臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一一四八號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官即 被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣宜蘭地方法院九十年度易字第五九號中華民國九十一年三月二十二日第一審判決（起訴案號台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第三三０八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○（原名陳榮芳）於民國（下同）八十二年間因業務過失致人於死罪，經法院判處有期徒刑八月，已於八十四年六月一日**七日**縮刑期滿執行完畢。
二、緣甲○○於八十七年一月六日向丙○○、成邦建設股份有限公司（下稱成邦公司）訂約買受坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地應有部分萬分之一六三與其上建物門牌宜蘭縣○○鎮○○○路○○○巷○號房地（下稱系爭房地），並同時簽發宜蘭郵局為付款人、金額新台幣（下同）二十萬元之支票一紙，交付丙○○與成邦公司以為定金，並約定餘款四百四十萬元於所有權移轉登記完畢領出權狀時以辦理貸款方式付清。嗣系爭房地於八十七年一月二十日移轉登記為甲○○所有，且房地權狀由經辦代書向地政事務所領出後，因貸款並未核撥，系爭房地價金未依約給付，故系爭房地之所有權狀仍在成邦公司保管中。甲○○明知系爭房地原始所有權狀即羅地字第九三七號土地權狀、羅地字第五一三號建物權狀二紙並未遺失，竟*達設定抵押牟利及損害債權人之目的（詳如下述），基於使公務員登載不實之犯意，於八十七年二月四日，以所有權狀遺失為由，附具八十七年一月四日所立，載有系爭房地權狀不慎於八十六年十二月二十六日遺失等語之不實切結書各一紙，連同申請書，向宜蘭縣羅東地政事務所，申請辦理補發系爭房地所有權狀，致使該管之地政機關公務員將上開不實之事項登載於職務上所掌之遺失補發公告上之所附滅失清冊公文書上，於公告期滿無人異議後，將右揭不實之切結書、申請書附具於職務上所掌之土地登記案卷內，並接續分別於職務上所掌之土地登記謄本公文書上，登載代表土地權利書狀滅失意義之「書狀補給」
等不實事項，申請補發，足以生損害於地政機關地籍登記事務之登載、發給所有權狀管理之正確性及土地所有權狀原持有人成邦公司與丙○○。
三、嗣甲○○就上揭系爭房地所給付之定金因未兌現，且於所有權移轉登記後亦一直未依約給付餘款，成邦公司遂於八十七年二月十九日，以甲○○有變賣財產之虞而對甲○○向原法院院民事庭聲請假扣押，並於同年三月四日經地政機關辦妥假扣押登記後，丙○○、成邦公司即任民事訴訟原告，並以甲○○為民事訴訟被告，提起返還房地之民事訴訟，並經原法院於八十七年十二月二日以八十七年訴字第二六七號民事判決，判令甲○○應將系爭土地所有權移轉登記與丙○○及將系爭建物所有權移轉登記與成邦公司，並於八十八年一月四日**八十七年十二月二十九日**判決確定。丙○○與成邦公司於判決勝訴後即聲請塗銷假扣押，惟甲○○竟於上揭確定判決後將受強制執行之際，意圖損害債權人丙○○與成邦公司，而於八十八年六月三十日以債權額一百二十萬元，由甲○○以義務人兼任代理人之身分，向前揭地政事務所申辦設定抵押，八十八年七月一日完成登記，將系爭房地設定抵押予不知情之林芳生，向其借得一百萬元，而處分其財產。
四、案經成邦公司、丙○○訴由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：系爭房地係其與丙○○所為之「假買賣、真貸款」，因丙○○一方面為讓家人知悉系爭房地已賣出；另一方面要以伊之名義替丙○○貸款後給予伊佣金六十萬，之後丙○○未履行給付佣金之承諾亦不將權狀交出辦理貸款，只說不知權狀放在哪裡，所以伊就自行去辦遺失補發；且丙○○後來不給伊佣金，導致其所提出之前述支票跳票，遂以系爭房地向林芳生借款，彌補損失與失去之信用，且設定抵押借款時並不知道已有需移轉系爭房地之民事確定判決存在云云。經查：
(一)右揭犯罪事實，業據告訴人丙○○及成邦公司之代理人乙○○指述甚詳，且系爭房地係被告甲○○於八十七年一月六日始與丙○○、成邦公司訂定買賣契約、同年一月二十日為移轉登記才取得系爭房地之所有權等情，此亦經被告自承在卷，並有買賣契約書（見偵卷第十頁）、宜蘭縣土地登記謄本、建築改良物登記簿可查（見偵卷第十九、二四、二八、七二頁），顯見被告甲○○於八十七年一月二十日前尚非系爭房地之所有權人，更無保管上揭房地權狀之可能，至為明顯。是被告出具八十七年一月四日所立，載有系爭房地權狀不慎於八十六年十二月二十六日遺失等語之切結書一紙（見偵卷第六六、七八頁），當屬內容不實之文書，堪以認定。此外，並有宜蘭縣羅東地政事務所於八十八年十月十九日以八八羅地一（一七）字第一０三四八號函附被告甲○○申請權狀所附之土地登記申請書、切結書、印鑑證明、宜蘭縣羅東地政事務所公告等存卷可參（見偵卷第六一至八四頁）。是被告此部分使公務員登載不實之犯行已臻明確。
(二)被告甲○○雖辯稱當時是丙○○後來不履行先前為脫法行為之承諾，且是經丙○○告知權狀遺失一事，伊才會去申請補發云云。然查，告訴人丙○○堅詞否認有告知被告甲○○權狀遺失等情，且當時承辦系爭房地貸款事宜之台北國際商業銀行來函說明「八十七年一月二十二日甲○○於本行申辦貸款，雖已完成設定，但因陳員於八十七年二月二十日發生支票存款拒絕往來信用不良之情事，故本行尚未撥貸，並於八十七年三月二日簽發清償證明」，此有台北國際商業銀行九十年五月二十三日北商銀羅字第三十號函及所附之不動產抵押申請書、擔保品塗銷申請書、個人徵信調查表可查（原審卷六一頁）。顯見前述貸款未核撥一事並非丙○○之指示，而係因銀行評估風險後自身所為之決定，是被告辯稱當初係與告訴人丙○○談好「假買賣、真貸款」後，告訴人丙○○又反悔不辦云云，實不可採。被告甲○○此部分犯行，事證明確。
(三)另被告甲○○於告訴人丙○○、成邦公司取得移轉系爭房地之確定判決（見偵卷第三五頁）後，即八十八年七月一日，將系爭房地以債權額一百二十萬元設定抵押權予林芳生等情，業據被告甲○○供承在卷，並有前述宜蘭縣土地登記謄本、建築改良物登記簿可查，且有抵押權設定契約書（見偵卷第八六頁）、設定抵押登記申請書可稽（見偵卷第八四頁）。被告甲○○雖又辯稱並不知道已有前揭之民事確定判決存在云云。惟查，前揭告訴人丙○○、成邦公司惟原告對被告甲○○所提起返還房地之民事訴訟，經原審法院於八十七年八月二十六日以八七年訴字第二六七號案件受理後，期間開庭審理之傳票、判決書之送達，均已寄送被告甲○○住居所，並已由大樓管理人員收受送達，此有原審法院八十七年度訴字第二六七號民事通常程序第一審卷宗可參。是被告甲○○辯稱其並不知道告訴人已起訴請求返還系爭房地等情，顯有違常情。再者，被告甲○○自承關於系爭房地之價款自八十七年一月六日至移轉登記止，均未繳付過任何價款，且前揭作為定金之支票亦未兌現（見偵卷第十五頁）等語，足見被告甲○○明知其未曾支付其名下之系爭房地之任何價款，且對系爭房地將會遭告訴人取回一事，知之甚詳。參以，被告亦自承明知系爭房地因上開定金支票跳票而被假扣押，並有假扣押裁定卷與執行卷可參，更見被告明知系爭房地因未支付價款已被查封，可見被告對於系爭房地會被告訴人取回而處於隨時會遭強制執行之狀態，知之甚詳。又被告雖稱因告訴人丙○○未依承諾履行「假買賣、真貸款」之佣金，使其上開支票跳票信用受損，故伊將系爭房地抵押借款以彌補損失等語（見偵卷第一一八頁），惟參諸證人陳東榮（業代書）供稱：本件係甲○○請其找金主借款，伊乃找到林芳生，設定一百二十萬元抵押權，實借一百萬元，本來要請人代辦抵押設定，後來甲○○自辦設定抵押等語（見偵卷第五一頁），及證人林芳生供稱：甲○○向其借一百萬元，伊以其妻陳素英支票支付等語（見偵卷第五二頁），並未提到本件有「假買賣、真貸款」情事，被告復不能舉證以實其說，上開所辯，並不可採。況縱被告甲○○為彌補其損失而設定抵押為真，但其明知系爭房地係屬他人所有，竟仍持之抵押借款，亦可見被告有損害債權人之債權意圖甚明。是被告甲○○前揭所辯，不足採信。綜上所述，被告甲○○前揭使公務員登載不實與損害債權之犯行明確，應依法論科。
二、按土地登記規則第一百二十一條第一項規定：「申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應敘明其滅失之原因，檢附左列證明文件之一，經登記機關公告三十日，並通知登記名義人，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。‧‧‧‧」，故辦理權狀補發之申請資料與地籍資料相符，將進行遺失補發公告，公告期滿三十日無人異議，即於土地登記簿謄本註明「書狀補給」後，繕發新權狀，是地政機關因被告之申請，即將該書狀滅失之相關事項文件附錄於職掌之公文書即土地登記案卷、公告之滅失清冊內，顯然經被告申請後，公務員僅做書面形式審查即依被告之申請予以登載，被告所為自 足以影響地政機關對地籍管理之正?確性及系爭權狀保管人即告訴人。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十四條明知為不實事項而使公務員登載不實罪與刑法第三百五十六條之損害債權罪。其二次使公務員登載不實，時間接近，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應以連續犯論以一罪。又被告使公務員登載不實之犯行，意在以該補發權狀設定抵押之方法達其借款目的，故其所犯使公務員登載不實罪與損害債權罪之間，有有方法結果之牽連關係，應從一重之使公務員登載不實罪處斷。又被告有如事實欄所示之前科及執行情形，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告前國前案紀錄表可按，被告於有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審論處被告罪刑，原非無見，惟被告係新自申辦抵押設定，並未透過代書陳東榮辦理，原審故於理由內謂被告利用不知情之土地登記代理人陳東榮為設定抵押，以遂行其損害債權之犯行，係間接正犯云云，即與事實不符，自有未洽。檢察官以被告所犯前開兩罪，應數罪併罰云云上訴，及被告上訴否認犯罪，固均無理由，惟原判決既有可議，即屬無維持，應由本院予以撤銷改判，原審爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對地政機關權狀核發管理之影響、對債權人所造成之損害及犯罪後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告行為後之九十年一月十日刑法第四十一條關於易科罰金之規定，已經總統公布修正，將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，依刑法第二條第一項前段之規定，本案自應適用裁判時該有利於被告之新規定處斷，諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另以：被告甲○○另於八十七年八月三十一日，向宜蘭縣羅東地政事務所，以權狀遺失為由，謊報權狀遺失，申請補發權狀，而使不知情之公務員將不實事項登載於職務上所掌之公文書，因認被告甲○○亦涉犯刑法第二百十四條之罪嫌云云。然按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。訊據被告堅詞否認有前述犯行，辯稱：八十七年八月三十一日會在去地政機關辦理補發權狀，係因系爭房地之權狀真的又遺失，不知去向，才會去向地政機關申請補發等語。經查，被告曾於八十七年二月四日向地政機關，謊報系爭房地原始權狀（即羅地字第九三七號土地權狀、羅地字第五一三號建物權狀）遺失而申請補發，已如前述。而該次所補發所領得之所有權狀即羅地字第四五八六號號土地權狀、羅地字第一二七七號建築改良物權狀，經被告領取後，復於八十七年八月三十一日，經被告向地政機關，申報前揭系爭房地之羅地字第四五八六號號土地權狀、羅地字第一二七七號建築改良物權狀遺失，欲再申請補發等情，此有宜蘭縣羅東地政事務所八十八年十月十九日八八羅地一（一七）字第一０三四八號函與所附之書狀補給登記案卷可查。是被告於八十七年二月四日申請書狀補給後所取得之系爭房地權狀即羅地字第四五八六號號土地權狀、羅地字第一二七七號建築改良物權狀，本即於被告保管當中，且無任何證據顯示上揭補發之羅地字第四五八六號號土地權狀、羅地字第一二七七號建築改良物權狀二紙有於他人持有或保管當中，則當無證據足以證明被告對地政機關主張其自身保管之羅地字第四五八六號號土地權狀、羅地字第一二七七號建築改良物權狀已於日前遺失等情，有不實之處。是被告於八十七年八月三十一日再次向地政機關申請補發權狀一事，難認有使公務員將不實事項登載於公文書上，是應與刑法第二百十四條之構成要件有間，是此部分被告罪嫌尚有未足，然公訴人認此部分若構成犯罪，因與前述有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十四條、第三百五十六條、第四十一條第一項，第五十五條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文法 官 官 有 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十四條 使公務員登載不實罪明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。