
四、公訴人雖謂修正後之就業服務法就雇主前揭違反行為，已於該法第六十三條規定先科處罰鍰，倘五年內再違反者，始處以刑罰，足見關於雇主第一次違反上開規定之行為部分，嗣後法律已廢止其刑，而應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定為免訴之判決云云。然按就業服務法第六十三條第一項規定：「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下之罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金」，係以曾因違反就業服務法第四十四條或第五十九條第一款、第二款規定遭科處罰鍰後五年再違反上開規定為犯成構成要件（最高法院八十八年度台非字第二七七號判決參照）。參諸修正前之就業服務法第五十八第一項規定（以新舊法相互對照，本項規定應屬修正後同法第六十三條第一項之舊法）：「違反第五十三條（即修正後之第五十七條）第一款、第二款或第三款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。」，可知前開修正，應屬犯罪構成要件之變更，而非刑罰之廢止。公訴人執此上訴，指摘原判決不當，尚屬誤會，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 李 春 地法 官 盧 彥 如右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何 閣 梅中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日