臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一一六О號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第四一九號，中華民國九十一年三月二十五日第一審判決 (起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一九二六○號)提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由，如附件。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）原審疏未審酌被告與時時通公司之關連、告訴人所持有隆穩電訊科技公司（下稱隆穩公司）甲○○所簽發支票之來源，藉以查明被告有無並未委託告訴人刊登前揭廣告，且對於刊登廣告一事亦無所悉之可能，遽謂告訴人指訴矛盾而不足採信之認定，似嫌速斷。（二）原審僅以請領支票無須本人領取，無法推論系爭支票係被告領取交予告訴人，而未深究被告是否曾因該印章遺失，辦理變更印章程序？有無未經被告同意而由他人取用，另行領取空白支票，並盜蓋印章簽發支票，交予告訴人之可能？亦有未洽。（三）行為人是否涉有詐欺取財或詐欺得利之犯行，應審究行為人為法律行為之初，有無給付之意思及能力？若行為人自始即無給付之意思，亦無給付之能力，卻對外為買賣、委任或其他法律行為，則行為人對外所為之買賣、委任或其他法律行為之外觀，實難謂仍非其所施用之詐術，而告訴人因而為財物之給付或財產上不法利益之給與，亦難謂無陷於錯誤之可能。原審疏慮上情，遽以告訴人未能指明被告以何方式施用詐術？告訴人如何陷於錯誤？而認告訴人之指訴，實嫌薄弱，容有未洽。
（四）時時通公司負責人乙○○曾與被告因另涉詐欺案件，乙○○經法院判處有期徒刑一年四月，則被告於八十七年五、六月間簽發前揭隆隱公司甲○○支票之際，是否確有給付之意思及可能，實有查明以資認定被告有無詐欺犯行之必要，等語，雖非無見。
三、經查，時時通電訊有限公司（下稱時時通公司）負責人為乙○○，被告甲○○為該公司股東，已據原審判決查證明白。卷附由告訴人公司所提出之委登廣告（見偵字第一九二六○號卷第四十六、四十七頁）雖足以說明時時通公司確有委託告訴人公司代為刊登求才廣告之事實，但有關告訴人公司受客戶委登廣告之作業流程，則據其代理人丙○○陳稱：「是先看到客戶有委託他人刊登的廣告，再由公司業務員去開發業務。公司業務員會先確認公司負責人或有決定權限之公司主管，再決定是否受委託刊登。公司業務（員）是以電話連繫開發，談成之後再請客戶傳真資料到公司。付款是刊登後由業務去收取。因為不需見客戶，所以始終沒有見過刊登廣告之公司負責人。」等語綦詳（見本院卷第二十四頁）。足證系爭委登廣告應是告訴人公司業務員依上開方式所開發。惟究屬何人承辦，業據告訴代理人坦承不能確定（見原審卷第四十一頁），又依丙○○在原審所證稱；「打電話來委託刊登的應該是時時通公司負責人，因為依據公司慣例，都是確定委託的人是負責人才會幫他們刊登。」等情（見原審卷第四十一頁），則委託告訴人公司刊登上開廣告者，應係時時通公司負責人乙○○。告訴人公司雖執有委登廣告者以「隆穩公司甲○○」名義所簽發之支票（付款人富邦銀行三重分行），但亦同時持有以「訊達商行乙○○」為發票人之支票（付款人富邦銀行），作為支付廣告費，可見支票只是付款之支付工具而已，僅憑告訴人公司持有支票之情形，尚不足以證明確係被告委託告訴人公司刊登上開廣告，更遑論被告始終否認有領取包括前揭支票使用情事。告訴代理人丙○○於原審就所訊：「票是隆穩公司及訊達行開的，為何挑被告甲○○來告？」，固據陳稱：「因為來委託登廣告的人自稱他是隆穩公司的負責人。」等語（見原審卷第四十二頁），不惟與委登求才廣告之公司為時時通公司已有不符，依丙○○前揭所述其公司受託登廣告並未與當事人見面之流程，自亦不足以資為確係被告委登廣告之具體證據。本件就卷內證據資料所示，既尚未達到足以認定被告有委託刊登廣告之確信，基於無罪推定，應為被告有利之認定。至時時通公司負責人乙○○另案詐欺判刑之事實（見前揭偵查卷第七十九、八十頁），與本案並無任何關連。檢察官以前揭情詞，執以上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 健 政中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日