臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一二四九號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○選任辯護人 曾海光右上訴人因被告背信案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度易字第四五四號，中華民國九十一年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四三四八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣告訴人戊○○、丁○○夫妻二人，合意將丁○○名下所有之坐落基隆市○○區○○段一０一０、一００九、一０一二、一００一、四三、七八（重測前為深澳坑段深澳坑小段九、二八八、二八八之一、二九一、三０二、三０三）等地號六筆土地，於民國八十一年五月間委託曾阿同為代表與佳美建設公司合作開發並籌組國暄開發股份有限公司（以下簡稱國暄公司），丁○○業於同年六月十二日將其所有之土地移轉登記於國暄公司名下。嗣於八十二年二月十二日曾阿同去世，乙○於八十二年七月三十一日接任國暄公司董事長八十四年間乙○竟意圖為自己不法之所有，違背其任務將前開一０一０、一０一二、一００一、四三、七八等地號土地分別轉售予許惠慧等人，致生損害於丁○○，因認被告觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。
二、訊據被告乙○堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊接手國暄公司時已是爛攤子，賣土地的錢大部分用於還債，剩餘款項與其他地主私下解決，伊曾替告訴人要回其他地號之土地兩筆，且已支付告訴人新台幣（下同）五百萬元土地款，另因土地已混亂無法替告訴人要回原有之土地，一○○九地號土地是伊向國暄公司爭取要回去等語。
三、公訴人認被告乙○涉有前開背信罪嫌，無非係以被告乙○固不否認將公司土地出售，且告訴人丁○○將其所有之土地委託曾阿同合建之事，有基隆市信義地政事務所土地登記謄本、土地所有權使用協議書、合建契約書等影本在卷可資佐證。
被告乙○於其父曾阿同去世後接替曾阿同為代表人有土地所有權承諾書影本足憑。被告乙○於八十二年七月三十一日起至八十六年五月二十一日止擔任國暄公司董事長，有該公司登記變更登記事項卡附卷可稽。被告乙○明知告訴人之土地係因合建才移轉登記國暄公司名下，告訴人應分得之權利被告乙○亦知悉，然被告乙○在其董事長任職期間卻將公司名下之土地紛紛出售，損害參與籌組國暄公司地主們之權益。證人趙李月卿證述，國暄公司於八十三年間起即未再召開董事會，出售公司土地並未經董事會決議通過，且出售土地之錢大部分用為收購其他股東之股份，有股份讓渡協議書影本附卷可稽。被告乙○支付告訴人土地價款之支票均退票，有支票及退票理由單影本六張在卷可稽，被告乙○辯稱係將土地出售所得款項部分分給地主，何以被告係以自己之支票支付，未以國暄公司之支票支付，尚積欠告訴人一千六百多萬元；縱國暄公司經營困難，被告乙○身為董事長應召開債權人會議商討償債之事宜，焉能以私下與地主們個別協議解決債務，造成部分地主未能獲得清償損及利益，被告乙○顯然違背其任務等情為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利
之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例；再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院三十年上字第四八二號、三十年上字第一八三一號判例可資參照。另按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人處理事務者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，有最高法院四十九年度台上字第一五０三號判例要旨可資參照。再按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，亦有最高法院五十三年度台上字第二四二九號判例要旨可參。末按被告之建築店舖，係為其自己建築，非為上訴人處理事務，而上訴人提供土地，係用以交換，對店舖係處於承買人兼定作人之地位，不問被告有無依約建屋，僅為民事問題，不應令負背信罪責，最高法院五十一年度台上字第二三一三號著有判例，是以本件首應審酌者即係「被告乙○究竟是否受告訴人之委任而為其處理事務之人」及「乙○將前開一０一０、一０一二、一００一、四三、七八等地號土地分別轉售予許惠慧等人之行為是否屬於違背任務之背信行為」？經查：
㈠、按「法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但若被告之犯罪事實已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有誤引或疏漏，法院仍應對起訴之犯罪事實加以審理，分別為無罪或為有罪而變更起訴法條等之判決。」最高法院九十一年度台非字第九一號判決採同一見解，另「起訴書雖應記載被告行為之所犯法條，以示控訴之罪名，並供法院之參考而已；但犯罪事實是否已經起訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明以為斷；如其已經記載明確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。」最高法院八十八年度台上字第四六七一號判決採同一見解。足徵刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考而已。經查：本件檢察官之起訴書「犯罪事實」欄僅記載被告乙○「如何背信」之犯罪事實，並無有關「侵占犯罪事實之記載」，所犯法條並未引用「刑法第三百四十二條之背信罪」而引用「刑法第三百三十五條之侵占罪」（起訴書第二頁），有起訴書在卷可佐，是以本院應審理者是起訴書所記載「背信罪之犯罪事實」，而非「起訴法條所記載之侵占罪」，先予敘明。
㈡、又按「刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴，繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；法院對於未經起訴之犯罪，除認為與已起訴之犯罪有審判不可分之關係外，不得加以審判。所謂審判不可分，係指未經起訴之犯罪事實，與已經起訴之犯罪事實同屬於單一刑罰權之範圍，應為單一之訴訟客體，在裁判上不能分割而言。故就單一性案件犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，法院應就全部事實合一審判。此即刑事訴訟法第二百六十七條規定之意旨。惟起訴之事實如經法院認定為不能證明被告犯罪，即與未經起訴之犯罪事實無單一性不可分關係可言；而該未經起訴之犯罪事實，法院對之既無訴訟關係存在，自不得加以裁判，否則即有同法第三百七十九條第十二款所稱「未受請求之事項予以判決」之違法。」最高法院八十八年度台上字第八三二號判決採同一見解。本件告訴人代理人提出之刑事補充告訴理由㈢狀稱：「若鈞院調查證據結果，認為並無委任關係，則依檢察官起訴之前開犯罪事實及上告證三之國暄公司試算表所載，被告乙○向國暄公司請領新台幣一千萬元並未交付予試算表上記載之「鮮于董」，而將一千萬元侵占入己，即已構成侵占罪行，爰狀請依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條予以論罪科刑」云云（附於本院卷第二０四頁），惟查告訴人代理人提出之上開刑事補充告訴理由㈢狀所指之侵占犯罪事實，並未經記載於起訴書「犯罪事實」欄內（即未經起訴之事實），並無變更起訴法條之問題（起訴事實同一性之內始有變更起訴法條之問題），至於起訴書記載之「犯罪事實」，如經判決無罪，該未經起訴之侵占罪部分與起訴之背信部分，自無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院對告訴人所指訴之侵占犯罪事實，自不得予以審判。告訴人代理人又稱：「假如認為被告有侵占的罪嫌，請移送基隆地檢署併辦」等語（本院九十一年十月十七日審判筆錄第六頁），因此部分並非本院所發覺之事實，且被告是否確有告訴人代理人所指之侵占犯行，尚須調查認定，本院自無從移送，宜由告訴人另行向檢察官告訴，併此敘明。
㈢、就起訴書所指告訴人及案外人曾阿同與國暄公司間之契約關係而觀，告訴人丁○○因其擁有基隆市○○區○○段一０一０、一００九、一０一二、一００一、四三、七八等五筆土地，與其他二十四名土地所有權人擬與建商合建房屋而授權地主代表曾阿同於八十一年三月三十一日與國暄公司籌備處、許世琛、甲○○、游振輝簽訂合建契約，依據合建契約第一條約定「三十三筆土地中一萬五千坪出售與建商，剩餘約二萬二千坪土地則屬投資興建之投資額」；第九條約定「地主應將其名下土地過戶予建方所指定之人」；第六條約定「雙方依比例分配出售房屋之款項，如有無法出售之房屋方則依據比例將房屋所有權過戶登記與地主」；第十一條約定「本約建物保存登記費、代書費、廣告費及各項營業稅按分配比例各自負擔。」綜合上述合建契約各項約定之精神，該合建契約顯係約定地主提供土地，建商提供資金、技術合建房屋，再由兩造分配取得房屋及其基地。就地主分得之房屋而言，乃以提供其土地之價值作為上訴人建築房屋之對價，性質屬承攬，為有償雙務契約。則地主應移轉系爭土地所有權與建商之義務，與建商應興建完成承攬房屋之義務，兩者係立於對待給付之關係（最高法院八十三年度台上字第二八八號民事判決要旨參照），是以從告訴人丁○○將其所有之前揭地段一０一０、一００九、一０一二、一００一、四
三、七八等地號土地移轉登記與國暄公司所有之起時，國暄公司即取得該六筆土地之所有權，而國暄公司等人則須依據合建契約約定，對告訴人丁○○僅負有將來依照比例將應分配與告訴人丁○○所有之房屋先行出售，然後將房屋出售之價金交付與告訴人之義務，如無法出售則負交付房屋之義務。是以告訴人與國暄公司籌備處、甲○○、許世琛、游振輝等人所成立之契約性質，乃係承攬契約，並非委任契約，國暄公司等人並非受丁○○委任處理事務之人，堪以認定。
㈣、告訴人丁○○因為將前揭土地應有部分土地過戶與成立之國暄公司充作投資額，土地所有權已屬於國暄公司，國暄公司應有法律上及事實上之處分權能，故國暄公司自得出售其所有土地，因此國暄公司處分前揭地號土地，乃處分自己之物，並非為丁○○處理事務。
㈤、曾阿同擔任國暄公司之法定代理人迄八十二年二月十二日過世止，其後乃由甲○○擔任法定代理人，至八十二年七月三十一日始由被告乙○擔任國暄公司之法定代理人，此有國暄公司登記事項卡在卷可參。前揭地段第一００一地號土地，係在八十七年五月二十二日由國暄公司名下移轉過戶登記至李秋萍名下，當時國暄公司之法定代理人為甲○○，該筆土地之處分之買賣契約及過戶登記之申請均係甲○○代表國暄公司簽訂及提出申請，此有該筆土地之地政事務所過戶登記相關資料在卷足憑，因此該筆土地之處分顯與被告乙○無關，要難以被告乙○並未參與之處分行為，認定被告有背信犯行。
㈥、又前揭地段第一０一０、一０一二地號土地均於八十四年一月六日由國暄公司名下移轉過戶登記與許惠慧名下，當時被告乙○確係以國暄公司法定代理人名義與買受人訂立買賣契約及提出移轉登記之申請，惟因國暄公司本身並未與丁○○訂立委任契約，被告乙○亦未受告訴人丁○○之委任，是以乙○代表國暄公司為前揭處分行為，亦與背信罪構成要件不符，自不成立背信罪。
㈦、八十一年五月間，被告乙○之父曾阿同以個人名義簽立一份「土地所有權協議書」予告訴人丁○○收執，該協議書內容係敘明合建後分配建物及應得股份與享有權益均按其原有前揭土地應有部分之比例計算，此乃為明確敘明告訴人所享有權利之範圍，依據該協議書之內容，係曾阿同承諾合建契約履行後，就地主所得分配之房屋販售所得款項及未出售房屋所有權分配比例，依據原土地應有部分比例分配之確認文件，並非丁○○另行委任曾阿同處理事務之「委任契約」，且因此部分權利係涉及地主間分配款項之問題，要與國暄公司之經營業務無關，是以無論自協議書之形式或實質內容以觀，均係曾阿同以個人名義與告訴人丁○○之協議，並非曾阿同代表國暄公司所為之協議，則該協議書之法律效果自不及於國暄公司，因此被告乙○雖繼任國暄公司法定代理人，並不受該協議書之拘束。再於該協議書中，被告乙○僅為見證人，並非契約當事人，因此該協議書如有任何權利義務，亦不直接對擔任見證人之乙○產生法律效果，更不得以乙○於該協議書上見證人欄位簽名，即認其有受告訴人丁○○之委任為其處理事務。惟因乙○為曾阿同之子，於曾阿同死亡後應繼承其權利及義務，是以乙○個人因繼承之法律關係，應承受其父曾阿同該協議書之義務，但因依該協議書之約定曾阿同對丁○○所負之義務，乃在合建房屋完成後地主間分配款項之際方會發生，而合建房屋迄今根本未曾動工，尚無分配款項之問題，且此義務與登記國暄公司名下之土地過戶登記，亦無關連，縱認被告乙○應繼受其父曾阿同個人之權利義務，亦不因此得以認定被告乙○代表國暄公司之處分土地行為有違背上開協議書內容可言。
㈧、八十四年五月間，被告乙○以國暄公司法定代理人名義簽立「土地所有權承諾書」一份交付予丁○○收執，雖被告乙○辯稱：承諾書乃伊妹丙○○執伊印章前往告訴人丁○○家中所簽立，於簽立之前，僅略稱係延續其父曾阿同之承諾所立，伊因此同意伊妹丙○○代其用印，該紙所有權承諾書簽立之際，伊並未閱覽過詳細內容，伊不知其中有處分本件土地應得丁○○同意之約定云云，並經證人丙○○於原審及本院到庭為與其辯稱相符之證言（原審卷第一六八頁、本院卷第一五一頁、第一七八頁）。然證人丙○○為被告乙○之妹，無論依據親情關係之因素或受委託處理事務應盡之注意義務而論，丙○○代理簽名時應會確實詳閱承諾書內容是否與被告乙○授權範圍相符，如有逾越授權範圍者應會拒絕簽名，然證人丙○○不僅代理被告乙○簽立承諾書，且事後亦將該紙承諾書其中一份帶回存檔，承諾書有不符授權之處被告乙○亦可以發現，而立即向告訴人為撤銷承諾之意思表示，但被告迄今並未撤銷其所為之承諾，因此被告乙○辯稱不知承諾書中有約定處分前揭土地應得告訴人丁○○之同意云云，顯不可採，被告乙○確實知悉該承諾書之全部內容，並無伊所辯稱丙○○無權代理之問題，是以該承諾書效果應對國暄公司發生，國暄公司應受該承諾書之約束，被告乙○個人並無受告訴人之委任而為其處理事務至明。
㈨、次查該承諾書內容固載有如合建房屋完成分配價款之比例，惟此部分之約定乃合建房屋完成後始會發生，而本件合建房屋根本未完成，故該約定與國暄公司之處分土地是否違背約定無關。又上開承諾書新增之「若另行處分應需得書面同意始為有效或仍恢復原所有權」等約定，乃係約定處分本件土地之條件，並非告訴人另行委任國暄公司處理事務之委任契約，因此縱然被告乙○代表國暄公司在簽訂承諾書後，果有違反該承諾書之約定，而處分前揭地段第一００九、四三、七八地號土地，亦僅應負債務不履行之損害賠償責任，尚難以背信罪相繩。
㈩、縱上所述，本件六筆土地均係登記於國暄公司名下，其中一０一０、一００九、一０一二、四三、七八等五筆陸續在被告乙○擔任國暄公司法定代理人時移轉過戶與許惠慧等人，且均係以國暄公司名義處分，而國暄公司所簽立之契約僅有「八十一年三月三十一日國暄公司尚在籌備處階段與全體地主代表曾阿同所簽訂之合建契約」及「八十四年五月間，被告乙○擔任國暄公司法定代理人時所簽立之『土地所有權承諾書』」，該合建契約乃為承攬契約之性質並非委任契約，另「土地所有權承諾書」僅為一般債權契約，亦非屬委託處理事務之委任契約，國暄公司並未曾受告訴人丁○○委任處理事務，乙○於擔任國暄公司法定代理人期間以國暄公司名義將前開一０一０、一０一二、一００一、四
三、七八等地號土地分別轉售予許惠慧等人之行為，並非違背任務之背信行為。
、況且本件土地依據合建契約之約定，均移轉過戶登記與國暄公司，並由國暄公司取得所有權，而地主依據合建契約僅取得將來販售合建房屋價金之債權請求權或交付房屋所有權之債權請求權，地主等不復擁有土地所有權，是以國暄公司處分其所有之土地係處分自己之物，並無致生損害於告訴人丁○○或其他地主可言，而國暄公司未依照合建契約履行，僅為債務不履行之問題，本件應屬民事債務糾紛，顯與刑法背信罪構成要件不相當。
五、此外，復查無其他積極證據足認被告乙○確有公訴人起訴之背信犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，原審為被告無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。公訴人依告訴人之請求提起上訴，其上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
台灣高等法院刑事第二庭審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十一 年 十一 月 一 日