臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一二五七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 劉敏卿律師被 告 乙○○
丙○○右上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三二號，中華民國九十一年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第七九七五、一九四九三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、林秀娥被訴違反證券交易法部分撤銷。
甲○○、乙○○、林秀娥共同違反於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開召募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，甲○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁百元折算壹日；乙○○處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁百元折算壹日；林秀娥處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁百元折算壹日。
事 實
一、甲○○係原位於台北市○○○路○段○○○號八樓之四「聯邦投資顧問股份有限公司（下稱聯邦公司）」之負責人，於民國八十八年間，將聯邦公司遷至台北市○○路○段○○○號十八樓，並改名為「聯茂國際企業股份有限公司」（下稱聯茂公司，嗣於八十九年五月二十二日解散），乙○○與丙○○則分別受甲○○僱用任職於聯邦公司及聯茂公司之副總經理與會計，三人均明知聯邦公司及聯茂公司均未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准或申報生效，不得對非特定人公開召募出售其所持有之公司股票，竟共同基於犯意之聯絡，自八十八年間起至八十九年一月間止，假借「聯邦集團、聯邦企業」等名義登報招募國外業務助理、行政助理、儲備幹部等職，俟有新進人員應徵進入公司，即宣稱聯邦公司、聯茂公司分別係聯邦集團之相關企業，並表示聯邦集團旗下之未公開募集、發行之隆傑資訊股份有限公司（下稱隆傑公司）即將上市、上櫃，極需募集資金，由甲○○提供所有之隆傑公司股票，再由乙○○透過不知情之公司新進人員，對非特定人公開召募出售未經證期會核准或生效之傑隆公司股票，以每股新台幣（下同）四十元至六十元不等之價格出售予客戶，並由丙○○負責上開股票之過戶事宜，迨至八十九年一月間止，共出售隆傑公司股票計八百四十張，銷售總金額達三千七百餘萬元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處及內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據被告甲○○、乙○○、丙○○三人於本院調查時全部坦承不諱（見本院卷第二十、二十一頁），核與證人即聯邦公司或聯茂公司之員工張淵鈞、揭云蔚（原名揭秋月）、張貴欣等人於偵查及原審證述均曾任職於聯邦公司，於任職期間向不特定人販售隆傑公司之股票等情節大致相符（見偵查卷第二十一頁反面、第二十二、三十至三十三、一七七頁反面、一八八頁，原審卷第九十六、
九十七、一○一、一○二頁），並與證人即購買隆傑公司股票之關雪英、詹前毅等人證稱：於八十八年間曾向聯邦公司購買未上市上櫃之隆傑公司股票等語屬實（見偵查卷第二十五至二十九頁）。且與證人即隆傑公司之負責人戴文富於偵查時證稱：隆傑公司並未委託聯邦公司、聯茂公司代銷隆傑公司之股票，隆傑公司尚未公開發行等語大致相符（見偵查卷第十一、十二頁），復有聯邦公司、聯茂公司及隆傑公司之公司登記資料、隆傑公司之股東名冊、股務代契約、聯邦公司之股權申購書、發行公司相關資料、Ｑ＆Ａ之問答資料、聯邦公司及聯茂公司之登記資料表、股票轉讓過戶申請資料、販售股票之張數及金額表、隆傑公司之股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書等資料、亞東證券股份有限公司函、隆傑公司之股東會決議附卷可稽（見偵查卷第四十三至六十、九十至一○五頁、一○七至一五七頁，原審卷第四十六、四十七、七十八、一一一、一一二、一八二至一
八八、二○三、二三九至二四五頁），足認被告三人於本院坦承透過不知情之公司新進人員向非特定人公開召募出售非公開發行、募集之公司股票之自白核與事實相符，堪予採信。
二、雖被告甲○○於本院審理時辯稱：係伊一人決定要賣未上市股票，乙○○及丙○○僅係聽從伊的話去做云云，然被告乙○○及丙○○二人於本院調查時，均已坦承犯行不諱（見本院卷第二十一頁），且其二人均分別先後於聯邦公司及聯茂公司擔任總經理及會計，被告乙○○並負責指示不知情之公司新進人員向非特定人公開召募出售公司股票，而被告丙○○則負責收受股款及辦理股票過戶事宜，顯見渠等與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔無訛，是被告甲○○上開所辯，顯係迴護被告乙○○及丙○○之詞，自不足採。又被告三人均辯稱不知道賣未上市股票是違法云云，惟按不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第十六條前段定有明文，而被告三人既坦承明知聯邦公司、聯茂公司並未經主管機關證期會核准，而擅自經營股票之自行買賣業務，即已違反證券交易法第二十二條第三項、第一項之規定，而該當同法第一百七十五條之罪，自難以其不知前開規定，而解免其刑事責任。再被告甲○○之辯護人辯稱：證券交易法已就「募集」為定義解釋，即該法第七條規定：本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為。而被告甲○○販賣上開未上市公司股票之行為，與募集之立法定義不符，被告自無違反證交易法第二十二條第三項、第一項之規定云云。然按有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之；第一項規定於「出售所持有之公司股票」、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書而對非特定人公開「招募」者，準用之，證券交易法第二十二條第一項、第三項分別定有明文，是該法第二十二條第三項、第一項係規定，對非特定人公開「招募」而「出賣」所持有之「公司股票」時，非經主管機關核准或申報生效後，不得為之，亦即，該法條之用語係稱「出售」所持有之「公司股票」，而對非特定人公開「招募」（按並非募集），而所謂「公司股票」，依公司法第一百六十一條第一項前段規定：公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票。從而，上開條文所稱「公司股票」，自應係已成立而完成設定登記之公司所發行之公司股票而言，而非指公司未成立前或設立登記前之發起階段，尚與「募集」無涉，是辯護人上開所辯，自係對法律有所誤解。本件事證明確，被告三人之犯行均堪認定，應依法論科。
三、查被告三人未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，即對非特定人公開召募出售所持有之公司股票之行為，核其所為，均係違反證券交易法第二十二條第三項、第一項之規定，應依同法第一百七十五條之規定處斷。檢察官雖疏未引用證券交易法第二十二條第三項、第一項之規定，然起訴事實既已明載被告三人上開犯行，自屬業經起訴之事項，本院自得予以審理。被告甲○○、乙○○、丙○○等三人利用不知情之公司新進人員而犯上開罪刑，均為間接正犯。被告甲○○、乙○○、丙○○等三人有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告三人於八十八年間至八十九年一月間止，多次違反證券交易法第一百七十五條、第二十二條第三項、第一項規定之犯行，均係基於一違規營業之犯意，侵害同一法益，屬於繼續犯性質之單純一罪，應各僅成立一罪。
四、查被告行為後，證券交易法歷經四次修正，第一次於八十九年七月十九日修正，並自同年月二十一日生效；第二次於九十年十一月十四日修正，而於同年月十六日生效；第三次於九十一年二月六日修正，於同年月八日生效；第四次於九十一年六月十二日修正，於同年月十四日生效。而證券交易法第一百七十五條之規定，自被告行為後至本院裁判時，業經三次修正，被告行為時之證券交易法第一百七十五條原規定「違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金」，於八十九年七月十九日修正為「違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」，再於九十一年二月六日修正為「違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」，經比較新舊法，以行為時之舊法有利於被告三人，依刑法第二條第一項前段之規定，自應依八十六年五月七日修正公布之證券交易法第一百七十五條處斷。另被告行為後，刑法業於九十年一月十日修正，並自同年月十二日起生效，原刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，經比較新舊刑法第四十一條之規定，修正後之刑法第四十一條尚非不利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後之刑法四十一條之規定。
五、原審未查，遽為被告三人此部分無罪之諭知，自有未合，檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪動機、所生之危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均依修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○、丙○○分別為聯邦公司、聯茂公司之負責人、總經理及會計，明知聯邦公司、聯茂公司並非證券商，不得經營證券買賣業務，竟共同基於概括之犯意，由被告甲○○提供其購自隆傑公司股東楊惠真等人之隆傑公司股票，再由被告乙○○要求公司新進人員尋找有意願之朋友、客戶來購買認股，並由被告丙○○負責股票過戶事宜，因認被告三人共同違反證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條規定之罪嫌云云。
七、訊之被告王玉姍、乙○○、丙○○三人對於公訴人所指上開犯行雖均坦承在卷，然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而公訴人認被告三人均涉有上開犯行，無非以證人張貴欣、韓素貞、葉玉茹、羅俊傑、彭尚堯、詹前毅、揭云蔚、張淵鈞之證詞及扣案聯邦公司之股權申購書、發行公司相關資料、Ｑ＆Ａ之問答資料、聯邦公司及聯茂公司之登記資料表、股票轉讓過戶申請資料、販售股票之張數及金額表等文件資料為其論據。
八、經查：本件公訴意旨認被告等之犯罪行為時間，係自八十八年間起至八十九年一月間止，觸犯行為時之證券交易法第一百七十五條之罪，而行為時證券交易法第一百七十五條之罪其構成要件為違反同法第四十四條第一項之規定，而行為時證券交易法第四十四條第一項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」，因之本件所應探討者為被告三人之行為是否經營證券業務而觸犯行為時證券交易法第一百七十五條之規定？
（一）證券交易法所稱之「證券業務」，依行為時之證券交易法第十五條規定，係指①有價證券之承銷，②有價證券之自行買賣，③有價證券買賣之行紀或居間等三種，可知前開三種「證券業務」，不論其所經營之型態為何，均以其所經營之標的為「有價證券」為前提，而依行為時之證券交易法第六條第一項規定：
「本法所稱之有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，此與行為後之八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第六條第一項規定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券；公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，二者間有所不同，即證券交易法第六條修正前「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，與修正後之「有價證券」所稱之公司股票未加限制不同，依其修正規範目的，乃在於杜絕未公開募集、發行之公司股票的買賣行為，俾免經濟交易秩序目的失衡，乃是行政上為適應當時社會環境需要就「有價證券」內涵所為事實上之變更，無論「有價證券」內涵如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，故應依行為時證券交易法第六條第一項就有價證券定義所填補之構成要件事實，據以認定其有無符合行為時證券交易法第一百七十五條之規定；又「公開募集、發行之公司股票」係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票，合先敘明。
（二）經原審向主管機關函詢隆傑公司有無依公司法及證券交易法相關規定申請公開募集、公開發行股票乙事，經財政部證券暨期貨管理委員會函覆：「隆傑資訊股份有限公司之股票尚未辦理公開發行」、「該公司並未向本會申請辦理股票公開發行事宜，非屬股票公開發行公司」等語，有該會九十年十一月九日（九０）台財證（一）第一六九０一七號函、九十年十一月三十日（九０）台財證
（一）第一七二三二一號函在卷可稽。另原審向經濟部調閱隆傑公司登記案卷後，隆傑公司自七十八年間申請以資本額五百萬元發起設立起，分別於八十一年、八十八年分別增資七百五十萬元、四千七百五十萬元，除保留員工認股外，均由原股東或新股東比例認足，有該公司七十八年六月十二日公司章程、股東名簿、八十一年五月八日及八十八年三月十八日董事會決議紀錄在卷可考（見原審卷第一八二至一八八、二○六至二一○、二三六至二四五頁），核與證
人即隆傑公司負責人戴文富於原審調查中證述增資部分由股東認購，沒有對外發行，也沒有對外募集等語相符（見偵查卷第十一、十二頁，原審卷第二二六、二二七頁），是被告等人縱有居間買賣前開「隆傑公司」股票之行為，但該隆傑公司於被告行為時既非屬股票公開發行、公開募集之公司，則其所有之股票即非屬行為時證券交易法第六條所稱之「有價證券」，被告等人所為即非屬經營行為時同法第十五條所稱之「證券業務」，自無違反同法第四十四條第一項後段規定之可言，此部分之犯罪應屬不能證明，惟此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
九、檢察官於原審併辦意旨（見原審卷第十五至三十二頁）略以：被告三人於八十九年十一月間，於原聯茂公司之處所，又設立聯鑫國際企業公司（下稱聯鑫公司），被告甲○○為實際負責人，被告乙○○擔任總經理，被告丙○○擔任會計，被告三人竟違反證券交易法第四十四條第一項後段之非證券商不得經營證券業務之規定，引誘公司員工向不特定人販賣未上市（櫃）公司股票，因認被告甲○○、乙○○、丙○○等三人此部分另涉犯證券交易法第一百七十五條、第四十四條第一項後段之規定云云。訊之被告甲○○、乙○○、丙○○均堅決否認涉有此部分犯行，被告甲○○辯稱：伊已將聯鑫公司頂讓給劉漢順，並非聯鑫公司之實際負責人等語，被告乙○○、丙○○亦均辯稱：聯鑫公司之業務是賣網路卡，並未賣股票等語。經查：證人即曾任職於聯鑫公司之員工黃國典雖於原審證稱：於八十九年十一月間前往聯鑫公司應徵業務代表而任職約十天左右，上班期間公司僅要求員工認購華衛通信公司之股票以表示員工對公司之向心力，並未要求伊販賣網路卡，該公司類似是販賣未上市公司股票之公司等語（見原審卷第一三五、一三六頁），然證人黃國典亦證稱：其不知道聯鑫公司之負責人及會計為何人，並未見過被告甲○○、丙○○。聯鑫公司實際負責人是私下聽公司幹部鄭家富說的，其並未見過等語（見原審卷第一三五、一三八頁），又證人鄭家富於原審證稱：伊於八十九年八月底至聯鑫公司上班，當時公司是作網路卡的推銷，有沒向黃國典說過公司之組織，亦未向新進員工說過須購買一萬二千股的股票才可以升任副理，公司之負責人是劉漢順，伊不認識甲○○、丙○○等語（見原審卷第一四一至一四三頁），且證人劉漢順亦自承其確為聯鑫公司之負責人，公司是賣網路卡及○二○四股市分析之會員卡，沒有賣股票等語（見原審卷第一四五頁），並有聯鑫公司之設立登記表在卷可佐（見原審第六十五頁），核與被告甲○○辯稱已將聯鑫公司頂讓給劉漢順之情相符，是證人黃國典上開證詞，尚非無疑，自難僅憑證人黃國典之證詞即遽入被告三人於罪。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、乙○○、丙○○有透過聯鑫公司之員工販賣華衛通信公司股票之行為，衡諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難僅憑證人黃國典一人之證詞，即遽認被告三人有未經許可經營有價證券之承銷買賣業務之犯行，是此部分與前揭起訴部分即無裁判上或實質上一罪之關係，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時之證券交易法第一百七十五條、第二十二條第三項、第一項（八十六年五月七日修正公布），刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第四十一條第一項前段（修正後），罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和法 官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 崑 煜中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日附錄 本判決論罪科刑法條：
行為時之證券交易法第一百七十五條（八十六年五月七日修正公布）違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
證券交易法第二十二條（八十六年五月七日修正公布）有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦理。
第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書而對非特定人公開招募者，準用之。