臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一一О五號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 沈濟民上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 戊○○右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院八十一年度字易第二一三五號，中華民國九十年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署七十九年度偵字第二九六三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑拾月。
甲○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，各處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國七十二年間，因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）判決有期一年六月確定，於七十四年七月五日執行完畢，又因竊盜罪，經臺北地院判決有期徒刑七月確定，於七十五年十月二十六日執行完畢，又因偽造有價證券等案件，經法院判處有期徒刑四年確定，依中華民國七十七年罪犯減刑條例規定，裁定減為有期徒刑二年十月確定，於七十七年七月十五日確定，於七十七年九月十八日，因減刑後之刑期已於減刑裁定送達前已屆滿，經換發執行指揮書後執行完畢，仍不知警惕。
二、丙○○（已據本院另案判處罪刑確定）與丁○○有姻親關係，民國五十六年間基於信託之合意，由丁○○將其向「臺灣興業公司」承購之坐落於桃園縣○○鄉○○段及竹頭腳段地號等一百零九筆土地，信託登記予丙○○名下。七十五年間因土地地價飆漲，丁○○要求丙○○返還土地未果，乃向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）起訴請求丙○○移還上開信託土地之訴訟（案號：桃園地院七十六年訴字第一七六五號、本院七十七年重上字第七十二號）。丙○○因覬覦土地漲價之鉅額利益，眼見該民事訴訟事件勝訴無望，不甘將上開土地返還登記予丁○○，即與乙○○商議如何處理上述土地問題。兩人明知並無債權債務關係，竟由丙○○於不詳時地虛偽簽發七十七年一月一日期，如附表所示之本票（附表編號六未載發票日）交付予乙○○充當債權證明，共同基於行使使公務員登載不實罪之概括犯意，及意圖詐騙法院拍賣價金之不法所有之單一犯意聯絡，推由乙○○持附表編號一、二之本票，於七十八年一月底、二月初間以丙○○為相對人，具狀向臺北地院聲請許可本票強制執行，經該院承辦法官先後於七十八年二月三日、同年月二十八日將此不實之事項登載據以製作其職務上所掌之公文書即七十八年度票字第一二六五號、七十八年度票字第一四二九號民事裁定原本，並由承辦書記官依此製作裁定正本送達給乙○○及丙○○收受。丙○○又於七十八年二月二十七日以其與乙○○間有債權債務糾紛，具狀向台北市大安區公所調解委員會聲請調解，於同年三月七日達成以一億元（附表編號四之調解金額，即附表編號三、五之本票金額，部份拋棄）和解之虛偽債權合意，致該調解委員會承辦人員，將此不實之債權登載於職務上所掌之七十八年民調字第十六號調解書，並送交臺北地院承辦法官核定，經該院以七十八年三月十八日北民智字第一七四號第五一三六號函復核定在案。均足以生損害於法院民事裁定及調解會民事調解內容之真正。此期間，乙○○分別覓得與其各具有詐欺犯意聯絡之乃姊甲○○、友人趙國鈞（由原審通緝中）、戊○○，於不詳時地將附表編號三、五、六之本票轉交於該三人持有。七十八年二月間，由乙○○持上開七十八年票字第一二六五號本票許可強制執行裁定為執行名義，具狀向臺北地院聲請強制執行結果，因丙○○在該院轄內無可供執行之財產，於七十八年二月二十五日發給七八民執黃一三一六字第三五七○號債權憑證結案。乙○○又於七十八年二月二十五日持該債權憑證，及於七十八年三月十一日，持前揭七十八年度票字第一四二九號本票許可強制執行為執行名義，具狀向桃園地院聲請強制執行，經該院以七十八年執字第八四七號及同年執字第一一四七號強制執行事件受理，並調取業經同院七十六年執全字第八五八號假處分執行查封登記在丙○○名下之上述桃園縣○○鄉○○段等土地進行拍賣程序；乙○○則於七十八年四月三日持前開調解書，並與甲○○於七十八年四月三日、趙國鈞於同年四月十八日、戊○○於同年四月二十日，各持附表編號三、五、六之本票影本，分別具狀聲明參與分配（原執字第一一四七號強制執行事件，因執行名義被撤銷改分為八十五年執字第八三五六號），意圖騙取各該執行法院拍賣上開不動產所得價金之交付，嗣或因上開執以聲請強制執行之執行名義被撤銷而駁回其聲請，或因乙○○於七十八年四月二十六日撤回參與分配之聲明（調解書），或乙○○與甲○○、趙國鈞、戊○○等人之聲明參與分配，均經桃園地院八十七年五月二十八日裁定駁回，致均未得逞。
三、案經被害人丁○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告乙○○、甲○○、戊○○均否認有詐欺之犯行。（一）乙○○辯稱：伊與被告丙○○間確有債權債務關係存在，其發生之緣由即丙○○於六十九年間，在桃園縣○○鄉○○段之土地欲出售，因土地位處偏僻，又有地上物，且丙○○之所有權只是共有之持分，產權不完整，開發前景須耗之規費過鉅，又須克服共有人之優先承購權及完納鉅額增值稅等障礙。乃依丙○○取得產權時所完納之田賦通知書所載之地價共計一百九十四萬餘元為基準，出價一百萬元要求購入丙○○名下土地權利二分之一，但丙○○並未同意，致未成交。嗣因丙○○一再表示，須處理優先承買權，即可整筆土地完整出售，賺取鉅額之價差，其需款恐急，願與伊分享利益，經多次諮商後，最終達成之契約，為伊交付一百萬元與丙○○，丙○○則簽立交付「借據兼承諾書」，並非約定投資一百萬元取得土地權利二分之一，而係借款獲取紅利。又依「借據兼承諾書」所載內容：「茲向乙○○先生借得新臺幣（下同）壹佰萬元整言明不計利息。但本人同意於七十一年十二月三十一日之前出售本人所有座落復興鄉經新竹地方法院（五六）年桃公字第七二三二號買賣之土地所有權將價款中撥出一百萬元為紅利酬謝乙○○。並保證於七十二年元月五日以前一併兌現，否則願以違約金賠償乙○○，賠償方式為每逾半年壹佰萬元乘以二倍。累加計算。即每逾半年壹佰萬元乘以二，每逾半年再乘以二‧‧‧。並同意乙○○於七十二年元月五日以後得隨時逕以本人名義製印印章簽發本票供強制執行以利追索本金、酬謝金及賠償金。又如本人違反本約致興訟敗訴後，願受上述違約賠償金之加倍處罰。空口無憑，特立此據。立據人丙○○，中華民國七十年元月五日。」此即伊與丙○○間債權債務關係之緣起，又依上述「借據兼承諾書」載賠償金額之計算方法，迄至七十七年元月五日止，為五億一千二百萬元，七十七年七月五日為十億二千四百萬元、七十八年元月五日為二十億四千八百萬元，且又授權伊得逕以丙○○之名義製印章簽本票，以便追索，而本案追索之金額並未逾二十億四千八百萬元，於法並無不合。而投資之報酬、違約金縱或過高，亦係酌予減低之問題，要難認聲請強制執行及參與分配之債權有何不實可言。（二）甲○○辯稱：伊於七十二年二月十九日曾交付二十四萬元予乙○○購買黃金，另於同年二月二十二日借款四萬元予乙○○，因乙○○未交付黃金又未還錢，伊乃於七十五間向台灣屏東地方法院提起自訴乙○○詐欺，乙○○為請求伊撤回自訴，乃於七十五年十一月二十日與伊協議，承諾收回丙○○依七十年一月五日借據兼承諾書約定，應清償之本利後，依實際收回之金額扣除其他股東成本後之淨值百分之五十給付，乃撤回自訴，因此伊持有參與分配之本票有正當之權源，要非虛偽之債權。（三）戊○○辯稱：伊自六十九年起即先行借款六十萬元予乙○○，嗣陸續有金錢借貸關係，其中部分係做房地產之生意，有些房子轉讓予乙○○，積欠房屋之價金約一千五百萬元，另有一些零星之借款，合計二千萬元，其與乙○○間之債權，絕無虛假云云。
二、惟查，右揭上訴人乙○○與丙○○間如何虛偽簽發附表編號一、二、三、五、六所示之本票，捏造其二人間有上開票款債權債務關係等情，此迭據共同被告丙○○於偵審中，供承不諱（見第二八二二號偵查卷第二宗第七頁、第八頁正反面，本院卷第三宗第六十九頁），並有丙○○所出具之切結書（見第二八二二號偵查卷第一宗第十四頁）及附表所示之本票影本等件附於偵查卷可稽。其中附表一、二之本票由上訴人乙○○以丙○○為相對人，持以向臺北地院聲請本票許可強制執行，經該院七十八年度票字第一二六五號，於七十八年二月三日；及七十八年度票字第一四二九號，於七十八年二月二十八日，分別裁定准對各該本票所載之金額及法定遲延利息為強制執行，及執為執行名義據以聲請強制執行等情，為上訴人乙○○所不否認，並有上開裁定可參（見本院卷第一宗第九十三至九十六頁）。附表三、五、六之本票則由乙○○分別交付給上訴人甲○○、共同被告趙國鈞及上訴人戊○○，持以向桃園地院民事執行處聲明參加分配，經該院裁定駁回等情，已據渠四人供陳在卷，並有各該聲明參加分配狀及民事裁定影本可佐（見第二八二二號偵查卷第二宗第四十三頁、原審卷第二宗第二○四頁、第二○二頁）。又乙○○與丙○○確有持由丙○○所簽發之本票，由丙○○以乙○○為相對人聲請臺北市大安區調解委員會調解，於七十八年三月七日調解成立「丙○○同意給付乙○○一億元」（即附表三、五所示之本票金額。見原審卷第二宗第七十七頁反面末二行、第七十頁第一行），由該會出具七十年民調字第十六號調解書，經臺北地院法官七十八年三月十七日核定，及據以聲明參加分配之事實，亦為上訴人乙○○所不爭執，且有上開調解書影本足徵（見第二八二二號偵查卷第一宗第八十四頁）。上開如附表所載聲請強制執行及聲明參加分配之情，並據原審及本院調取各該相關之執行案卷，核閱明確。而上訴人乙○○與徐逢間就附表編號一、二之本票債權，甲○○、趙國鈞與丙○○間就附表編號三、五之本票債權，均經民事判決確認各該票款債權不存在（附表編號四之調解金額，即附表編號三、五之本票金額），有桃園地院七十八年度訴字第一一六○號、本院八十年度重上更一字第三四號及最高法院八十二年度台上字第一二二二號民事判決可證（見原審卷第二宗第四十四至八十頁）。依此，則共同被告丙○○前開所為其與上訴人乙○○係虛偽簽發本票之自白，應屬事實。告訴人丁○○信託登記在丙○○名下之坐落於桃園縣○○鄉○○段及竹頭腳段地號等一百零九筆土地，亦經判決丙○○應將之移轉登記與丁○○，於七十七年十二月二十六日確定等情，有桃園地院七十六年度訴字第一七五六號及本院七十七年重上字第七二號民事判決，暨民事判決確定證明書等影本足佐（見第二八二二號偵查卷第一宗第十六至三十七頁）。依附表所示本票所載之發票日期均為七十七年一月一日（編號六除外），及前述聲請本票許可強制執行之裁定、調解委員會調解及告訴人丁○○與丙○○間請求返還信託財產訴訟期間，均屬相接近等情，則共同被告丙○○顯係因不甘將上開土地返還登記予丁○○，而與上訴人乙○○共謀以虛偽之本票充當債權證明，利用訴訟（非訟）、調解及強制執行程序，冀圖不法詐取拍賣價金之交付甚明。
三、上訴人乙○○、甲○○雖以前開情詞置辯，然查：
（一）告訴人丁○○前於七十八年間，以乙○○、趙國鈞、甲○○及丙○○等人為被告，向原審法院起訴請求確認丙○○與乙○○、趙國鈞及甲○○就附表所示之本票債權不存在之訴，上訴人乙○○於該案訴訟係主張：丙○○於六十九年間邀其投資，以供其處理丙○○於五十六年間，以二十五萬元購買之桃園縣復興鄉土地上之佃農及共有人優先承買之補償費、繳納稅捐等問題，當時雙方言明各取得土地產權之二分之一。並約定由丙○○於一年內處理完畢，將產權或出售價款總額二分之一給付予伊。但為計算明確起見，於七十一年一月五日由丙○○以借款人名義簽立借據兼承諾書，約定丙○○應於七十一年十二月三十一日前出售前開土地，償還借款一百萬元及酬謝紅利一百萬元，否則逾期以每半年加二倍計算累進賠償。嗣後數年，丙○○均未履約。延至七十六年間，土地飆漲數億元，丙○○與其妹夫丁○○串通進行返還土地之假訴訟，企圖侵吞伊二分之一之所有權，伊發覺事態嚴重，乃於七十七年八月中旬，持上開借據及承諾書換取丙○○簽發之本票，以資保障等情。此有本院八十年重上更（一）字第三四號民事判決影本可稽（見原審卷第二宗第三十五頁上開判決理由欄第二項）。依此，上訴人乙○○在前開民事訴訟程序中，係主張其投資一百萬元予丙○○以處理土地，而取得土地權利二分之一之對價。此與上訴人前開所辯稱：係借款獲取紅利云云，顯不一致，則究竟該一百萬元係「投資」或「借款」，即非無疑。況縱認上訴人乙○○與丙○○間確有該一百萬元之債權，但依附表所示丙○○簽發交付給乙○○之本票金額高達二億餘元，亦屬顯不相當。
（二）又共同被告丙○○名下上○○○鄉○○段等一百零九筆土地之應有部分，六十九間依公告現值核算至少有三千餘萬元（見原審卷第二宗第三十六頁正反面上開民事判決理由欄第三項）。另上訴人乙○○提出之「借款兼承諾書」上，於七十七年一月五日追加書立一行「茲證明右述借據內容確屬真正丙○○」等字樣，及上訴人乙○○於歷次答辯中，一再陳稱：自七十年間起至七十七年間，因故未向丙○○索討債務等語以觀，上訴人乙○○與丙○○間有關「借款兼承諾書」上所載之債權如果屬實，迨至該「借款兼承諾書」所載之本金及紅利各一百萬元之債務履行期屆至之七十二年元月五日，上開土地變賣之價格已足以完全清償丙○○積欠乙○○之債務，然乙○○卻捨此價值不貲之土地透過強制執行拍賣獲償之途徑不為，任令債權懸延至七十八年間始採取法律追索，其情自迥異於常理。不惟如此，上訴人乙○○於上開民事案件審理中，復主張系○○○鄉○○段之土地，於七十八年三月七日在台北市大安區公所調解成立後，上訴人乙○○捨棄七億七千一百萬元之債權，丙○○應給付之款項為一億六千七百萬元，僅為上述土地市價之三分之一。然按照上訴人乙○○所陳：照「借據兼債權承諾書」之計算方式，至七十八年元月五日其債權額已達二十億四千八百萬元，而上述土地之市價則近五億一百萬元（一億六千七百萬元乘三）。
足徵當時土地之市價雖不足清償全部之債權額，惟亦已超過其同意和解之一億六千七百萬元足足二倍，即約三億三千萬餘元。在債務人之財產尚有餘裕清償較多之債務情況下，上訴人乙○○要無輕易捨棄債權之必要，況其既持有丙○○簽發金額達八億餘元之本票，原可依本票裁定許可強制執行之迅捷方式，就全數債權取得執行名義，進行強制執行，且事實上於調解前，上訴人乙○○亦已於附表編號一、二之時間，就部分本票分別取得執行名義並據以聲請強制執行，反而於部分本票已付諸民事強制執行程序後，復與丙○○進行調解，無端增添求償過程之繁累，此舉亦顯與常情有悖。
（三）系○○○鄉○○段之土地於六十九年間之公告現值達三千餘萬元，已如前述。上訴人甲○○與乙○○之債務本金僅三十萬元，其二人竟於七十五年十一月二十五日協議償還金額依丙○○七十一年一月五日「借據兼承諾書」實際收回之金額或土地，扣除其他股東成本後淨值百分之五十給付，其約定顯違常情，已見虛假。且甲○○僅三十萬元之債權，卻能持有附表三所示之本票金額高達一億三千萬元，殊與事實有間。況依上述理由（一）所述，乙○○自七十二年元月五日債務清償期屆至日起以迄七十七年底止，均未向丙○○求償，及至七十八年二月間始進行本票裁定及強制執行以程序確保債權。是乙○○於七十五年間，經甲○○自訴犯詐欺罪時，為償還甲○○之債務，解決訟爭，豈不儘速向丙○○求償，竟遲至七十八年二月間始追索其對於丙○○之債權，而不虞再遭甲○○控訴，亦見不合事理。甲○○與乙○○乃親姐弟關係，其所提之詐欺自訴，係屬親屬間之詐欺罪，依刑法第三百四十三條之規定，需告訴乃論，不僅於審理中得隨時撤回告訴，且其於七十五年間提起自訴，距其主張乙○○於七十二年二月間之詐欺行為時間，早已逾六個月之合法告訴期間，乙○○並無受刑事訴追處罰之可能。是其此舉之用意，無非捏造假債權之用，甲○○所辯與乙○○間確存有參與分配主張之債權額云云，要難置信。
（四）上訴人乙○○與同案被告趙國鈞雖一致辯稱：其二人間有九十萬元之借貸關係云云，並提出協議書為證。然查，其二人於上述確認本票債權不存在之訴訟中，曾舉證人張村為證。觀之趙國鈞於該事件言詞辯論時陳述：「因乙○○電腦班上課而認識，而因其稱因查封土地，乃向我借錢，第一次三月二十一日我借他三十萬元，第二次七十八年三月二十四日交予他六十萬元，第二次是在大溪，我向大溪鎮長林嬉達借在當天上午十時，在大溪農會提款後直接交予乙○○」。核與所舉之證人張村所證：「‧‧他（指趙國鈞）借他九十萬元予乙○○，在台北市○○路某酒店借給他，‧‧分二次付款，第一次給三十萬，第二次
給六十萬元，均在濟南路金亭酒店交付‧‧」。所述借款之交付地點顯有出入，衡之渠等主張之借款次數僅二次，其間又僅間隔三日，證人張村自稱在場目賭，然其證述之借款交付地點，竟與趙國鈞之陳述有所出入。渠等所稱趙、古二人間有九十萬元之借貸關係乙節，容可置疑。不僅如此，趙國鈞主張之借款本金合計僅九十萬元，乙○○竟持交金額合計七百萬元之本票供做擔保，已違一般之經驗法則。被告趙國鈞於上述確認本票債權不存在之訴訟所提出之協議書，係記載：趙國鈞取得該二張本票是因其與乙○○合夥處理投資土地，其應分得之本利，亦與其於該事件審理中主張之借貸關係互不一致。參以趙國鈞及乙○○於原審審理時亦自承：趙國鈞之參與分配申請狀係由乙○○代為撰寫。
足堪認定其兩人間，要無任何債權債務關係存在。
四、上訴人戊○○所持以聲明參加分配之附表六之本票，雖未記載發票日，但仍具有債權憑證之性質，合先敘明。又上訴人戊○○主張其對上訴人乙○○有二千萬元之債權，該債權之發生源由，則據其陳稱：伊自六十九年起即先行借款六十萬元予乙○○，嗣陸續有金錢借貸關係，其中部分係做房地產之生意，有些房子轉讓予乙○○，積欠房屋之價金約一千五百萬元，另有一些零星之借款，合計二千萬元。上訴人乙○○亦附和其詞。然查，上訴人戊○○在丙○○於七十八年間，向臺北地院對其起訴請求確認本票債權不存在之訴訟事件，則主張其與乙○○間之債權權源為（一）六十九間投資六十萬元予乙○○，開發丙○○之土地本利回收以六百萬元計（按該土地丙○○當年僅以二十五萬元購買。茲桃園縣政府鑑價已值四，五億元。）（二）丙○○以其同居人借款二百七十萬元，逾期違約未為清償。借款之初，丙○○再三保證如期清償，至七十八年五月又透過乙○○保證延至六月底前清償，否則願受每月二倍之處罰，嗣後仍然違約，在伊哀求下，乃於七十八年七月二十四日將違約金降為三百萬元計，且以後不在累加賠償達成協議。（三）丙○○以其同居人劉秋月名義開出支票，透過乙○○向伊調借一百零九萬元，到期退票，雖贖回二十萬元，至今尚有八十九萬元未獲清償贖回。（四）伊將已購入辦理過戶之台北縣○○鄉○○路之房地一戶折價二百萬元，及中壢市本人名下房地一戶折價三百萬元讓予乙○○。（五）前述貸款二百七十萬元本金及七十八年四月以後每月利息二分，八個月共四十三萬元二千元，其債權讓渡於乙○○計三百十三萬二千元。（六）乙○○另借取現金計有七十八年一月十八日，一百四十萬元；七十八年一月二十三日，三十五萬元；七十八年一月三十日，二十萬元；七十八年一月三十日，二十萬元；七十八年二月二十八日，十一萬元；七十八年三月二日，三十萬元；七十八年三月九日四十二萬元等六筆計二百七十八萬元等情。有該院七十八年度重訴字第四二一號民事判決可佐（見原審卷第三宗第七十一至七十頁）。已與前開所稱之債權源由有所出入，矧查，其於偵查中對於借款六十萬元予乙○○之方式，供稱：「‧‧在台北市忠信旅社，百元鈔很多捆，我放在手提箱交給他的，現場沒有其他人‧‧。」，亦與被告乙○○所述：「‧‧在台北忠信賓館五樓，六十萬他大約分二、三次給我的，都是現金百元鈔給我，他用報紙裝的‧‧」（見第二八二二號偵查卷第一宗第九十八頁），其交付之次數及方式均不相符。又上訴人戊○○另自乙○○受讓持有丙○○七十七年一月一日所簽發，到期日同年九月一日，面額二千萬元，票號五四九三三號之本票一紙，亦據丁○○對戊○○、丙○○起訴請求確認本票債權不存在，獲勝訴判決確定，有本院八十三年重上更（一）字第一四四號民事判決可參（見原審卷第二宗第一三五至一四四頁）。凡此，均足以證明上訴人戊○○及乙○○所稱：其二人間有二千餘萬元之金錢債權債務關係，顯然虛構，至為灼然。
五、綜據上述，上訴人乙○○與丙○○間之本票債權，及其與上訴人甲○○、戊○○及同案被告趙國鈞間之債權，既均屬虛偽捏造，從而，渠等所辯上情，即無足採，事證已明，上訴人等之犯行，均堪以認定。茲論罪科刑如次：
（一）上訴人乙○○以附表編號一、二之本票聲請法院許可強制執行之裁定，及聲請成立附表編號四之調解書及經法院核定，再持之為執行名義聲請強制執行或聲明參與分配，於其內容有所主張，自屬行使，均足以生損害於法院裁定或強制執行程序，及調解會民事調解內容之真正；又上訴人乙○○、甲○○、戊○○持附表編號三、五、六之本票影本據以聲明參加分配；渠等均因如事實欄所載之事由遭駁回，致詐得拍賣價金之交付未遂。
（二）核渠等所為，乙○○部分係犯刑法第二百十六條之行使第二百十四條之使公務員登載不實罪、刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。其與丙○○間，就附表編號一、二、四之犯行；就附表編號三、五、六詐欺未遂部分，則分別與上訴人甲○○、趙國鈞、上訴人戊○○間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，就各該部分皆為共同正犯。登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次行使犯行，時序密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，依連續犯以一罪論，並加重其刑。上訴人乙○○雖於如事實欄所載之時間，有多次聲請強制執行或聲明參與分配之舉動，乃基於單一詐騙法院拍賣價金之不法意圖，接續為之，為詐欺未遂之接續犯，屬單純一罪。所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，依牽連犯規定從一重之詐欺未遂罪名處斷。戊○○、甲○○部分則分犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。其與乙○○間，分別有犯意聯絡，及行為分擔，均為共同正犯。
（三）上訴人等之詐欺犯行，僅止於未遂階段，實害行為尚未發生，均依既遂犯之刑減輕之。上訴人乙○○於七十二年間，因偽造有價證券案件，經臺北地院判決有期一年六月確定，於七十四年七月五日執行完畢，又因竊盜罪，經同一法院判決有期徒刑七月確定，於七十五年十月二十六日執行完畢；又因偽造有價證券等案件，經法院判決有期徒刑四年確定，嗣依中華民國七十七年罪犯減刑條例規定，裁定減為有期徒刑二年十月確定，於七十七年七月十五日確定，於七十七年九月十八日，因減刑後之刑期已於減刑裁定送達前屆滿，經換發執行指揮書後執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可案，於執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。並先加後減之。
（四）原審據以論科，雖非無見。然查，原判決認上訴人乙○○持本票聲請裁定許可強制執行部分，不成立（行使）使公務員登載不實罪，已有未洽，上訴人等之犯罪情節並不相同，等同量處有期徒刑十月，有違比例原則，亦有不當。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖非可採。惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人等犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、意圖詐騙之金額、犯罪所生之損害，乙○○及丙○○係本罪之主謀及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。上訴人戊○○、甲○○之犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，符合中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類、第四條之規定，其二人所宣告之刑，應減為有期徒刑四月。至上訴人乙○○前因偽造有價證券罪，所處有期徒刑四年，已經中華民國七十七年罪犯減刑條例規定減刑，該減刑裁定已於七十七年七月十五日確定（見本院卷第一宗第一九二頁），又犯本案之罪，依中華民國八十年罪犯減刑條例第五條第二項之規定，不得再予減刑。辯護人指上開裁定未送達上訴人乙○○，尚未確定，並不足取。上訴人戊○○、甲○○詐欺未遂之行為，於八十七年五月二十八日經裁定駁回其參與分配之聲明而終了，渠等行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日經修正公布，並於同年月十二日生效，易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，比較新舊法之結果，以裁判時即修正後之刑法第四十一條有利於上訴人。
至中華民國八十八年罪犯減刑條例第十條雖僅規定：「犯罪最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條條例減得之刑如為六個月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑之裁判時，併諭知易科罰金之折算標準」，而未配合上述刑法易刑處分規定修正，惟觀之上述減刑條例第十條規定之意旨，在使符合刑法第四十一條規定之罪名，於減刑後之刑度，如合於易刑處分之標準，均得依上述規定為易刑處分之諭知。從而，本次刑法修正時，上開減刑條例第十條之規定雖未配合修正，惟依上說明，其依刑法第二條第一項前段規定適用裁判時之法律，所犯之詐欺罪之法定本刑既在修正後刑法第四十一條第一項前段規定之範圍內，則其所處之刑度經減刑後，又在六個月以下，自應適用修正後刑法第四十一條前段規定及上開條例第十條規定，就上訴人戊○○及甲○○減刑後所處之有期徒刑各四月，均諭知易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨另以上訴人乙○○與丙○○，以撤回強制執行聲請為由，欲詐騙告發人黃柏林，致黃柏林陷於錯誤，欲代償丙○○積欠乙○○之虛偽債務七百三十五萬二千元，涉犯詐欺未遂罪嫌，無非以告發人黃柏林之指訴為其根據。然此上訴人乙○○否認。徵諸上訴人乙○○等虛偽捏造聲請強制執行及參與分配之債權額度，一經得逞總額即高達二億二千萬餘元，在渠等已就如登記於丙○○名義市價值數億元之丁○○所有上開土地施以查封之前提，應無輕易收受七百餘萬元，即罷手撤回強制執行之聲請，而不慮上開土地啟封後，權利狀態生變，日後無法再予執行之可能。反之告發人黃柏亦不可能在土地啟封前，任意同意代償之請求，是其所指之情節，顯難予輕信而允其所請，客觀上要難認係詐術之施用，告發人亦無陷於錯誤之可能，自不得論以詐欺罪。另上訴人甲○○、戊○○就除持附表三、六之本票聲明參與分配之犯行外，就上訴人乙○○與丙○○其餘犯行則未與焉，起訴書就此部分認上訴人甲○○、戊○○與之有共犯關係，亦有未合。惟公訴人認與起訴判罪部分，有實質上或裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項、第五十五條、第二十六條第一項前段、第四十七條，第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類、第四條、第八條第一項、第十條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 邱 同 印法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬──────┬───────┬────────┐│編號│ 票 號 │ 金 額 │ 發 票 日 │ 到 期 日 │├──┼─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ ＴＨ─五四九二六 │ 三百萬元 │ 年１月１日 │ 年７月日 ││ ├─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ ＴＨ─五四九三○ │ 四百萬元 │ 年１月１日 │ 年７月日 │├──┼─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ 不 詳 │ 二千萬元 │ 年１月１日 │ 年８月１日 ││ ├─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ 不 詳 │ 同 右 │ 同 右 │ 年８月日 ││ ├─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ 不 詳 │ 同 右 │ 同 右 │ 年９月日 │├──┼─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ ＴＨ─五四九四一 │ 二千萬元 │ 年１月１日 │ 年８月日 ││ ├─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ ＴＨ─五四九四四 │ 三千萬元 │ 同 右 │ 年７月日 ││ ├─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ ＴＨ─五四九四六 │ 三千萬元 │ 同 右 │ 年月日 ││ ├─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ ＴＨ─五四九四五 │ 三千萬元 │ 同 右 │ 年月５日 ││ ├─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ ＴＨ─五四九四○ │ 二千萬元 │ 同 右 │ 年７月５日 │├──┼─────────┴──────┴───────┴────────┤│ │七十八年民調字第十六號調解書（金額一億元，即附表編號三、五之本票金││ │額） │├──┼─────────┬──────┬───────┬────────┤│ │ ＴＨ─五四九三七 │ 三百萬元 │ 年１月１日 │ 年７月日 ││ ├─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ ＴＨ─五四九三八 │ 四百萬元 │ 同 右 │ 年７月日 │├──┼─────────┼──────┼───────┼────────┤│ │ ＴＨ─五四九三六 │ 二千萬元 │ 未載發票日 │ 年月日 │└──┴─────────┴──────┴───────┴────────┘